試用期的困惑

周　斌

作為一個(gè)HR管理者，你是不是對(duì)新錄用員工有一份特別的關(guān)注?而在試用期內(nèi)，新員工與企業(yè)之間具有什么樣的法律關(guān)系，如何在有關(guān)法律的框架下設(shè)計(jì)具體的企業(yè)HR策略，一定是你不能不了解的問(wèn)題。就讓下面的文章通過(guò)對(duì)幾個(gè)案例的解析，來(lái)解決您——

案例一：

安徽青年小趙來(lái)廣州打工，在一家規(guī)模不大的制衣廠找到了一份短期工作。雇用小趙的老板與他訂立了口頭合同：勞動(dòng)合同期為三個(gè)月，如果小趙表現(xiàn)出色，這三個(gè)月試用期就作為正式錄用的勞動(dòng)合同期計(jì)算工資(每月1300元)，在第三個(gè)月補(bǔ)發(fā)試用期和勞動(dòng)合同期的差額工資；如果表現(xiàn)一般，三個(gè)月就作為試用期，只能每月發(fā)給800元。第三個(gè)月底，老板告訴小趙，由于他的技術(shù)水平很低，工作中又出現(xiàn)了很多差錯(cuò)，所以這三個(gè)月全部作為試用期處理，以試用期工資發(fā)放。小趙覺(jué)得自己雖然是個(gè)新手，剛來(lái)制衣廠時(shí)在一些技術(shù)方面不夠熟悉，但是他最后還是達(dá)到了老板規(guī)定的質(zhì)量水平和數(shù)量要求。小趙最近還聽(tīng)說(shuō)，老板雇用新人，只是因?yàn)橐s一個(gè)短期的訂單。小趙想，這不是借試用期使用廉價(jià)勞動(dòng)力嗎?再說(shuō)，把全部勞動(dòng)合同期都當(dāng)成試用期，是合理的嗎?

法律解析：

試用期是合同期的一部分，包含在合同期內(nèi)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！边@就是說(shuō)，勞動(dòng)合同是試用期存在的前提條件。如果老板只約定試用期而不簽訂勞動(dòng)合同，這樣的“試用期合同”便是無(wú)效的。但是，“試用期合同”的無(wú)效，并不意味著勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)失效。小趙“試用期合同”不成立，三個(gè)月的“試用期”可視為合同期。由于“試用期合同”中約定了他轉(zhuǎn)正后的工資1300元，他可要求老板支付三個(gè)月工資3900元。

《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資。制衣廠三個(gè)月沒(méi)有與小趙簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依法再向小趙支付三個(gè)月正式錄用期的工資，共3900元。也就是說(shuō)，小趙這三個(gè)月應(yīng)該獲得總額為7800元的工資及補(bǔ)償。

案例二：

石小虎是個(gè)電腦迷。大學(xué)畢業(yè)，一時(shí)找不到合適的工作，就來(lái)到一個(gè)大型超市當(dāng)售貨員。有一天，超市出現(xiàn)了很?chē)?yán)重的電腦系統(tǒng)故障。這會(huì)讓超市停業(yè)一天。時(shí)值“五·一”黃金周，停業(yè)一天將造成很大的損失。超市總經(jīng)理心急如焚。這時(shí)，石小虎對(duì)總經(jīng)理說(shuō)：“讓我來(lái)試一試!”在大家將信將疑的目光下，他坐在了電腦前。不到一個(gè)小時(shí)，超市業(yè)務(wù)就恢復(fù)正常了。由于石小虎出色的表現(xiàn)，超市管理層決定調(diào)他去技術(shù)部。但是，超市的HR部門(mén)告訴石小虎，在正式調(diào)入技術(shù)部之前，需要三個(gè)月的試用期。石小虎覺(jué)得，他已在超市工作了近一年，為什么又要經(jīng)過(guò)一個(gè)試用期呢?

法律解析：

石小虎問(wèn)的這個(gè)“為什么”，也反映出單位試用期用工經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)盲點(diǎn)。1996年10月31日，原國(guó)家勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》規(guī)定：“用人單位對(duì)工作崗位沒(méi)有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。”《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。根據(jù)這一規(guī)定，在同一單位繼續(xù)工作，不應(yīng)因換崗而再次約定試用期。這是因?yàn)椋瑒趧?dòng)合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，而是整個(gè)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。石小虎雖然工作崗位發(fā)生了變化，但是此前用人單位已經(jīng)在一年實(shí)際工作中，對(duì)勞動(dòng)者的個(gè)人品質(zhì)、工作能力等進(jìn)行過(guò)考察，所以不能再在勞動(dòng)合同中約定試用期。

案例三：

盧峰是一名紡織技術(shù)的工程師。2008年，他應(yīng)聘到廣東一家大型紡織廠任技術(shù)總監(jiān)。他與單位的勞動(dòng)合同期限為兩年半，試用期為半年。他的試用期工資為每月3200元，試用期過(guò)后正式工資為6000元。盧峰起初覺(jué)得挺滿意，后來(lái)，他了解了一些法律知識(shí)后，又覺(jué)得公司對(duì)自己不公平。他覺(jué)得試用期太長(zhǎng)了，這期間的工資也太少了。

法律解析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，“勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月。”盧峰合同期限一共為兩年半，其試用期不能超過(guò)兩個(gè)月。很明顯，紡織廠確定的半年試用期的條款，是違反法律的。其次，盧峰的試用期工資為正式錄用后的53％，而按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，其試用期工資不得低于正式錄用后工資的80％，即4800元。

HR應(yīng)對(duì)策略

新人來(lái)到企業(yè)，總會(huì)有一個(gè)適應(yīng)環(huán)境的過(guò)程。同樣地，企業(yè)聘用一個(gè)員工，也需要觀察、了解、考核其素質(zhì)、能力和品格。員工要保護(hù)自己的合法權(quán)益在試用期內(nèi)不受損害，同樣，企業(yè)也不希望在試用期內(nèi)與員工就開(kāi)始“法律之旅”，以致于最后“不歡而散”。

建議企業(yè)HR管理者在處理試用期用工問(wèn)題時(shí)，注意以下幾點(diǎn)：

第一，單位制定的招工條件可以相對(duì)簡(jiǎn)單，以吸引更多的求職者到用人單位面試，但錄用條件一定要盡可能?chē)?yán)密、詳盡?！颁浻脳l件”不同于“招工條件”，后者是用人單位在招聘信息發(fā)布中的基本資格要求，前者則是用人單位確定的聘用員工的最終條件。在勞動(dòng)爭(zhēng)議中，如果存在招工條件而沒(méi)有明確錄用條件，仲裁機(jī)關(guān)常將招工條件視為錄用條件，這對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)是很不利的。如果用人單位對(duì)某些崗位有業(yè)績(jī)要求，可體現(xiàn)在錄用條件中。如房產(chǎn)公司可將銷(xiāo)售員“在多少時(shí)間內(nèi)售出多少套房子”等明確為試用期內(nèi)的錄用條件。

第二，對(duì)于部分崗位不妨以“非全日制用工制”替代試用期。在制衣廠的案例中，老板可能不知道他的用工要維持多長(zhǎng)時(shí)間，也不知道如何對(duì)試用期員工進(jìn)行考核，甚至也不愿給予辭退員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秳趧?dòng)合同法》在嚴(yán)格限制標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)派遣的同時(shí)，對(duì)于非全日制用工規(guī)定卻較為寬松，雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止合同，而且，從企業(yè)角度看，終止非全日制用工還不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。采用“非全日制用工制”，在訂立合同的意義上說(shuō)，用一個(gè)人和用一百個(gè)人的成本是相同的。所以，在一定條件下，一個(gè)“全日制”崗位可拆分為兩個(gè)以上“非全日制”崗位。如果企業(yè)使用新員工從“非全日制”用工著手，經(jīng)過(guò)一段磨合期后，再轉(zhuǎn)為全日制用工，也不失為備選方案之一。

第三，在實(shí)際操作中，應(yīng)將任命職務(wù)或安置崗位時(shí)所規(guī)定的“試用期”，與勞動(dòng)合同中約定的試用期區(qū)分開(kāi)來(lái)。在超市的案例中，公司規(guī)定技術(shù)部的新人要有三個(gè)月的試用期，其實(shí)完全可以理解，問(wèn)題是不能把這種內(nèi)部試用規(guī)定納入勞動(dòng)合同調(diào)整的范疇。超市不妨與石小虎簽訂一份履行勞動(dòng)合同的補(bǔ)充

協(xié)議：調(diào)他到技術(shù)部工作三個(gè)月。三個(gè)月后，如果他符合新的崗位要求，超市可再與他變更原勞動(dòng)合同，將工作崗位正式改為技術(shù)部職員；如果他不符合新的崗位要求，可以讓他回原崗位工作。這就既達(dá)到了在新崗位上試用石小虎的目的，又不與勞動(dòng)法規(guī)相悖。

第四，薪酬的階段性上調(diào)。在案例三中，將員工轉(zhuǎn)正后的工資定到6000元，其試用期就必然要4800元才合法。如果企業(yè)能設(shè)計(jì)一個(gè)階梯式的薪酬計(jì)劃，則會(huì)在試用期內(nèi)減少企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，也會(huì)給員工的心理帶來(lái)很大的滿足。比如，試用期后三個(gè)月的工資為4000(這樣試用期內(nèi)的32D0元就合法了)，其后三個(gè)月，根據(jù)員工的工作表現(xiàn)及業(yè)績(jī)指標(biāo)再調(diào)到5000元。再過(guò)三個(gè)月，如果員工又達(dá)到了企業(yè)的要求，則薪水可調(diào)整至6000元。也就是說(shuō)，總體上，企業(yè)沒(méi)有付出更多的成本，卻使3200元的試用期工資合乎法律規(guī)定；員工沒(méi)有得到更多的薪水，卻始終保持高昂的工作熱情，得到不斷加薪的愉悅。值得說(shuō)明的是，每次“加薪”的標(biāo)準(zhǔn)一定要明確而且難度不大，甚至只需要遵守作息時(shí)間、按時(shí)完成工作等即可。否則，員工會(huì)認(rèn)為企業(yè)是在故意設(shè)置障礙，反倒會(huì)“嚇跑”真正的人才。

第五，用人單位負(fù)有證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的舉證義務(wù)。首先，用人單位可在員工手冊(cè)等規(guī)章制度中針對(duì)崗位要求規(guī)定錄用條件，也可以在勞動(dòng)合同中對(duì)某一崗位的錄用條件進(jìn)行明確約定。在招聘時(shí)或錄用后，應(yīng)向勞動(dòng)者明確錄用條件，并聲明將其作為試用期的考核標(biāo)準(zhǔn)。所以，用人單位要做好必要的簽收手續(xù)。其次，要加強(qiáng)試用期管理和考核。對(duì)于員工的考核應(yīng)當(dāng)盡量貫穿于試用期的全過(guò)程，如三個(gè)月的試用期不妨考核三次。不要平時(shí)員工出了問(wèn)題也不管，等到試用期結(jié)束考評(píng)時(shí)再“秋后算總賬”。考核后用工雙方應(yīng)在《試用期員工考核表》上簽字，同時(shí)各留一份保存。

總之，用人單位的HR管理者一定要在試用期用工這個(gè)問(wèn)題上未雨綢繆，主動(dòng)地對(duì)自己多問(wèn)幾個(gè)“為什么”和“怎么辦”，才能交出雙方都可信服的答卷。

小貼士：《勞動(dòng)合同法》第十九條

勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

作者系上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局《上海勞動(dòng)保障》雜志主編

本欄編輯胡海迪