王 霞

摘 要:新《律師法》與《刑事訴訟法》之間存在的立法性沖突問題,導(dǎo)致新《律師法》施行后執(zhí)法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對新《律師法》的法律效力見解不一。全國人大及其常委會雖不屬于《立法法》中的同一機(jī)關(guān),但“視為”同一機(jī)關(guān)具有現(xiàn)實合理性。對新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突,可通過立法技術(shù)和法律適用規(guī)則的完善來解決。

關(guān)鍵詞立法性沖突 法律效力 立法技術(shù)

中圖分類號: D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

新《律師法》實施以來,從總體實施情況來看,這部試圖解決律師會見難、閱卷難、調(diào)查難等“三難”問題的法律,并沒有得到真正的貫徹落實,有的地方公開不執(zhí)行,有的地方則是有條件、打折扣地執(zhí)行。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對適用新法優(yōu)于舊法規(guī)定抑或適用上位法優(yōu)于下位法的規(guī)定來選擇適用法律觀點(diǎn)各異。新《律師法》擴(kuò)大了律師在刑事訴訟程序中的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán),這些內(nèi)容與《刑事訴訟法》中有關(guān)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定存在沖突。新《律師法》是全國人大常委會通過的,《刑事訴訟法》是全國人大通過的,兩部法律之間的立法性沖突實質(zhì)上是制定主體立法權(quán)限的沖突。這種沖突導(dǎo)致新《律師法》在施行中產(chǎn)生一系列問題,難以發(fā)揮預(yù)期效果。本文擬就新《律師法》施行中存在的立法性沖突問題及解決對策,作一分析和探討。

一、新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突

立法性沖突是指具有中央立法權(quán)的全國人大及其常委會不同時期制定(修訂)的法律規(guī)范存在概念、內(nèi)容等差異性,當(dāng)調(diào)整同一法律關(guān)系時產(chǎn)生效力上相抵觸和適用上的不同后果。新《律師法》與《刑事訴訟法》沖突性條款主要有:

(一)會見權(quán)沖突。

新《律師法》規(guī)定,從偵查機(jī)關(guān)第一次訊問犯罪嫌疑人時起,律師可憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書有權(quán)會見犯罪嫌疑人。律師會見犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽?！缎淌略V訟法》規(guī)定,犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。律師會見在押犯罪嫌疑人時,偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。

(二)閱卷權(quán)沖突。

新《律師法》規(guī)定,受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料?！缎淌略V訟法》規(guī)定,辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。

(三)調(diào)查取證權(quán)沖突。

新《律師法》規(guī)定,律師自行調(diào)查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明,可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況?！缎淌略V訟法》規(guī)定,律師自行調(diào)查取證需經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意;對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的調(diào)查,須經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可,并且還需經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意。

新《律師法》與《刑事訴訟法》的規(guī)定不同,適用此法或彼法將產(chǎn)生不同法律后果,明顯的立法性沖突造成新《律師法》施行后執(zhí)法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法。

二、關(guān)于新《律師法》的法律效力問題

學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對新《律師法》法律效力問題眾說紛紜,主要有三種觀點(diǎn):

一是新《律師法》的效力優(yōu)于《刑事訴訟法》。理由是:全國人大及其常委會屬于《立法法》中的同一機(jī)關(guān)或應(yīng)視為同一機(jī)關(guān),新《律師法》與《刑事訴訟法》屬于新法與舊法的關(guān)系,根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的法律適用規(guī)則,應(yīng)當(dāng)執(zhí)行新《律師法》。

二是《刑事訴訟法》的效力高于新《律師法》。理由是:《刑事訴訟法》是全國人大制定的,新《律師法》是全國人大常委會制定的,全國人大的地位高于全國人大常委會,全國人大制定基本法律,全國人大常委會制定一般法律。因而《刑事訴訟法》與新《律師法》屬于上、下位法的關(guān)系,依據(jù)上位法高于下位法的法律適用規(guī)則,應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《刑事訴訟法》。

三是效力待定論。理由是:立法法中只有憲法、法律、行政法規(guī)等層次的區(qū)別,沒有基本法律與一般法律之分,因此,不能說基本法律與一般法律是兩個位階。關(guān)于新法與舊法,二者都是法律,只不過《刑事訴訟法》是由全國人民代表大會通過的,律師法是全國人大常委會通過的。同一機(jī)關(guān)制定的法律,新規(guī)定與舊規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。全國人民代表大會與全國人大常委會是否屬于同一機(jī)關(guān)的問題,不能隨便作出解釋,需由有關(guān)機(jī)關(guān)作出立法解釋。

可見,新《律師法》法律效力的分歧都是以兩部法律制定機(jī)關(guān)——全國人大及其常委會的關(guān)系作為論證兩部法律效力的邏輯基點(diǎn)。但問題是,全國人大及其常委會的關(guān)系是否和二者制定法律規(guī)范效力之間具有對應(yīng)關(guān)系呢?

三、新《律師法》與《刑事訴訟法》立法性沖突的理論分析

(一)全國人大與其常委會的關(guān)系不能成為確定新《律師法》與《刑事訴訟法》位階關(guān)系之根據(jù)。

從憲法規(guī)范來看,全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān),在全國人大閉會期間行使《憲法》賦予的職權(quán)。全國人大常委會由全國人大選舉產(chǎn)生,向全國人大負(fù)責(zé)和報告工作,接受全國人大的監(jiān)督。全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定。對于全國人大常委會與全國人大的關(guān)系,“全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān),是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的重要組成部分,在全國人大閉會期間行使最高國家權(quán)力?！?全國人大與其常委會行使國家立法權(quán),全國人大制定和修改刑事、民事和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律;在全國人大閉會期間,全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但不得同該法律的基本原則相抵觸。從這些規(guī)定來看,全國人大的法律地位高于全國人大常委會。

但《憲法》第67條規(guī)定,全國人大常委會行使解釋憲法,監(jiān)督憲法的實施以及解釋法律的職權(quán),全國人大常委會制定的憲法解釋文件與人大制定的憲法修正案,應(yīng)具有同等效力,其法律效力應(yīng)當(dāng)高于全國人大制定的基本法律,當(dāng)然也必然高于全國人大常委會制定的基本法律之外的其他法律。再根據(jù)《立法法》第85條的規(guī)定,在法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,全國人大常委會有最終裁決權(quán)。盡管全國人大及其常委會的立法根據(jù)《憲法》有基本法律和非基本法律的區(qū)分,但基本法律和其他法律的內(nèi)涵和外延是不明確的?！读⒎ǚā贩蛇m用的規(guī)定將二者統(tǒng)稱為法律,并且確定全國人大常委會對法律的解釋權(quán)和裁決權(quán)?？梢?在國家立法權(quán)的某些事項(法律的解釋權(quán)和裁決權(quán))上,全國人大常委會享有高于全國人大的法律地位。

所以說,全國人大與其常委會的關(guān)系不能作為確定新《律師法》和《刑事訴訟法》關(guān)系為上、下位法之依據(jù)。盡管全國人大制定或修改的法律相對更重要和權(quán)威,但并不等于全國人大常委會制定或修改的法律在效力位階上比全國人大制定或修改的法律低一級,因為沒有法律依據(jù)將全國人大常委會制定或修改的律師法同全國人大制定的刑事訴訟法歸于不同的法律效力層次,故新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突不適用“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用原則來解決。

(二)全國人大及其常委會不屬于《憲法》、《立法法》中的同一機(jī)關(guān)。

根據(jù)《立法法》第83條的規(guī)定,“新法優(yōu)于舊法”或者“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則適用的前提是沖突之法出自同一機(jī)關(guān)。新《律師法》與《刑事訴訟法》分別是全國人大常委會和全國人大通過的,它們之間的沖突能否適用此規(guī)則,就存在對全國人大及其常委會是否系同一機(jī)關(guān)的認(rèn)定問題?！稇椃ā芬?guī)定全國人大常委會為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)而非內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),二者存在法律地位、人員組成、職權(quán)劃分、立法權(quán)限等方面的區(qū)別?！读⒎ǚā吩谥厣辍稇椃ā芬?guī)定的全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)的基礎(chǔ)上,用兩節(jié)內(nèi)容分別對全國人大和其常委會的立法權(quán)限和立法程序做出規(guī)定。很顯然,二者不屬于《憲法》、《立法法》中的同一機(jī)關(guān)。

(三)在中央立法權(quán)方面全國人大及其常委會應(yīng)“視為”同一機(jī)關(guān)。

雖然全國人大及其常委會并非同一機(jī)關(guān),但為適用“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則解決現(xiàn)實的法律沖突,學(xué)者或?qū)崉?wù)界多認(rèn)為二者應(yīng)視為同一機(jī)關(guān)。時任秘書長的胡喬木對1982年《憲法草案》修改稿的說明中明確說到:“加強(qiáng)了全國人民代表大會常務(wù)委員會的地位和作用,但全國人大常委會不能完全同全國人大并列起來?！?全國人大及其常委會是國家立法相互聯(lián)系但相對獨(dú)立的二元立法主體,二者的立法權(quán)呈現(xiàn)縱橫交錯的特殊關(guān)系,不能簡單套用全國人大及其常委會關(guān)系確定新《律師法》與《刑事訴訟法》的法律效力。全國人大代表人數(shù)眾多、會期較短,雖為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),實際上難以履行經(jīng)常性立法的責(zé)任。立法實踐中,大量的、經(jīng)常性的國家立法工作是由全國人大常委會承擔(dān)完成的,全國人大常委會是最活躍的國家立法權(quán)主體。即使全國人大通過的法律,其制定、修改的過程也更多體現(xiàn)全國人大常委會的意志。而全國人大常委會制定法律必然受到不斷變化發(fā)展的社會物質(zhì)生活條件、政治目標(biāo)等多重因素的制約,故全國人大常委會制定、修訂的法律與全國人大制定的法律發(fā)生沖突也是難以避免的。新《律師法》修訂的內(nèi)容體現(xiàn)國家尊重與保障人權(quán)的憲法精神,順應(yīng)國際立法潮流,本應(yīng)得到偵查機(jī)關(guān)等刑事程序運(yùn)行主體的尊重和執(zhí)行。但實踐中,執(zhí)法機(jī)關(guān)多是選擇性執(zhí)法,或公開不執(zhí)行,或有條件執(zhí)行,這不僅會直接損害全國人大常委會的權(quán)威,更會使人們失去對法律的信仰。如果將全國人大及其常委會在立法權(quán)上“視為”同一機(jī)關(guān),《立法法》確立的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”等法律適用規(guī)則就有應(yīng)用之前提,如此可以避免理論分歧和法律適用上的不確定性,有利于維護(hù)法制統(tǒng)一和權(quán)威,故具有政治上的合法性和現(xiàn)實中的合理性。

四、解決對策

針對新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突,司法部法制司副司長張毅提出四種解決辦法:第一種辦法,推動全國人民代表大會修改刑訴法,盡快推出刑訴法修正案;第二種辦法,由全國人大常委會為新律師法出臺制定相關(guān)立法解釋;第三種辦法,仿照1996年《新刑訴法》修訂時對適用第48條的有關(guān)規(guī)定,由六部委聯(lián)合發(fā)文,出具相關(guān)解釋;第四種辦法,根據(jù)《立法法》第55條的規(guī)定,由司法部向全國人大常委會法工委提出書面詢問,由全國人大常委會法工委以詢問答復(fù)的形式解決新律師法執(zhí)行中的問題。 但上述解決辦法是否及時、合法、可行呢?

從時限上來看,修改《刑事訴訟法》的相沖突條款如果在新《律師法》施行之后,這期間偵查等執(zhí)法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法已經(jīng)發(fā)生,國家機(jī)關(guān)法律適用的混亂對法治建設(shè)的沖擊危害極大,所以,應(yīng)當(dāng)在新《律師法》施行之前修改《刑事訴訟法》。全國人大一般每年僅召開一次,依據(jù)《憲法》,全國人大常委會有權(quán)對基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,由全國人大修改《刑事訴訟法》,延誤時機(jī)也無必要,所以,應(yīng)由全國人大常委會同步修改或至遲在新《律師法》施行之前,對《刑事訴訟法》相關(guān)沖突條款進(jìn)行修改。

全國人大常委會通過立法解釋以解決沖突的建議于法無據(jù)。根據(jù)《立法法》,全國人大常委會行使立法解釋適用于:(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的。新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突顯然不符合上述規(guī)定之情形,故全國人大常委會立法解釋制度無適用之余地。

由全國人大常委會法制工作委員會與公安部、最高人民法院等聯(lián)合發(fā)布解釋解決沖突的建議值得商榷。首先,公安部、最高人民法院等機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)屬于法律實施中的應(yīng)用解釋,難以消除新《律師法》與《刑事訴訟法》之間的立法性沖突。其次,新《律師法》與《刑事訴訟法》的立法性沖突由公安部、最高人民法院聯(lián)合司法解釋的合法性尚存疑問。

最后,全國人大常委會法制工作委員會為全國人大常委會的內(nèi)設(shè)工作機(jī)構(gòu),以其名義來行使立法解釋只能屬于非正式解釋,其發(fā)布解釋的法律效力受到質(zhì)疑。

對新《律師法》與《刑事訴訟法》之間的立法性沖突,筆者認(rèn)為,我們可通過立法技術(shù)和法律適用規(guī)則的完善來妥善解決。憲法規(guī)定,全國人大閉會期間,在不同該法的基本原則相抵觸的情況下,全國人大常委會有權(quán)對全國人大制定的法律進(jìn)行部分修改。因而,全國人大常委會在修訂新《律師法》時,應(yīng)當(dāng)同步修改《刑事訴訟法》中有關(guān)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利內(nèi)容的條款。如果囿于諸多原因未能同步修改相沖突條款,至遲應(yīng)當(dāng)在新《律師法》施行之前對《刑事訴訟法》進(jìn)行修訂。法律施行之后再對沖突條款進(jìn)行修改,執(zhí)法中適用法律的混亂已經(jīng)發(fā)生,猶如亡羊補(bǔ)牢,非為上策。新《律師法》實施中的選擇性執(zhí)法現(xiàn)象再次提醒我們,全國人大與其常委會制定法律規(guī)范時應(yīng)當(dāng)注意不同法律之間的條款沖突,力求同步、周延地修改。同步修改或明示廢除先前法律規(guī)范的前提是立法者能夠預(yù)見到?jīng)_突法律或條款。受人類認(rèn)識能力、思維能力所決定以及現(xiàn)行法律的專業(yè)性和數(shù)量等多重因素的影響,立法者多難以預(yù)見全部之沖突條款。正因為如此,我們可通過法律適用規(guī)則的完善來全面解決國內(nèi)法律沖突。

法律適用規(guī)則的完善就是對全國人大與其常委會制定法不一致時提供周延解決的法律規(guī)范。作為既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的兩個中央立法主體,全國人大及其常委會立法權(quán)存在縱橫交叉的關(guān)系,將二者視為同一機(jī)關(guān)具有現(xiàn)實合理性。故我們可明確規(guī)定全國人大及其常委會制定的法律之間不一致時準(zhǔn)用特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定、新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定?！读⒎ǚā返木唧w條文可表述為:同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。全國人民代表大會與其常務(wù)委員會制定的法律不一致時,準(zhǔn)用第一款之規(guī)定?！皽?zhǔn)用”的法律術(shù)語可以避免全國人大及其常委會立法權(quán)限的模糊、敏感等憲政方面的爭議,符合我國立法體制、立法現(xiàn)狀,有利于法律適用的統(tǒng)一。需要指出的是,這樣的規(guī)定并不排除全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)決定法律制度的適用,也不排斥《立法法》規(guī)定的由全國人大常委會裁決以及法律解釋權(quán)等制度的相應(yīng)運(yùn)用。

立法技術(shù)和法律適用規(guī)則的完善為新《律師法》與《刑事訴訟法》沖突提供相對周延的化解路徑,為類似問題的解決提供相對徹底的制度化解決對策。法律適用的一致有利于法制統(tǒng)一憲法原則的實現(xiàn),有利于維護(hù)法律秩序,最終有利于我國社會主義法治國家的建設(shè)。

(作者:河南省信陽市委黨校法學(xué)教研部講師)

注釋:

樊崇義教授、汪建成教授等持此觀點(diǎn).參見新律師法如何與刑事訴訟法銜接.法制日報.2008-2-25.

游偉、沈福俊等學(xué)者持此觀點(diǎn).參見“新《律師法》實施與立法性沖突理論研討會紀(jì)要”,華東司法研究網(wǎng) http://www.sfyj.org/list.aspunid=5063.

陳光中教授等持此觀點(diǎn)。參見新律師法如何與刑事訴訟法銜接.法制日報.2008-2-25.

參見全國人大常委會與全國人大是什么關(guān)系?中國人大網(wǎng),http://www.npc.gov.cn/ npc/rdgl/rdzd/2000-11/30/content_8650.htmh.

參見.新《律師法》實施與立法性沖突理論研討會紀(jì)要.華東司法研究網(wǎng) http://www.sfyj.org/list.asp unid=5063.

參見陳光中.律師法不是刑訴法的下位法.法制日報,2008-8-3.