試析商業(yè)能力欺詐

摘要：“商業(yè)能力欺詐”是商業(yè)欺詐的表現(xiàn)形式之一。商業(yè)欺詐是商事主體在商業(yè)活動(dòng)中以商業(yè)利益為目的，采取欺騙性手段，使相對(duì)人利益遭受損失的行為，其嚴(yán)重地阻礙了社會(huì)誠(chéng)信體制建設(shè)，阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。為了維護(hù)公平的市場(chǎng)交易秩序，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)制定統(tǒng)一的《商業(yè)法》，并完善商業(yè)欺詐法律救濟(jì)制度，完善商業(yè)誠(chéng)信法律制度。

關(guān)鍵詞：商業(yè)能力；商業(yè)能力欺詐；表現(xiàn)形式；法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：DF414文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：1673-291X(2008)18-0136-03

現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，商業(yè)經(jīng)營(yíng)者為追求利益的最大化不惜采用各種欺詐手段，以致商業(yè)欺詐行為泛濫，嚴(yán)重?fù)p害了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了市場(chǎng)管理秩序，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。為此，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)能力欺詐行為的法律規(guī)制是當(dāng)前社會(huì)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)面臨的重要任務(wù)。

一、商業(yè)能力欺詐概念的界定

（一）商業(yè)能力概念的界定

1.商業(yè)能力的含義。商業(yè)能力又稱“商事能力”，即商業(yè)主體的資格，是商業(yè)主體從事商業(yè)行為，享有商業(yè)權(quán)利，承擔(dān)商業(yè)責(zé)任的資格。一般認(rèn)為，商業(yè)能力是在民事能力基礎(chǔ)上由商業(yè)特別法附加于商主體的特殊權(quán)利能力和行為能力。[1]

2.商業(yè)能力的特點(diǎn)。根據(jù)以上對(duì)商業(yè)能力的概念界定，可以看出，商業(yè)能力與民事能力有著不可分割的聯(lián)系，卻又具有自身特點(diǎn)：

首先，在商業(yè)法律關(guān)系中，商業(yè)主體的權(quán)利能力和行為能力是同一的、不能分離的。商業(yè)主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生于商業(yè)主體的成立（一般以登記為準(zhǔn)）、同時(shí)消亡于商業(yè)主體的終止（注銷）。[2]其原因主要是，商業(yè)主體必須是對(duì)自己的所有行為直接承擔(dān)責(zé)任的主體。

其次，商業(yè)主體的權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍與行為能力的內(nèi)容和范圍也是不能分割的，商業(yè)主體以其登記的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容和范圍為限，享有商業(yè)權(quán)利，從而在所登記的內(nèi)容和范圍內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng)。這樣，一方面由于各商業(yè)主體所具有的商業(yè)行為能力的不一致，便呈現(xiàn)出商業(yè)主體與商業(yè)主體之間的商業(yè)權(quán)利能力的差別。另一方面，由于商業(yè)主體所從事的商業(yè)行為與其所登記的商業(yè)權(quán)利范圍不一致，從而出現(xiàn)了商業(yè)不當(dāng)行為，如果這種行為是故意實(shí)施且危害了其他主體的合法權(quán)益，便是商業(yè)能力欺詐行為。

（二）商業(yè)能力欺詐概念的界定

1.商業(yè)能力欺詐的含義與特點(diǎn)?！吧虡I(yè)能力欺詐”是商業(yè)欺詐的表現(xiàn)形式之一。商業(yè)欺詐是商事主體在商業(yè)活動(dòng)中以商業(yè)利益為目的，采取欺騙性手段，使相對(duì)人利益遭受損失的行為。據(jù)此，可以將商業(yè)能力欺詐的概念界定為，商業(yè)主體在商業(yè)活動(dòng)中以商業(yè)利益為目的，采取虛構(gòu)、增加或減少商業(yè)能力的欺騙性手段，使相對(duì)人利益遭受損失的行為。商業(yè)能力欺詐的特點(diǎn)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）欺詐手段的多樣性，無論是通過表意行為、實(shí)施行為還是事實(shí)行為都可以進(jìn)行商業(yè)能力欺詐，比如，夸耀自己（或是產(chǎn)品）具有超越本身能力的事實(shí)、隱瞞未取得商業(yè)資格的真實(shí)情況，這是表意行為的商業(yè)能力欺詐；又如，在經(jīng)營(yíng)者夸大自己商業(yè)能力的情形下，消費(fèi)者作出意思表示，并履行了買賣行為，則構(gòu)成實(shí)施行為的商業(yè)能力欺詐；再如，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過程中，通過做假賬虛構(gòu)資本，以達(dá)到欺騙對(duì)手的目的，這種側(cè)重于結(jié)果的欺詐手段，便是事實(shí)行為的商業(yè)能力欺詐了；（2）表現(xiàn)形式的獨(dú)特性，其主要是欺詐者針對(duì)商業(yè)能力而為的欺詐行為，常表現(xiàn)為登記成立之初虛構(gòu)商業(yè)能力，以取得商業(yè)資格；（3）欺詐對(duì)象的廣泛性，表現(xiàn)為在經(jīng)營(yíng)過程中以增加或減少商業(yè)能力的形式對(duì)消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者，甚至是對(duì)政府行政部門進(jìn)行欺詐。

2.商業(yè)能力欺詐的構(gòu)成要件首先，從主體要件來看，商業(yè)能力欺詐的主體應(yīng)當(dāng)是在商業(yè)領(lǐng)域從事商業(yè)行為的主體，主要指商人，除此之外，非商業(yè)主體只能構(gòu)成一般性的欺詐行為；其次，商業(yè)主體所從事的商業(yè)行為具有欺騙性，且是通過虛構(gòu)、增加或減少商業(yè)能力的手段對(duì)相對(duì)方進(jìn)行欺騙；再次，被欺詐的相對(duì)人合法權(quán)益因商業(yè)主體的欺詐行為而受到實(shí)際損害。

二、商業(yè)能力欺詐的表現(xiàn)形式

商業(yè)能力欺詐的表現(xiàn)形式是指商業(yè)主體為謀取利益，而對(duì)相對(duì)方進(jìn)行欺詐所采取的具體手段或方式。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）虛構(gòu)商業(yè)能力

虛構(gòu)商業(yè)能力是指商業(yè)主體在不具備或未按規(guī)定取得相關(guān)商業(yè)能力或資格的情形下，為獲取商業(yè)利益之目的，從事相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)。其主要包括以下幾種形式：

1.非法行醫(yī)。非法行醫(yī)是指未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格的主體，偽造執(zhí)業(yè)證明，從事醫(yī)療活動(dòng)侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為。

2.侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。主要指未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，以及銷售這種侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，這種行為往往造成商品出處的混淆，不僅損害商標(biāo)權(quán)人的利益，也是對(duì)消費(fèi)者的一種欺詐。

3.騙取出口退稅的行為。出口退稅是指對(duì)于在本國(guó)購(gòu)買或生產(chǎn)的，報(bào)關(guān)離境的出口產(chǎn)品，除國(guó)家規(guī)定不能退稅的產(chǎn)品外，一律退還已征的增值稅和消費(fèi)稅，以使本國(guó)產(chǎn)品以不含稅的價(jià)格進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)，提高本國(guó)產(chǎn)品的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的一項(xiàng)政策。騙取出口退稅是利用出口退稅的政策采用假報(bào)出口，虛構(gòu)退稅貨物出口的事實(shí)即行為人根本沒有出口產(chǎn)品，但為了騙取國(guó)家出口退稅款而采取偽造申請(qǐng)出口退稅所需的相關(guān)單據(jù)、憑證等欺詐手段，騙取稅款的行為。

4.國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域利用信用證進(jìn)行的欺騙性交易行為。信用證欺詐是指商人在國(guó)際貿(mào)易交易中，出于非法牟利之目的，利用受欺詐方急于獲利的心理，以信用證結(jié)算方式作為欺詐的工具，利用信用證自身流轉(zhuǎn)方式的固有特點(diǎn)，所采取的一系列諸如變?cè)?、偽造信用證，利用偽劣產(chǎn)品等等欺詐方法、手段及行為，也就是本沒有支付能力或是商業(yè)交易能力的商業(yè)主體，利用不正當(dāng)手段和信用證本身的特點(diǎn)對(duì)相對(duì)方進(jìn)行欺詐的一種方式。

（二）虛增商業(yè)能力

虛增商業(yè)能力是指為取得商業(yè)資格的主體，在設(shè)立之初或成立后采取欺詐手段，造成其本身具備成立商業(yè)主體條件或是具有相關(guān)商業(yè)能力的假象，進(jìn)而從事商業(yè)活動(dòng)的行為。虛增商業(yè)能力主要包括以下形式：

1.虛假出資。虛假出資是指使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記部門，進(jìn)而取得商業(yè)資格的行為，注冊(cè)資本是衡量公司是否具有商業(yè)主體資格的前提，穩(wěn)定的資本是商業(yè)主體商業(yè)能力的直接體現(xiàn)，這種虛假出資的行為，明顯地虛增商業(yè)能力，進(jìn)而取得商業(yè)資格從事商業(yè)活動(dòng)，這既是對(duì)相關(guān)行政部門的欺騙，也是對(duì)商業(yè)活動(dòng)相對(duì)方的欺詐。

2.抽逃出資。抽逃出資指公司的發(fā)起人或股東在公司依法登記成立后，利用各種手段將公司的全部或部分資本轉(zhuǎn)化為個(gè)人所有的欺詐行為。它和虛假出資一樣，都是違反公司資本“三原則”虛增商業(yè)能力的行為，有所不同的是，抽逃出資是在公司成立后、經(jīng)營(yíng)過程中的一種欺詐手段。

（三）虛減商業(yè)能力

虛減商業(yè)能力具體是指在成立時(shí)具有從事商業(yè)活動(dòng)資格的主體，在經(jīng)營(yíng)過程中，采取欺詐性手段，降低自己的商業(yè)能力，謀取不正當(dāng)利益的行為。其主要包括以下幾種形式：

1.破產(chǎn)欺詐。破產(chǎn)欺詐是指公司、企業(yè)的法人代表及其直接責(zé)任人通過隱瞞事實(shí)或制造虛假情況的手段，處分公司財(cái)產(chǎn)以及進(jìn)行不正當(dāng)交易，促使公司、企業(yè)破產(chǎn)的行為。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第31條，通常認(rèn)為破產(chǎn)欺詐行為有以下五種表現(xiàn)形式，即人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)有下列行為：（1）隱匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，有意使企業(yè)資產(chǎn)流失，人為造成無償債能力，以達(dá)到破產(chǎn)條件，促使企業(yè)破產(chǎn)的行為；（2）公司、企業(yè)的法人代表或直接責(zé)任人以明顯低于財(cái)產(chǎn)價(jià)值的價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)，引起企業(yè)資產(chǎn)流失，造成無償債能力的假象，或以非正常價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)從而促使企業(yè)破產(chǎn)的；（3）對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，使這種債務(wù)在破產(chǎn)清償時(shí)享有優(yōu)先受償權(quán)，而侵害其他債權(quán)人的利益；（4）對(duì)未到期債務(wù)提前清償?shù)模腹?、企業(yè)的法人代表或直接責(zé)任人與個(gè)別債權(quán)人惡意串通，剝奪其他債權(quán)人應(yīng)得的利益；（5）公司、企業(yè)的法人代表及其直接責(zé)任人放棄企業(yè)的債權(quán)，人為造成無償債能力，以達(dá)到破產(chǎn)之目的。公司、企業(yè)的法人代表及其直接負(fù)責(zé)人通過破產(chǎn)欺詐一系列行為，減少自身的資本，降低自身的償債能力，一方面破壞了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，另一方面也使債權(quán)人的債權(quán)得不到保護(hù)，因此是虛減商業(yè)資本直接的表現(xiàn)形式之一。

2.偷、逃稅款。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，偷（逃）稅是指納稅人采取偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的行為。這種欺騙國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)，少繳或不繳納稅款的行為，實(shí)質(zhì)上是通過一系列不正當(dāng)手段，減低自己的商業(yè)能力，使相對(duì)方國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)誤認(rèn)為其沒有或是未達(dá)到繳納應(yīng)付稅款的能力，從而使納稅人達(dá)到偷稅、逃稅之目的。

3.利用公司有限責(zé)任進(jìn)行欺詐。根據(jù)現(xiàn)代公司法人人格獨(dú)立原則，公司具有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，股東僅以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，這一規(guī)則控制了投資的風(fēng)險(xiǎn)，刺激了投資活動(dòng)，但也為欺詐行為提供了場(chǎng)所。利用公司有限責(zé)任進(jìn)行欺詐的行為中，表現(xiàn)為虛減商業(yè)能力的行為主要是指，公司股東特別是能夠控制公司交易的控股股東以及公司高級(jí)管理人員，通過母公司和關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行不公平交易，使得公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，或者進(jìn)行惡意負(fù)債、將公司財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有等等不正當(dāng)行為，降低公司的償債能力，以逃避債務(wù)或是侵害公司及債權(quán)人利益的行為。

三、商業(yè)能力欺詐的法律規(guī)制

（一）國(guó)外對(duì)商業(yè)能力欺詐的相關(guān)規(guī)制體系

1.制定專門的法律。1967年英國(guó)頒布《錯(cuò)誤陳述法》專門就欺詐行為進(jìn)行全面的規(guī)制，與大陸法系不同的是，它將欺詐與錯(cuò)誤性陳述相混同，因欺詐致契約無效時(shí)，法院認(rèn)為該契約自始無效，只有當(dāng)事人因?qū)?biāo)的物的處分或?qū)嵤┓欠ㄐ袨樵斐蓪?duì)方損失時(shí)才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2—201條亦對(duì)欺詐作出了規(guī)定，它將欺詐與錯(cuò)誤陳述區(qū)分開來，規(guī)定了因欺詐而訂立契約“可撤銷”。另外，它規(guī)定除欺詐人賠償受欺詐人實(shí)際損失外，還應(yīng)承擔(dān)懲罰性的損害賠償及對(duì)欺詐行為的制裁，這一點(diǎn)在大陸法國(guó)家是沒有的。以上規(guī)定，對(duì)于商業(yè)能力欺詐行為也是適用的。

2.建立專門的機(jī)構(gòu)。歐盟于1999年4月專門成立了歐盟反欺詐辦公室（European Anti-Fraud Office），與欺詐、腐敗及其他任何不規(guī)范的行為做斗爭(zhēng)，包括與在歐盟機(jī)構(gòu)內(nèi)的不正當(dāng)行為做斗爭(zhēng)，以保護(hù)歐盟的利益。其他國(guó)家也針對(duì)不同領(lǐng)域的欺詐行為成立專門的反欺詐部門，以維護(hù)市場(chǎng)秩序。

3.訴訟制度的保障。目前，美國(guó)等國(guó)家為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，避免其在商業(yè)欺詐中受到損害，制定了集體訴訟制度和法律適用制度，一旦有一個(gè)消費(fèi)者從訴訟中得到賠償，其他消費(fèi)者無須再經(jīng)訴訟就可獲得同等賠償。這對(duì)懲治商業(yè)欺詐行為提供了有力保障。

（二）我國(guó)對(duì)商業(yè)能力欺詐相關(guān)法律規(guī)制的不足與完善

由于商業(yè)能力欺詐的表現(xiàn)形式多樣，目前，我國(guó)尚不存在統(tǒng)一的商業(yè)法律或是反欺詐法律，因此對(duì)此欺詐行為的規(guī)制，散見于《民法通則》、《合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、》《反壟斷法》、《消費(fèi)者權(quán)益保障法》、《破產(chǎn)法》等各部單行法律法規(guī)之中。由此而產(chǎn)生的最大問題就是，對(duì)欺詐行為的界定沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，適用法律時(shí)難免發(fā)生混淆。因此，筆者建議從以下方面進(jìn)行完善：

1.為維護(hù)公平的市場(chǎng)交易秩序，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定統(tǒng)一的《商業(yè)法》。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的法律無法建立有效的法律保護(hù)網(wǎng)，面對(duì)日益增多的商業(yè)欺詐，特別是商業(yè)能力欺詐現(xiàn)象，迫切需要制定《商業(yè)法》。這樣，一方面有利于全面調(diào)整縱橫關(guān)系，縱向調(diào)整商業(yè)管理機(jī)關(guān)與商業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，橫向調(diào)整商業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，從體制上防范商業(yè)欺詐行為；另一方面還可以從整體上規(guī)范商業(yè)行為，維護(hù)商業(yè)秩序，同時(shí)為懲治商業(yè)欺詐行為提供統(tǒng)一的法律依據(jù)。

2.完善商業(yè)欺詐法律救濟(jì)制度。在我國(guó)，消費(fèi)者因商業(yè)欺詐引發(fā)消費(fèi)糾紛時(shí)，要個(gè)人提起訴訟，消協(xié)等組織并沒有提起訴訟的主體資格。而個(gè)人力量十分有限，即使消費(fèi)者贏得訴訟，對(duì)侵權(quán)企業(yè)的影響卻很小。因此，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化集體訴訟制度，細(xì)化企業(yè)賠償責(zé)任，讓商業(yè)欺詐行為不僅受到行政處罰，還將面臨對(duì)受害消費(fèi)者的賠償。并完善消協(xié)在集體訴訟中的組織和協(xié)調(diào)作用，使多數(shù)消費(fèi)者有渠道依靠集體力量用法律對(duì)抗不法商業(yè)欺詐人，使其不敢輕易損害消費(fèi)者的權(quán)益。

3.完善商業(yè)誠(chéng)信法律制度。商業(yè)誠(chéng)信法律制度的建設(shè)是整頓與規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、規(guī)制商業(yè)欺詐的治本之策，主要包括以下兩方面內(nèi)容：其一，建立法律規(guī)范下的社會(huì)信用信息共享機(jī)制，通過在工商管理機(jī)構(gòu)為商業(yè)經(jīng)營(yíng)者建立公開的“誠(chéng)信檔案”，從而約束經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)行為，盡量防杜商業(yè)欺詐；其二，建立健全失信懲罰機(jī)制，通過法律法規(guī)制裁商業(yè)欺詐行為人，加大其失信成本，并以此促進(jìn)全社會(huì)反商業(yè)欺詐機(jī)制的形成，從而有效地規(guī)制包括商業(yè)能力欺詐在內(nèi)的各種商業(yè)欺詐行為。

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