憲法基本權(quán)利的性質(zhì)新論

上官丕亮

摘要：傳統(tǒng)理論認為，憲法基本權(quán)利是一種防御和對抗國家的消極自由權(quán)，這值得重新思考。在現(xiàn)代社會，憲法基本權(quán)利分為自由權(quán)和社會權(quán)，但不能既將它們視為性質(zhì)的劃分，又看作是范圍的劃分，自由權(quán)與社會權(quán)只可用來區(qū)分憲法基本權(quán)利的范圍。而且，自由權(quán)不僅僅是一種消極權(quán)利，社會權(quán)也不只是一種積極權(quán)利。自由權(quán)與社會權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)由對立走向融合，每項憲法基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利的雙重性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利；性質(zhì)；自由權(quán)；社會權(quán)；消極權(quán)利；積極權(quán)利

中圖分類號：DF2文獻標識碼：A

傳統(tǒng)憲法理論認為，憲法基本權(quán)利是一種防御和對抗國家的權(quán)利，其性質(zhì)是一種消極的自由權(quán)。真是如此嗎?本文擬對憲法基本權(quán)利的性質(zhì)作一番反思，以期拋磚引玉。

一、憲法基本權(quán)利分為自由權(quán)和社會權(quán)

國內(nèi)外學(xué)者對憲法基本權(quán)利的分類，可謂五花八門、形形色色。其中，影響最大的一種分類是以權(quán)利的性質(zhì)為標準而進行的分類，即把基本權(quán)利分為自由權(quán)與社會權(quán)兩大類。

一般認為，自由權(quán)是一種消極權(quán)利，它要求國家消極不作為，“乃是一種防衛(wèi)權(quán)，保障人民可以擁有一個自由領(lǐng)域，免得遭到國家統(tǒng)治權(quán)力之侵犯”；而社會權(quán)則是一種積極權(quán)利，它要求國家積極作為，“是人民可以請求國家積極行為的一種憲法權(quán)利。”似在很大程度上，自由權(quán)成了消極權(quán)利的代名詞，社會權(quán)則成為積極權(quán)利的代名詞。美國當(dāng)代著名公法學(xué)家霍爾姆斯和桑斯坦非常形象地對消極權(quán)利和積極權(quán)利作了描述和區(qū)分：“消極權(quán)利禁止政府，并把它拒之門外；積極權(quán)利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風(fēng)行。消極權(quán)利的特點是保護自由，積極權(quán)利的特點是促進平等。前者辟出了一個私人領(lǐng)域，而后者要再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻。如果消極權(quán)利成為我們躲避政府的處所，那么積極權(quán)利則提供我們政府的服務(wù)。”可以說，這些也就是自由權(quán)與社會權(quán)的區(qū)別。關(guān)于自由權(quán)與社會權(quán)的世界主流觀點，日本學(xué)者大沼保昭作了精辟的概括：“自由權(quán)是‘從國家的自由，國家僅須對自由權(quán)的恣意性行為進行抑制，而不必采取任何積極行為。因此，自由權(quán)是可以通過司法程序要求國家履行義務(wù)的、最嚴格意義上的權(quán)利。與此相對，社會權(quán)則是‘向國家的自由，或更正確地說是‘依靠國家的自由，國家為實現(xiàn)這種自由必須采取積極的措施。因此，社會權(quán)就不是嚴格意義上的權(quán)利，充其量也不過是政治行為綱領(lǐng)性規(guī)定?！边@種自由權(quán)中心主義的認識對世界各國的人權(quán)理論和實踐影響很大，也影響了國際人權(quán)公約特別是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》的制定，前者規(guī)定締約國對公約所確認的權(quán)利的義務(wù)是立即履行義務(wù)，而后者規(guī)定締約國對公約所確認的權(quán)利的義務(wù)是漸進達成的義務(wù)。

從歷史上看，自由權(quán)與社會權(quán)并不是同時出現(xiàn)在各國憲法中的，盡管現(xiàn)在各國憲法一般既規(guī)定了自由權(quán)，又規(guī)定了社會權(quán)。傳統(tǒng)憲法只規(guī)定生命、自由、財產(chǎn)等自由權(quán)，那時的憲法基本權(quán)利就是自由權(quán)，正如我國臺灣地區(qū)一位學(xué)者所言：“從人權(quán)的發(fā)展歷史予以觀察，基本權(quán)利最初的作用在于對抗國家權(quán)力，以‘國家之不作為為主要訴求目標，希望能藉此確保人民之自由與財產(chǎn)免于受到國家的侵犯，并創(chuàng)設(shè)一個不受國家干預(yù)的‘自由空間，故基本權(quán)利乃是一種免于國家干涉的自由，就此而言，基本權(quán)利可謂具有‘防御功能或‘自由功能，為基本權(quán)利最原始且最主要的功能，一般稱為‘自由權(quán)利或‘防御權(quán)。”

直到二十世紀初，才有憲法規(guī)定社會權(quán)。1919年德國《魏瑪憲法》第二篇“德國人民之基本權(quán)利及基本義務(wù)”在規(guī)定傳統(tǒng)的自由權(quán)的同時，規(guī)定了許多有關(guān)健康權(quán)、藝術(shù)科研權(quán)、受教育權(quán)、住宅權(quán)、工作權(quán)、社會保障權(quán)等社會權(quán)內(nèi)容的條款。這些條款要求國家積極作為，促進這些權(quán)利的實現(xiàn)。隨著各國憲法對工作權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)等這些不同于自由權(quán)的權(quán)利的規(guī)定和保障，于是出現(xiàn)了“社會權(quán)”的概念以及自由權(quán)與社會權(quán)的分類，正如日本學(xué)者所指出的：“從19世紀末到20世紀初期，資本主義明顯表現(xiàn)出巨大企業(yè)和壟斷的弊病，企業(yè)以及其他私人團體對人權(quán)的侵害就開始為人們所意識。在這種狀況下，就開始出現(xiàn)了像魏瑪憲法第119條1項和第159條規(guī)定人權(quán)保障在私人間之效力的憲法規(guī)定。而且，隨著勞動運動和福利國家思想的普及，以勞動者的權(quán)利、教育權(quán)和生存權(quán)為中心的經(jīng)濟性和社會性權(quán)利開始得到保障，人權(quán)也開始出現(xiàn)了自由權(quán)和社會權(quán)的分類?！痹诙?zhàn)后，特別是聯(lián)合國大會1948年通過《世界人權(quán)宣言》、1966年通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》以來，越來越多的國家的憲法規(guī)定社會權(quán)。從此，社會權(quán)與自由權(quán)一道構(gòu)成各國憲法基本權(quán)利的兩大組成部分。雖然美國“憲法只告訴政府不要做什么，而沒有賦予它做什么的義務(wù)”，美國至今不承認社會權(quán)是憲法基本權(quán)利，也至今沒有簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》。然而，即使如此，通常視為社會權(quán)的尋找工作和選擇工作的權(quán)利在美國屬于憲法自由的一部分，加人工會則作為結(jié)社自由的一個方面；社會權(quán)強調(diào)社會福利，而美國事實上是一個福利國家，它是借聯(lián)邦制、契約自由和實質(zhì)性正當(dāng)程序等名義實現(xiàn)的。519—520在自由權(quán)和社會權(quán)成為各國憲法基本權(quán)利兩大組成部分的同時，自由權(quán)與社會權(quán)的劃分也成為學(xué)者們對憲法基本權(quán)利的一種基本分類。當(dāng)然，從此各國憲法基本權(quán)利就不僅僅只是自由權(quán)。

那么，自由權(quán)、社會權(quán)究竟是指哪些權(quán)利呢?學(xué)者們通常認為，“自由權(quán)主要指公民權(quán)利與政治權(quán)利；社會權(quán)主要指經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利?！币簿褪钦f，自由權(quán)就是所謂的“傳統(tǒng)人權(quán)”或“古典人權(quán)”，即公民權(quán)利和政治權(quán)利，它包括生命權(quán)；免受酷刑權(quán)；不被強迫奴役權(quán)；人身自由和安全權(quán)；人格尊嚴權(quán)；公正審判權(quán)；財產(chǎn)權(quán)；自由遷徙和選擇住所權(quán)；隱私權(quán)；思想、良心、宗教和信仰自由權(quán)；意見、表達和信息自由權(quán)；和平集會權(quán)；自由結(jié)社權(quán)；參與公共事務(wù)權(quán)；選舉和被選舉權(quán)；平等參加公務(wù)權(quán)，等等。社會權(quán)為所謂的“新興人權(quán)”，即經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利，它包括工作權(quán)；最低報酬權(quán)、同工同酬權(quán)、工作安全權(quán)、晉升機會平等權(quán)、休息權(quán)、帶薪休假權(quán)；組織和參加工會權(quán)、罷工權(quán)；社會保障權(quán)；適當(dāng)生活水準權(quán)、免于饑餓權(quán)；健康權(quán)；受教育權(quán)；參加文化生活權(quán)、文化產(chǎn)品利益受保護權(quán)；科學(xué)研究自由權(quán)，等等。

我們不難看出，國內(nèi)外學(xué)者們實際上是在性質(zhì)與范圍兩種意義上使用“自由權(quán)”和“社會權(quán)”這兩個概念：(一)將自由權(quán)和社會權(quán)用來區(qū)分基本權(quán)利的性質(zhì)，認為自由權(quán)是指免于國家干預(yù)的權(quán)利，即消極權(quán)利；社會權(quán)是要求國家積極干預(yù)的權(quán)利，即積極權(quán)利。(二)同時把自由權(quán)和社會權(quán)又用來區(qū)分基本權(quán)利的范圍，即認為自由權(quán)是指那些被稱為“第一代人權(quán)”的公民權(quán)利和政治權(quán)利，而社會權(quán)是指那些被稱為

“第二代人權(quán)”的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。而且，學(xué)者們把自由權(quán)與社會權(quán)截然分開，即認為公民權(quán)利和政治權(quán)利是自由權(quán)，僅僅具有消極權(quán)利的性質(zhì)；而經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利是社會權(quán)，只具有積極權(quán)利的性質(zhì)。

一個概念有兩種含義，容易造成混淆和誤解，這個概念的意義就要大打折扣。為了避免造成不必要的混亂和誤解，筆者認為今后我們不能既用“自由權(quán)”和“社會權(quán)”這兩個概念來劃分憲法基本權(quán)利的范圍，又用來區(qū)分憲法基本權(quán)利的性質(zhì)。鑒于人們長期的分類習(xí)慣，筆者主張繼續(xù)保留自由權(quán)與社會權(quán)的范圍意義，即自由權(quán)指公民權(quán)利和政治權(quán)利，社會權(quán)指經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，我們可以將“自由權(quán)”視為公民權(quán)利和政治權(quán)利的簡稱，把“社會權(quán)”視為經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的簡稱，但不再用“自由權(quán)”和“社會權(quán)”這兩個概念來區(qū)分憲法基本權(quán)利的性質(zhì)。也就是說，自由權(quán)與社會權(quán)是憲法基本權(quán)利的范圍分類，而不是憲法基本權(quán)利的性質(zhì)分類。

二、自由權(quán)不僅僅是一種消極權(quán)利

既然在范圍上憲法基本權(quán)利可分自由權(quán)和社會權(quán)，那么自由權(quán)僅僅是一種消極權(quán)利、社會權(quán)僅僅是一種積極權(quán)利嗎?

答案是否定的。自由權(quán)不僅僅是一種免除國家干預(yù)的消極權(quán)利。只要我們稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)自由權(quán)也有“不自由”的一面，它們并不那么“消極”，它們的實現(xiàn)并非像傳統(tǒng)理論所說的只要國家不侵犯即可，它們同時需要國家的積極保護。因為權(quán)利需要救濟，而任何權(quán)利的救濟是由國家機關(guān)特別是法院承擔(dān)的。也許有人提出質(zhì)疑，傳統(tǒng)理論本來就認為自由權(quán)在受到侵犯時應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ň葷?這本身就說明傳統(tǒng)理論僅僅將自由權(quán)視為一種消極權(quán)利，是片面的。強調(diào)自由權(quán)的對抗國家屬性，強調(diào)國家不侵犯自由權(quán)的消極方面，無疑是必要的。但是，過分夸大自由權(quán)的消極權(quán)利屬性而忽視自由權(quán)的其他權(quán)利屬性，則是錯誤的。其實，真理和謬誤只有一步之遙，真理向前多跨一步就是謬誤!

早在1776年，美國《獨立宣言》就表達了權(quán)利保障需要政府作為的內(nèi)容。該宣言宣布：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以在人們中間成立政府。”這一宣言，一方面表明政府成立的目的只能是保障權(quán)利，另一方面也說明權(quán)利的實現(xiàn)依賴于政府。正如美國當(dāng)代著名公法學(xué)家霍爾姆斯和桑斯坦等人所分析的：“在實踐中，只有當(dāng)權(quán)利把權(quán)力授予那些其決策有法律拘束力的實體時(例如《1948年聯(lián)合國人權(quán)宣言》中宣布的權(quán)利就不是這樣的)，權(quán)利才不僅僅是個宣言。作為一個一般規(guī)則，不幸的個人如果不是生活在有稅收能力和能夠提供有效救濟的政府下，他就沒有法律權(quán)利可言。無政府意味著無權(quán)利?！薄叭绻麢?quán)利就是對公共干涉的豁免，那么政府(只要其關(guān)注：于權(quán)利的運作)的最高德性將是癱瘓或者殘疾。但一個無能的政府無法保護個人自由，即使權(quán)利似乎全部是‘消極的，比如反抗警察和獄警刑訊的權(quán)利。如果政府不能安排公薪醫(yī)生及時照看大小監(jiān)獄、在法庭上有準備地提供可信的證據(jù)，那么政府就不能有效地保護被監(jiān)禁者、反對刑訊與拷打?！庇秩?，“不受虐待的權(quán)利通常被看作典型的消極權(quán)利：它所要求的不過是國家不要侵犯個人的自由和身體完整。但是，確保這種侵犯不會發(fā)生(即把這種消極權(quán)利作為一種政治實踐予以保證)，在幾乎所有情況下都要求重要的‘積極計劃，它包括訓(xùn)練、監(jiān)督和控制警察和安全部隊。在許多國家，這不僅花費極其昂貴，而且如果不改變政權(quán)，在政治上也是不可能的。在任何情況下，要使人民免受虐待，都要國家作出重要的積極努力。”

“不可否認，某些重要的憲法權(quán)利似乎需要政府的職責(zé)是克制而非執(zhí)行。但是，只有能尋找到保護者，只有存在一個政府的監(jiān)督實體(通常是某類法院)能夠把自己的意志施加于待裁決的權(quán)利侵犯者或者潛在的侵犯者，那些‘消極權(quán)利——比如禁止雙重歸罪或者過度處罰——才能得到保護。即使權(quán)利可以被合理地描述為就是‘對抗政府，也需要(積極地)創(chuàng)造并加強監(jiān)督、命令以及服從之間的關(guān)系，使得無賴的官員(包括警察和獄警)不能殘酷或歧視地行為?！笨梢?，“‘有權(quán)利，便有救濟，這是一句經(jīng)典的法律諺語。只有當(dāng)個人遭受的侵權(quán)通過政府公平而可預(yù)期地得到了矯正，個人才能在法律而不是在道德意義上享受權(quán)利。這一明了的論點大大有助于揭露消極／積極權(quán)利劃分的缺陷。它表明所有法律上實施的權(quán)利必然是積極權(quán)利?！薄皞€人自由不能僅僅通過限制政府干預(yù)行動和結(jié)社自由得到保護。沒有權(quán)利完全不被公職人員理睬。所有權(quán)利都要求政府積極的回應(yīng)?！薄八械臋?quán)利都是積極權(quán)利?！?/p>

日本學(xué)者大沼保昭也明確指出：“自由權(quán)的保障僅僅通過抑制國家權(quán)力就能實現(xiàn)，這種認識實際上只在配備齊了一定程度的國家機關(guān)的場合下才成立，在尚未達到這一程度的國家里，自由權(quán)僅僅作為一種消極性權(quán)利卻是無法實現(xiàn)?！薄氨热?，來考察一下禁止恣意性逮捕和禁止酷刑等自由權(quán)。如果警察、軍人或刑務(wù)人員缺乏人權(quán)感覺，或者缺乏監(jiān)視和管理這些國家官員的制度，那么，這些自由權(quán)也就不可能得到保障。對警察的恣意性逮捕、警察和監(jiān)守對嫌疑犯或囚犯的暴力行為或酷刑的禁止和制約，這些對國家權(quán)力的恣意性行使的制約，需要依靠確立對警察、監(jiān)守的人權(quán)教育等的教育政策以及監(jiān)視和抑制恣意性權(quán)力行使的制度——其中包括確立行政權(quán)內(nèi)部的權(quán)利行使監(jiān)視制度和司法制度，以及為這些制度培訓(xùn)法律工作人員等一系列措施，同時還要有確保維持這些政策和制度的預(yù)算和機構(gòu)，才可能實現(xiàn)?！?/p>

通常被視為自由權(quán)的政治權(quán)利也是如此，它不僅要求國家避免某些行為，而且還要求國家采取某些積極步驟。例如，在選舉權(quán)的保障方面，不僅要求國家不對選民施加操縱性的影響并且尊重投票的保密性，而且要求國家確保選舉的舉行，并且保證公民能夠在平等、自由和保密的條件下行使其選舉權(quán)。

有學(xué)者甚至認為，自由權(quán)是由于誤導(dǎo)而被認為是消極權(quán)利，實際上它們?nèi)孕枰揽吭敢獬姓J、確立和保護它們的政府制度而存在。

由此可見，自由權(quán)不只是一種免除國家干預(yù)的消極權(quán)利，它同時是需要國家作為的積極權(quán)利。我們在形容自由權(quán)時，不僅應(yīng)說消極的自由權(quán)，還應(yīng)講積極的自由權(quán)。

三、社會權(quán)也不只是一種積極權(quán)利

社會權(quán)僅僅是一種要求國家作為的積極權(quán)利嗎?答案同樣是否定的。20世紀以來產(chǎn)生的社會權(quán)，雖然是以請求國家積極作為為特征，區(qū)別于傳統(tǒng)的自由權(quán)，但它仍具有免除國家干預(yù)的一面。人們通常視為社會權(quán)的受教育權(quán)就是一個典型的例子，受教育權(quán)要求國家積極作為，建立教育制度，完善教育法規(guī)，為受教育者提供教育場所、學(xué)習(xí)設(shè)施、充足師資等，明顯具有社會權(quán)的屬性，但它仍排除國家權(quán)力的過分介入，要求國家尊重家長的教育自由和受教育者的受教育自由，具有自由權(quán)的屬性。為此，日本學(xué)者大須

賀明非常明確地指出，受教育權(quán)是一種具有雙重特殊構(gòu)造的基本人權(quán)，它包含著法的權(quán)利內(nèi)容各異的兩個側(cè)面，即自由權(quán)和社會權(quán)的內(nèi)涵。又如，在我國憲法中規(guī)定的、明顯具有社會權(quán)特征的物質(zhì)幫助權(quán)也有自由權(quán)的屬性，相關(guān)公民既有申請并接受物質(zhì)幫助的權(quán)利，也有拒絕物質(zhì)幫助的自由。2004年初，我國許多媒體報道各地流浪乞討人員寧愿流浪也不進救助站，就充分說明了這一點。國家不僅要積極地向需要救助的人提供物質(zhì)幫助，同時也要尊重他們接受與不接受救助的選擇自由。

而且，就那些所謂社會權(quán)的實現(xiàn)而言，有時不一定需要國家的積極作為。相反，需要的恰恰是個人自由?！敖?jīng)濟和社會權(quán)利在許多情況下可通過國家的不干預(yù)、通過個人的自由和對資源的擁有而得到最佳保障?！崩?，“聽起來非常積極的食物權(quán)在許多情況下只要政府不作為就可以實現(xiàn)?！鄙鐣?quán)也需要自由，這正如一位美國學(xué)者所言：“人們可以享有一種自由權(quán)而它不是權(quán)利，但人們不可能有一種不是自由權(quán)的權(quán)利”。

我們不難看出，通常被視為社會權(quán)的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利不僅需要國家積極作為，也仍需要國家消極不為，它在具有積極權(quán)利屬性的同時也具有傳統(tǒng)的消極權(quán)利屬性。

四、每項憲法基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利的雙重性質(zhì)

既然自由權(quán)不只具有消極權(quán)利的性質(zhì)，還具有積極權(quán)利的性質(zhì)，而社會權(quán)不僅具有積極權(quán)利的性質(zhì)，還具有消極權(quán)利的性質(zhì)，顯然所有的憲法基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利的雙重性質(zhì)，每項憲法基本權(quán)利既是消極權(quán)利又是積極權(quán)利。正如一位美國學(xué)位所言：“所有的人權(quán)既要求積極行為，又要求對國家予以限制”。

自由權(quán)與社會權(quán)的性質(zhì)不再明顯對立，這在國際人權(quán)文件中也有直接的反映。正如一位聯(lián)合國專家所言：“隨著時間的推移，這種反映在以往的憲法中的對不同理想的哲學(xué)分類已基本上失去了其對抗性的內(nèi)容。與此相反，如今在國內(nèi)和國際層次上得到承認的是所有人權(quán)的不可分割性和相互依賴性。”例如，1968年5月13日國際人權(quán)會議通過的《德黑蘭宣言》第13條宣告：“人權(quán)及基本自由既不容分割，若不同時享有經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利，則公民及政治權(quán)利決無實現(xiàn)之日。且人權(quán)實施方面長久進展之達成，亦有賴于健全有效之國內(nèi)及國際經(jīng)濟及社會發(fā)展政策?！?977年12月16日聯(lián)合國大會第105次全體會議通過的第32／130號決議《在聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)增進人權(quán)和基本自由的切實享受的各種可供選擇途徑、方式和方法》指出：“一切人權(quán)和基本自由都是不可分割并且是互相依存的；對于公民權(quán)利和政治權(quán)利、以及經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的執(zhí)行、增進和保護，應(yīng)當(dāng)給予同等的注意和迫切的考慮?！?986年12月4日聯(lián)合國大會第41／128號決議通過的《發(fā)展權(quán)利宣言》第6條重申：“所有人權(quán)和基本自由都是不可分割和互相依存的；對于實施、增進和保護公民、政治、經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利應(yīng)予以同等重視和緊急考慮?！?993年6月25日世界人權(quán)大會通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》再次強調(diào)：“所有人權(quán)都是普遍、不可分割、相互依存和相互聯(lián)系的。國際社會必須站在同樣的地位上、用同樣重視的眼光、以公平、平等的方式全面看待人權(quán)?！?/p>

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)說，國際人權(quán)文件反復(fù)強調(diào)“人權(quán)的不可分割性和互相依存性”，是重視自由權(quán)的發(fā)達國家和重視社會權(quán)的發(fā)展中國家之間相互斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物。但是，反過來說，這又意味著“人權(quán)的不可分割性和互相依存性”至少在各國政府間達成了全球性的一致，在這個意義上，它具有國際正統(tǒng)性?！胺N種事實表明，將人權(quán)嚴格區(qū)別為自由權(quán)和社會權(quán)的做法應(yīng)該放在人權(quán)在發(fā)達國家誕生和發(fā)展這一歷史性范疇中來理解，而且，這種做法不是一個適用于任何時代和任何情況的普遍的和超越歷史的范疇?！瓋H僅從自由權(quán)角度來探討人權(quán)的立場已經(jīng)逐漸喪失了其妥當(dāng)性?！弊杂蓹?quán)與社會權(quán)的不可分割性和相互依存性，表明簡單地將自由權(quán)與社會權(quán)分別視為消極權(quán)利和積極權(quán)利并把二者完全對立起來的傳統(tǒng)理論已經(jīng)過時!不管是自由權(quán)，還是社會權(quán)，它們都既是消極權(quán)利，又是積極權(quán)利。正如一位丹麥學(xué)者所指出的：“公民和政治權(quán)利在實質(zhì)上是通過與社會權(quán)利相同的手段得以實現(xiàn)的。醫(yī)療措施對遵守禁止酷刑和非人道及侮辱性的待遇的有關(guān)要求，有時是必要的；居住條件對享受家庭生活來說是必要的前提；此外，教育本身則非常明顯地成為實際享有諸如言論、集會和結(jié)社自由等社會參與性權(quán)利的前提條件。公民權(quán)利通過借助社會性的積極措施而得以實現(xiàn)，因此，可以說，公民權(quán)利在其獲得實現(xiàn)的層面上轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?quán)利。”這要求“我們不僅將社會權(quán)利視為消極權(quán)利，而且，還應(yīng)該將公民權(quán)利視為積極的權(quán)利。”

既然每項憲法基本權(quán)利既具有消極權(quán)利的性質(zhì)，又具有積極權(quán)利的性質(zhì)，那么我們不能再像過去那樣簡單地把自由權(quán)與消極權(quán)利等同起來、把社會權(quán)與積極權(quán)利等同起來，就不能用“自由權(quán)”和“社會權(quán)”這兩個概念來區(qū)分憲法基本權(quán)利的性質(zhì)，以免造成混亂和誤解。

值得注意的是，筆者主張所有的憲法基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利雙重性質(zhì)，并不是否定原來人們所強調(diào)的自由權(quán)的消極權(quán)利性質(zhì)，也不是否定社會權(quán)的積極權(quán)利性質(zhì)，只是強調(diào)人們不能忽視自由權(quán)的積極權(quán)利性質(zhì)和社會權(quán)的消極權(quán)利性質(zhì)。

還需強調(diào)的是，自由權(quán)與社會權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)由對立走向融合，每項憲法基本權(quán)利都具有消極權(quán)利和積極權(quán)利雙重屬性，憲法基本權(quán)利是消極權(quán)利與積極權(quán)利的統(tǒng)一和融合，但就每項具體的憲法基本權(quán)利而言，消極權(quán)利與積極權(quán)利的融合并不是50％與50％的融合，一些權(quán)利所具有的消極權(quán)利屬性比例重一些，而另一些權(quán)利所具有的積極權(quán)利屬性比例多一些，而且往往是一些權(quán)利在某一歷史時期消極權(quán)利屬性相對明顯，而在另一歷史時期其社會權(quán)利屬性相對強一些。正如一位美國學(xué)者所言：“一項權(quán)利相對積極還是相對消極，通常取決于特定的歷史環(huán)境?！钡偟恼f來，自由權(quán)(即公民權(quán)利和政治權(quán)利)以消極權(quán)利屬性為先、為主，以積極權(quán)利屬性為后、為輔；而社會權(quán)(即經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利)以積極權(quán)利屬性為先、為主，以消極權(quán)利屬性為后、為輔。

責(zé)任編輯姜昕