關(guān)于內(nèi)容違法的民事行為的效力比較法研究

張建華

摘 要:本文梳理了世界主要法治國家和地區(qū)的內(nèi)容違法民事行為法律效力制度,總結(jié)了這一制度的國際立法經(jīng)驗(yàn)與立法趨勢,認(rèn)為國際法學(xué)界并不認(rèn)為所有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同都?xì)w無效,而是對(duì)法律強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行具體分析,尊重當(dāng)事人的意思自治,慎重對(duì)待公法對(duì)私法事務(wù)的介入。

關(guān)鍵詞:內(nèi)容違法 民事行為 效力 國際經(jīng)驗(yàn)

中圖分類號(hào):D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

從國際范圍看,內(nèi)容違法的民事行為的效力制度在各國已獲得非常堅(jiān)實(shí)的積累。我國民事法律制度也不同程度受到國際經(jīng)驗(yàn)的影響,但又保留了特有國情所導(dǎo)致的法律特征。國際經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國的這一法律制度產(chǎn)生了多大影響?應(yīng)當(dāng)影響到何種程度?我國的法律制度在哪些方面取得了進(jìn)步?還有哪些地方值得吸取先進(jìn)的國際經(jīng)驗(yàn)?本文通過梳理世界主要法治國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定,總結(jié)我國關(guān)于內(nèi)容違法的民事行為的效力制度的演進(jìn)思路,并針對(duì)一些富有爭議的問題提出自己的一點(diǎn)建議。

一、從民事行為到內(nèi)容違法的民事行為

在討論民事行為內(nèi)容違法的效力問題之前,鑒于民事行為、法律行為、民事法律行為、民事違法行為等多個(gè)概念并存,容易混淆的特征,這里有必要首先區(qū)分一下這幾個(gè)概念的涵義。

(一)民事行為。

根據(jù)《民法通則》,所謂“民事行為”,是指民事主體在民事活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)基于其意志所實(shí)施的,能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。但是,并非一切民事行為都是民事法律行為。其中,只有具備法律規(guī)定的有效條件的民事行為,才具有法律確認(rèn)的法律效力,產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果,屬于民事法律行為。而不具備法定有效條件的民事行為則不具有法律效力,不產(chǎn)生行為人所追求的法律后果,或者通過當(dāng)事人依法行使變更權(quán)或撤銷權(quán)導(dǎo)致其效力的變更或者消滅。所以,民事行為與民事法律行為在形式邏輯上是包容概念的關(guān)系,即民事行為包括民事法律行為,無效民事行為,可撤銷、可變更的民事行為以及效力待定的民事行為。

民事行為屬于民事法律事實(shí)的一種,與其相對(duì)應(yīng)的是事實(shí)行為。所謂事實(shí)行為,是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。

依民法通說,民事法律行為主要包括合同行為、遺囑行為、婚姻行為、收養(yǎng)行為以及其他行為。

(二)民事法律行為。

《民法通則》上的民事法律行為一詞取于德國的法律行為,《民法通則》第54條規(guī)定 “公民或者法人設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的合法行為?！薄睹穹ㄍ▌t》將合法性要求作為民事法律行為的構(gòu)成要件來規(guī)定的。既然民事法律行為必須是合法行為,因此對(duì)于那些無效的法律行為、可撤銷的法律行為、效力待定的法律行為就無法包容,就只能在民事法律行為之上再抽象出另一個(gè)概念:民事行為,其在外延上包括了合法的民事行為(即民事法律行為)、無效的民事行為、可撤銷的民事行為、效力待定的民事行為。

(三)內(nèi)容違法的民事行為。

這里的內(nèi)容違法民事行為指違反禁止性或強(qiáng)行性法律規(guī)定的民事行為。通常認(rèn)為,違反禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的民事行為應(yīng)當(dāng)無效,且一般不得通過轉(zhuǎn)換成其他的法律行為而生效力。如果反之,則可能影響秩序的穩(wěn)定,安全的保障亦無從談起。

法律為了維護(hù)公共利益和他人合法利益需要對(duì)民事行為的內(nèi)容加以規(guī)制,內(nèi)容不合法的民事行為的效力將會(huì)受到影響。我國民法通則第五十八條規(guī)定:“下列民事行為無效:…… (五)違法法律或者社會(huì)公共利益的…… ”。目前看來,我國現(xiàn)行法律對(duì)于內(nèi)容違法民事行為的效力一律歸于無效。當(dāng)事人可以通過諸如追究當(dāng)事人不當(dāng)?shù)美?、締約過失責(zé)任等方式維護(hù)自身的合法權(quán)益,但是過程復(fù)雜,而且民事行為如果被頻繁地界定為無效,會(huì)在民事行為訂立、履行過程中造成浪費(fèi),還會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)民事行為的不信任,滋長欺詐、背信的風(fēng)氣。它們會(huì)影響我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和穩(wěn)定。因此,在這里重新梳理我國法律關(guān)于內(nèi)容違法的民事行為效力的制度是有意義的。

二、 內(nèi)容違法的民事行為的效力制度:國際經(jīng)驗(yàn)

法律行為合法條件又稱為內(nèi)容合法原則,旨在對(duì)法律行為的內(nèi)容品質(zhì)進(jìn)行控制。依此原則.為使法律行為發(fā)生完全的法律效力,其內(nèi)容須不違反法律的限制。法律行為的適法性是古今中外各種類型的民法典或合同法所共有的要求。從國際范圍看,各國的民事法律法都是把違反法律作為導(dǎo)致民事行為無效重要原因。

1、德國?！兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定:法律行為違反法律上的禁止時(shí)無效。 第138條規(guī)定:違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”。

2、意大利?！兑獯罄穹ǖ洹返?418條規(guī)定:凡與強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸的契約均無效 。第1343條規(guī)定:與公序或者良俗相抵觸的,無效。

3、法國。《法國民法典》第6條規(guī)定:當(dāng)事人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律 。

4、日本?！度毡久穹ǖ洹返?1條規(guī)定:法律行為的當(dāng)事人,表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思,則從其意思。第90條規(guī)定:以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為,為無效。由于法律實(shí)施的社會(huì)環(huán)境的變化和理論界主流思想的發(fā)展,日本法對(duì)于內(nèi)容違法的法律行為的效力經(jīng)歷了由違法即無效到違法不一定無效的轉(zhuǎn)變。

5、中國臺(tái)灣地區(qū)。《臺(tái)灣民法典》第71條規(guī)定:法律行為,違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者,無效。第72條規(guī)定:法律行為,有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者,無效。

6、中國香港地區(qū)?！断愀勖穹ǖ洹芬?guī)定:從事法律上禁止的交易,其契約無效。有些交易雖然沒有直接觸犯禁例,卻可導(dǎo)致觸犯禁例或鼓勵(lì)觸犯禁例,其契約無效。而依英美法,凡違反法律之契約,皆無效。普通法上又有違反公共政策的規(guī)制,

與大陸法的公序良俗原則極為相似。

三、原則無效+允許例外模式的確立:對(duì)國際經(jīng)驗(yàn)的評(píng)價(jià)

國際上,大多數(shù)國家在內(nèi)容違法民事行為效力的立法是大體一致的,即違反強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為原則上無效,同時(shí),大部分國家允許在例外情況下私法的效力?！兜聡穹ǖ洹返?34條有這樣的規(guī)定:“本法無其他規(guī)定時(shí),違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效?！笨枴だ瓊惔南壬J(rèn)為, 違反禁止規(guī)定的行為屬于禁止條款所規(guī)定的意義與目的所決定的。豏因?yàn)?34條沒有明確的規(guī)定,所以需要對(duì)照法律的每一個(gè)具體的禁止規(guī)定,看它所規(guī)定的具體情況有什么樣的法律后果。任何違犯法律禁止規(guī)定的行為并非完全無效?！度毡久穹ǖ洹冯m然在第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的法律行為無效?！钡?又在91條做出了這樣的規(guī)定:“法律行為的當(dāng)事人所作的意思表示與法令中與公的秩序無關(guān)的規(guī)定不同時(shí),遵從其意思?！?事實(shí)上,在《日本民法典》頒布初期,日本法律傾向于認(rèn)為強(qiáng)行性規(guī)定完全體現(xiàn)了社會(huì)公益,機(jī)械地根據(jù)違反的是法律還是命令認(rèn)定違反法令行為的效力。從20世紀(jì)20年代起,隨著大量涉及法律行為效力的行政法規(guī)的出臺(tái),學(xué)界開始重新考慮公法與私法的關(guān)系,并形成了以末弘為代表的綜合判斷論:認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮立法宗旨、社會(huì)對(duì)違反行為的認(rèn)可程度、對(duì)一般交易產(chǎn)生的影響以及當(dāng)事人之間的意思自治等。豐從大陸法系的立法情況來看,均已經(jīng)確立了違反強(qiáng)制性規(guī)定原則無效,例外有效的彈性制度。

總結(jié)一下原則性與例外性的規(guī)律,一般得出的結(jié)論是,違背公序良俗或善良風(fēng)俗的民事行為一律無效。而違反強(qiáng)制性規(guī)定的無效+但書的折衷模式,則留下了一定的余地。這種微妙的處理方式說明大陸法系對(duì)于公法侵入私法領(lǐng)域還是持非常小心的態(tài)度。德國民法學(xué)者多認(rèn)為這種例外條款有兩方面的作用,其起到引致民事強(qiáng)行法對(duì)法律行為內(nèi)容實(shí)施統(tǒng)一控制的作用,由此構(gòu)成“私法自治的內(nèi)容界線”,它提供了一條使公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的管道,打破了公法與私法原則上互不相屬的狀況。

換言之,大多數(shù)國家對(duì)于違反法律強(qiáng)制或禁止性規(guī)定的法律行為都直接規(guī)定為無效民事行為,但對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范是區(qū)分對(duì)待的,也就是說,并非所有的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范都作為認(rèn)定法律行為無效的依據(jù)。

綜上所述,在比較法上,并不認(rèn)為所有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同都?xì)w無效,而是對(duì)法律強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行具體分析,尊重當(dāng)事人的意思自治,慎重對(duì)待公法對(duì)私法事務(wù)的介入。

注 釋:

① 參見張川華.無效民事行為效力轉(zhuǎn)換探析———兼評(píng)〈中華人民共和國民法(草案)〉第67條.河北法學(xué).2004年第8期;汪國獻(xiàn).論無效民事行為的轉(zhuǎn)換.中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào).1997年第2期;張紅宵.論無效合同的效力轉(zhuǎn)換.學(xué)海.1997年第2期.

② 王衛(wèi)國.論合同無效制度.法學(xué)研究.1995年第3期.

③ 卡爾·拉倫茨著,王曉曄等譯.德國民法通論(下冊(cè)).法律出版社2003年版,第587頁.

④ 我妻榮著.新訂民法總則.巖波書店1965年版,第263頁.