論法律論證的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

冉杰

摘要：尊重自由權(quán)是正確的法律評(píng)價(jià)或決策的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是對(duì)于人們?cè)谑裁礃拥那闆r下享有自由權(quán)問題的解決，現(xiàn)有的兩大主要路徑都不成功：由于對(duì)于依據(jù)何種人性存在爭(zhēng)議，而且從人性出發(fā)不能保證能推導(dǎo)出正確的標(biāo)準(zhǔn)，因而人文主義理論如功利主義、理性主義和自由主義難以確立自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；而由于對(duì)共同善和善人缺乏公共的標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的德性倫理學(xué)理論也不能確立自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，但是在此基礎(chǔ)上建立起來的德性法律論證理論則具備這一能力。基于德性法律論證理論，依據(jù)人類繁榮的客觀要求，可以確立法律論證的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：法律論證；自由權(quán)；德性倫理學(xué)；人文主義；人類繁榮

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2016）1 1-0125-07

有時(shí)說一個(gè)法律評(píng)價(jià)或決策是正確的，是因?yàn)樗鹬亓巳藗兊淖杂蓹?quán)。但是，人們?cè)谑裁辞樾蜗孪碛凶杂蓹?quán)？德沃金指出：幾乎所有人都承認(rèn)自由權(quán)并不是唯一的政治權(quán)利，因此，自由的主張必須受到限制。于是，要解決人們?cè)谑裁辞樾蜗孪碛凶杂蓹?quán)的問題，就需要建立并證立自由應(yīng)該受到的限制是什么，確定自由的邊界。對(duì)這一問題，人們主要沿著人文主義或德性倫理學(xué)的路徑來加以解決，但尚存爭(zhēng)議，因而仍是一個(gè)有待解決的問題。

一、人文主義理論的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

人文主義是依據(jù)人性來建立行為正確標(biāo)準(zhǔn)的理論路徑。但是它存在著固有的缺陷：其一，人性很多，以何種人性為依據(jù)存在著爭(zhēng)議；其二，從人性的事實(shí)推出應(yīng)該，但合乎人性的不一定是正確的，比如利己主義是合乎人性的，但卻是不正確的。因而，人文主義理論難以建立并證立自由的邊界。這可以通過對(duì)其具體的理論形態(tài)的分析來加以說明。

（一）功利主義不能建立和證立自由的邊界

功利主義依據(jù)人們趨利避害的人性事實(shí)建立了判斷行為對(duì)錯(cuò)的功利原則：凡是能增加人們的快樂（幸福）或減少人們的痛苦的行為都是對(duì)的。但是，當(dāng)它以此為依據(jù)來建立和證立自由的邊界的時(shí)候，由于功利主義在計(jì)算問題上的固有缺陷，會(huì)出現(xiàn)以下難題：自由的邊界到底應(yīng)該是什么才能最大限度地增加人們的幸?；驕p少人們的痛苦？下面試以約翰·斯圖亞特·密爾的立場(chǎng)為例來加以說明。

密爾討論自由的邊界問題，其主要目的是為了限制社會(huì)（政府）的權(quán)力、保護(hù)公民的自由權(quán)。他認(rèn)為，為了防止政治專制，為社會(huì)對(duì)于個(gè)人獨(dú)立性的合法干涉設(shè)定一個(gè)限度是不可或缺的。

但是，這樣的限度是什么？密爾認(rèn)為，權(quán)力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對(duì)他進(jìn)行正當(dāng)干涉的唯一目的，便在于防止他對(duì)他人的傷害。這個(gè)自由的邊界（限度）標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)什么來建立和證立的呢？密爾聲稱：在所有道德問題上，我都把功利視為最終的訴求，但是它必須是最廣義的功利，必須是以作為進(jìn)步性存在的人之永恒利益為基礎(chǔ)的功利。

怎樣才能知道一個(gè)人是否傷害他人？密爾說道：如果一個(gè)人的行為既沒有違反對(duì)于公眾的任何特定義務(wù)，也沒有對(duì)他自身以外的特定個(gè)人產(chǎn)生可察覺的傷害，那么由此行為所引起的對(duì)社會(huì)的侵害僅僅是偶然發(fā)生的，或者也可以稱之為推定的侵害，這種情況便是社會(huì)為了人類自由之更重要的利益而能夠承受的。

但是，對(duì)于密爾的這種回答，我們可以進(jìn)一步追問：我們?cè)鯓硬拍苤佬袨闆]有違反對(duì)公眾的任何特定義務(wù)、沒有對(duì)他人產(chǎn)生可察覺的傷害？對(duì)此，密爾沒有進(jìn)一步回答。而且，如果知道這些，我們就確定這樣的自由權(quán)邊界是能夠最大限度地增加幸?；驕p少痛苦的自由權(quán)限度嗎？對(duì)此，密爾也沒有回答。由于功利主義在計(jì)算問題上的固有困難，這也沒法回答。所以，可以說，密爾沒能確立自由的邊界。

因此，功利主義者實(shí)際上難以根據(jù)功利主義原則來建立并證立自由的邊界。不僅如此，功利主義從根本意義上還是反自由的。功利主義的最高原則是最大限度地增加幸福或減少痛苦，自由權(quán)只不過是在實(shí)踐這一原則過程中的工具之一。當(dāng)犧牲一個(gè)人、一些人甚至所有人的自由權(quán)能帶來更大的功利時(shí)，功利主義者會(huì)毫不猶豫地犧牲自由權(quán)。對(duì)此，德沃金評(píng)價(jià)道，功利主義的論證固定在這一事實(shí)上：無論是根據(jù)心理學(xué)還是根據(jù)偏好的功利主義的運(yùn)用。對(duì)自由的特殊限制（包括犧牲）能使更多人更幸福，或更多地滿足他們的偏好。

（二）理性主義的嘗試

理性主義依據(jù)理性來判斷一個(gè)評(píng)價(jià)或決策的對(duì)錯(cuò)。理性的英文表達(dá)rationality來自于拉丁文ratio，意為比例、尺度、規(guī)則。而在海德格爾看來，ratio來自于希臘文lo-gos（邏各斯），邏各斯的基本含義是話語。據(jù)此，由于規(guī)則、尺度、比例表達(dá)的都是事物之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，因而可以將理性界定為語言的結(jié)構(gòu)。作為人的一種能力，它就是指語言的結(jié)構(gòu)能力。

理性主義認(rèn)為合理性是正確行為的標(biāo)準(zhǔn)。不過這里要注意的是。日常語言中的合理性可以分為兩種：一是廣義的合理性，可以等同于合規(guī)則性，而規(guī)則包括實(shí)質(zhì)規(guī)則和形式規(guī)則：一是狹義的合理性，指的是合乎語言規(guī)則。本文是在狹義上使用合理性這一概念的。從狹義的合理性來看，理性只是語言的結(jié)構(gòu)，它本身不能提供內(nèi)容。也就是說，合理性并不保證內(nèi)容的正確性。因而，依據(jù)它，就只能建立和證立自由權(quán)的形式標(biāo)準(zhǔn)，而不能建立和證立其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。康德很早就發(fā)現(xiàn)了這一缺陷。

康德將所有的權(quán)利都看成是某種自由權(quán)，因?yàn)樗J(rèn)為我們唯一的天賦人權(quán)就是自由權(quán)。對(duì)于作為自由權(quán)的一切權(quán)利?？档虏⒉徽J(rèn)為理性是其唯一的依據(jù)，他一開始就持有二元論的立場(chǎng)：一方面，他認(rèn)為權(quán)利（自由權(quán)）都要合乎先驗(yàn)的理性法則。對(duì)此，康德說：“權(quán)利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗(yàn)的命題，因?yàn)樗鼈兌际抢硇缘膶?shí)踐法則?！彼麑⒗硇缘倪@一先驗(yàn)的實(shí)踐法則表述為：“任何一個(gè)行為，如果它本身是正確的，或者它依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個(gè)行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個(gè)人的意志自由同時(shí)并存。”或“外在地要這樣去行動(dòng)：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存?！边@個(gè)先驗(yàn)的權(quán)利法則是形式上的，因?yàn)樗皇钦f一個(gè)權(quán)利能夠成為權(quán)利僅在于它不與他人的自由意志相沖突，它并沒有規(guī)定這樣的權(quán)利是什么或有哪些。另一方面，康德又認(rèn)為權(quán)利的建立和證立是需要依據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的。對(duì)此，他說：一個(gè)沒有經(jīng)驗(yàn)支持的先驗(yàn)權(quán)利法則并不能使現(xiàn)實(shí)的權(quán)利成為可能。正因?yàn)槿绱?，他將他要在《法的形而上學(xué)原理》中解決的問題概括為：權(quán)利（法）的先天綜合判斷是如何可能的？這個(gè)問題可以分成兩個(gè)小問題：權(quán)利（法）的先天綜合判斷是如何先驗(yàn)地成為可能的？又是如何經(jīng)驗(yàn)地成為可能的？也正是基于這一思路，康德試圖解決各種自由權(quán)是如何可能的問題。這里以其對(duì)私權(quán)問題的解決為例來加以說明。

康德將私權(quán)劃分為三種：物權(quán)、對(duì)人權(quán)和具有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)。關(guān)于私權(quán)是如何可能的問題，康德堅(jiān)持認(rèn)為它必須以理性的先驗(yàn)權(quán)利法則為依據(jù)才是可能的，也就是說。人們只有在不與他人的自由意志相沖突的情況下才能主張權(quán)利。

比如具體就物權(quán)而言，康德就堅(jiān)持了這一立場(chǎng)。他認(rèn)為：一物只有在公共意志關(guān)注的條件下，某人在不與此公共意志矛盾時(shí)對(duì)此物主張權(quán)利。對(duì)此，康德在論及第一物權(quán)——土地權(quán)時(shí)說得很清楚。他說：“因?yàn)閭€(gè)人的單方面意志——這同樣適用于兩方面的或其他個(gè)別的意志——不可能把一種責(zé)任（它自身是偶然的）強(qiáng)加給大家。要做到這一點(diǎn)，就需要一種全體的或普遍的意志，它不是偶然的而是先驗(yàn)的，因而，它必須是聯(lián)合起來的和立法的意志。只有根據(jù)這樣的原則，每個(gè)人積極的自由意志才能夠和所有人的自由協(xié)調(diào)一致，這樣才能夠存在一般的權(quán)利，或者。甚至—個(gè)外在的‘我的和你的的權(quán)利也可能存在?！?/p>

從這里我們可以看到，在康德看來，在私權(quán)領(lǐng)域，一個(gè)人要主張權(quán)利，其前提在于：其權(quán)利意志與所有其他人的權(quán)利意志一致或不沖突。但這里有一個(gè)問題：一個(gè)人如何可能知道自己?jiǎn)畏矫娴囊庵臼欠衽c所有其他人的意志相一致？個(gè)人的認(rèn)知能力畢竟是有限的?？档伦约阂惨庾R(shí)到了這個(gè)問題。他說：“一個(gè)單方面的意志對(duì)一個(gè)外在的因而是偶然的占有，不能對(duì)所有的人起到強(qiáng)制性法則的作用，因?yàn)檫@可能侵犯了與普遍法則相符合的自由?！逼鋵?shí)問題還不止于此。即使一個(gè)人能夠認(rèn)知所有其他人的意志也不能保證他不與其他人的意志相沖突。每個(gè)人有一種自然的擴(kuò)張和征服的傾向，因而人與人天然是處在敵對(duì)狀態(tài)中的。霍布斯就持這種觀點(diǎn)。康德也這樣認(rèn)為，他說：一個(gè)人用不著親自領(lǐng)略那種真正敵視的令人難受的經(jīng)驗(yàn)。每個(gè)人，從他第一次有資格對(duì)那些出于他們的本能已經(jīng)在威脅他的人行使合法的強(qiáng)制權(quán)時(shí)開始，就會(huì)得到這樣的知識(shí)。正是基于此，康德認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，沒有人能保證不受暴力侵犯。這樣，在自然狀態(tài)下，僅依據(jù)理性的先驗(yàn)權(quán)利法則就不能真正建立和證立私權(quán)了。如何解決這個(gè)問題？康德給出的對(duì)策是：進(jìn)入文明社會(huì)。他說：“只有那種公共的、集體的和權(quán)威的意志才能約束每一個(gè)人，因?yàn)樗軌驗(yàn)樗腥颂峁┌踩谋ＷC。當(dāng)人們生活在一個(gè)普遍的、外在的以及公共立法狀態(tài)之下，而且還存在權(quán)威和武力，這樣的狀態(tài)便稱為文明狀態(tài)?？梢?，只有在文明的社會(huì)才可能有一種外在的‘我的和你的?！边@就是說私權(quán)的真正建立和證立，還要依靠文明社會(huì)的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

（三）自由主義者論自由的邊界

所有的自由主義者都將自由看成是至高無上的。但是由于合乎自由的并不等同于正確的，因而同時(shí)幾乎所有的自由主義者都認(rèn)為自由應(yīng)該受到限制。但是，自由主義者卻不能依據(jù)自由本身來建立和證立這種限制是什么，因?yàn)樽杂刹荒芟拗谱陨怼Ｏ旅嬖囈月蹇撕椭Z齊克為例來加以說明。

1.洛克論自由權(quán)的邊界

作為古典自由主義者的代表，洛克一方面認(rèn)為在自然狀態(tài)中的人是完全自由的，自由是天賦人權(quán)之一。對(duì)此，他說：為了理解政治權(quán)利的正當(dāng)性，從其起源處將它導(dǎo)引出來，我們必須考量所有人天然地處于什么狀態(tài)，即不依靠任何其他人的意志來規(guī)劃自己的行為、處分其財(cái)產(chǎn)和設(shè)計(jì)其人格的完全自由的狀態(tài)。另一方面，他又認(rèn)為人的這種自由狀態(tài)需要受到限制。他說：雖然這是一種自由狀態(tài)，但它不是一種許可狀態(tài)，雖然在這種狀態(tài)中的人擁有不可控制的自由，可以自由地處分其財(cái)產(chǎn)、設(shè)計(jì)其人格，但他沒有自由毀滅自身，或毀滅他所擁有的任何創(chuàng)造物，除了呼吁對(duì)它的保護(hù)外，它還有某種更高貴的用法。自然狀態(tài)有一個(gè)每個(gè)人都有義務(wù)遵守的自然法：理性，即法律告訴所有人他們都是相互平等和獨(dú)立的，沒人應(yīng)該傷害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)。所有的人都不得侵犯他人的權(quán)利，不得傷害他人。從這里可以看出洛克對(duì)自由的限制有兩條：其一，不得毀滅自身和其他任何創(chuàng)造物：其二，不得傷害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)。這兩條限制條款都不是依據(jù)自由而制定的。前者是根據(jù)基督教的信條制定的。因?yàn)槿俗陨砗腿魏蝿?chuàng)造物都是上帝創(chuàng)造的，人們毀滅他們就是對(duì)上帝的不敬。后者是根據(jù)平等原則制定的。正因?yàn)槿巳似降?，所以人們無權(quán)傷害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)。而平等并不是自由的衍生物，因?yàn)樽杂梢蟛皇芟拗?，而平等卻是對(duì)自由的限制。因此，洛克并不是依據(jù)自由來確立和證立自由權(quán)的邊界的。另外，自由為什么只是受這兩條限制，而不是別的限制？洛克對(duì)此沒有作進(jìn)一步的論證，也就是說洛克還沒有完成證立其建立的自由權(quán)邊界的任務(wù)。

2.諾齊克論自由權(quán)的邊界

作為現(xiàn)當(dāng)代自由主義的著名代表，諾齊克深受洛克的影響。他同樣認(rèn)為自然狀態(tài)中的個(gè)體是處在以他們認(rèn)為合適的方式安排他們的行為、處分其財(cái)產(chǎn)和人際關(guān)系而無需依賴于其他任何人的意志的完全自由狀態(tài)。他拋開洛克的宗教立場(chǎng)，認(rèn)為自然法則對(duì)自由的限制要求“任何人不得侵犯他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)”。他同樣認(rèn)為對(duì)自由的限制只有在國(guó)家范圍內(nèi)才能最終被確立和證立。但是，他不認(rèn)為國(guó)家是人們通過自覺的契約行為而建立起來的，而是通過人們的自由活動(dòng)，在看不見的手的推動(dòng)下自發(fā)形成的。其具體的產(chǎn)生過程是：

（1）背景。在自然狀態(tài)下，一個(gè)人可能無力強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)他的權(quán)利；他也許不能從侵犯他們權(quán)利的更強(qiáng)的敵手那里索取賠償或懲罰他們。

（2）形成保護(hù)性同盟。為了避免上述狀態(tài)，由個(gè)體組成的群體可以構(gòu)成一個(gè)相互保護(hù)的同盟：應(yīng)其任何成員的要求，所有人都要幫助他捍衛(wèi)或強(qiáng)制執(zhí)行他的權(quán)利。但這種簡(jiǎn)單的同盟會(huì)產(chǎn)生這樣的困難：如果同一同盟中的兩個(gè)不同成員發(fā)生爭(zhēng)議，每一方都要求其同盟成員支持他，該如何處理？

（3）占統(tǒng)治地位的保護(hù)同盟的形成。起初，幾個(gè)不同的保護(hù)性同盟或集團(tuán)會(huì)在同一個(gè)地域提供服務(wù)。當(dāng)不同代理機(jī)構(gòu)的客戶之間存在沖突時(shí)會(huì)發(fā)生什么呢？如果不同的代理機(jī)構(gòu)對(duì)案件的處理得出了相同的結(jié)論，那么事情相對(duì)來說是簡(jiǎn)單的。但是，如果他們就案件的結(jié)果得出不同的結(jié)論，一個(gè)代理機(jī)構(gòu)試圖保護(hù)它的客戶，而另一個(gè)代理機(jī)構(gòu)卻試圖懲罰他或要他支付賠償費(fèi)，這會(huì)發(fā)生什么？這就導(dǎo)致占統(tǒng)治地位的保護(hù)性同盟的產(chǎn)生。

無論是簡(jiǎn)單的保護(hù)同盟還是占統(tǒng)治地位的保護(hù)同盟都是私人保護(hù)性同盟，其框架至少?gòu)膬蓚€(gè)方面有別于最低限度的國(guó)家，而未能滿足最低限度的國(guó)家的概念：其一。它允許一些人強(qiáng)制執(zhí)行他們自己的權(quán)利；其二，它并不保護(hù)其疆域內(nèi)的所有個(gè)體。

（4）極小國(guó)家。我們至少能夠設(shè)想一個(gè)介于私人保護(hù)同盟模式和守夜人國(guó)家之間的社會(huì)安排。極小國(guó)家把持了除必要的即時(shí)自我保護(hù)之外的暴力使用的壟斷權(quán)，因而排除了私人（或其代理機(jī)構(gòu)）對(duì)錯(cuò)誤行為進(jìn)行報(bào)復(fù)和索取賠償?shù)臋?quán)利。但是它僅僅給那些購(gòu)買它的保護(hù)和強(qiáng)制執(zhí)行保險(xiǎn)的人提供保護(hù)，那些沒有向壟斷人購(gòu)買保護(hù)協(xié)議的人得不到保護(hù)。

（5）國(guó)家的產(chǎn)生。國(guó)家的產(chǎn)生是看不見的手起作用的結(jié)果。諾齊克說，我們關(guān)于國(guó)家的主要結(jié)論是：一個(gè)最低限度的國(guó)家，其功能僅限于保護(hù)公民免受暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強(qiáng)制履行等，這樣的國(guó)家被證明是正當(dāng)?shù)摹Ｈ魏螖U(kuò)大范圍的國(guó)家都會(huì)侵犯人們的權(quán)利，強(qiáng)迫他們?nèi)プ鲆欢ǖ氖虑椋瑥亩蛔C明是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

從諾齊克對(duì)國(guó)家產(chǎn)生的過程及功能的分析中可以看出：第一，國(guó)家的形成過程既是保障人們的自由的過程又是限制人們的自由的過程。第二，國(guó)家是在人們的自由活動(dòng)的基礎(chǔ)上，在看不見的手的推動(dòng)下形成的。因而，對(duì)自由的限制的最終建立和證立并不是以自由為依據(jù)的。第三，自由權(quán)是除國(guó)家為了保護(hù)公民免受暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強(qiáng)制履行而進(jìn)行必要的干預(yù)之外的一切權(quán)利。

對(duì)于這樣規(guī)定的自由權(quán)，其問題是：國(guó)家憑什么要反對(duì)暴力、偷盜、欺詐的威脅和合同的強(qiáng)制履行并只用它來限制自由？這本身需要被證立。諾齊克說這是在看不見的手的推動(dòng)下形成的。也就是說，諾齊克認(rèn)為對(duì)此不能進(jìn)行理性的解釋，這是自然而然的結(jié)果。但是，自然而然的就等同于應(yīng)該的嗎？或事實(shí)如此就等于應(yīng)該如此嗎？顯然不是。對(duì)此，喬治·賴特也評(píng)價(jià)說，諾齊克由一個(gè)有爭(zhēng)議的前提開始：個(gè)人具有一種一般而言不可侵犯的權(quán)利（如果不是絕對(duì)不可侵犯的話），即他們的人身和財(cái)產(chǎn)不受盜竊、暴力、欺騙以及強(qiáng)制（某種意義上的強(qiáng)制）侵害，并且個(gè)人不具有此外其他的一般道德權(quán)利。因此可以說，諾齊克是確定了自由權(quán)的邊界，但他沒有真正證立這一邊界。

二、德性倫理學(xué)理論的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

上面的論述表明，人文主義理論依據(jù)人性并不能建立或證立自由權(quán)的邊界。除人文主義之外，還有另外一條解決問題的路徑——德性倫理學(xué)理論，它以共同善或善人為依據(jù)來建立和證立正確行為的標(biāo)準(zhǔn)。但是，什么是共同善？誰是善人？對(duì)于這兩個(gè)至關(guān)重要的問題，現(xiàn)有的德性倫理理論沒能真正解決，因而它難以確立正確行為的標(biāo)準(zhǔn)，包括自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，不過卻為問題的解決提供了有益的啟示。

（一）早期德性倫理思想家論對(duì)自由的限制

1.柏拉圖論對(duì)自由的限制

其一，他對(duì)無節(jié)制的自由進(jìn)行了批判。首先，他批判了個(gè)人的無節(jié)制的自由。無節(jié)制的自由包括：音樂中不守規(guī)則，拒絕服從執(zhí)政官，不受權(quán)威的約束和不接受父母和長(zhǎng)者的矯正，擺脫對(duì)法律的服從，藐視誓言和一切宗教。這種自由的結(jié)果是：古老傳說中的提坦的情景就會(huì)重現(xiàn)，人類又退回到地獄般的處境，充滿無止境的悲哀。其次，他還批判了以無節(jié)制的自由為價(jià)值目標(biāo)的民主政體。他說，民主國(guó)家的最大優(yōu)點(diǎn)是自由，它容許有廣泛的自由，包括有一切類型的制度。很可能凡希望組織一個(gè)國(guó)家的人都必須去一個(gè)民主城邦，在那里選擇自己所喜歡的東西作為模式，以確定自己的制度，如同到一個(gè)市場(chǎng)上去選購(gòu)自己喜歡的東西一樣。而且，這種制度是寬容的，它對(duì)我們那些瑣碎的要求是不屑一顧的，對(duì)我們建立理想國(guó)家時(shí)所宣布的莊嚴(yán)原則是蔑視的。但是，他認(rèn)為這樣的民主制度不顧一切過分追求自由，會(huì)破壞民主社會(huì)的基礎(chǔ)，導(dǎo)致對(duì)極權(quán)政治的需要。最后，他指出：無論對(duì)個(gè)人還是國(guó)家，極端的自由不可能變?yōu)閯e的什么，只能變成極端的奴役。因此，僭主政治只能從民主政治發(fā)展而來，極端的可怕的奴役只會(huì)從極端的自由中產(chǎn)生。

其二，他提出了限制極端的自由的方式。首先，在社會(huì)政體的設(shè)計(jì)上，他以最專制的和最自由的社會(huì)為例來說明：當(dāng)在兩個(gè)例子中專制和自由各自擁有一定比例時(shí)，兩種社會(huì)都會(huì)獲得最大限度的幸福，而如果事情在兩個(gè)例子中都被推向極端，一個(gè)是極端服從，一個(gè)是極端的不服從，那么其結(jié)果是兩個(gè)社會(huì)都不能令人滿意。其次，他認(rèn)為要用法律來限制個(gè)體的自由。他說：制定法律作為城邦所有公民的盟友，其意圖就在這里。我們管教兒童，直到我們已經(jīng)在他們身上確立了所謂的憲法管理時(shí)，才放他們自由。

這就是說，合法的自由才是自由權(quán)。但是，法律又依據(jù)什么來建立和證立呢？柏拉圖認(rèn)為法律要以德性、智慧、和平、善、社會(huì)的至善等為依據(jù)來建立，而對(duì)諸多依據(jù)之間的關(guān)系，他并沒有進(jìn)行清楚的梳理。因此，我們可以說，就最終要依據(jù)什么來確立自由權(quán)而言，柏拉圖沒有給出明確的答案。

2.亞里士多德論自由及其限制

亞里士多德主要是在論及平民主義政體時(shí)談到自由的。

其一，他指出平民主義政體的前提或準(zhǔn)則是自由。在這樣的政治體制下每個(gè)人就應(yīng)該享有平等，于是在平民政體中形成了窮人比富人更有決定權(quán)的結(jié)果，這是自由的一個(gè)標(biāo)志。自由的另一個(gè)標(biāo)志是一個(gè)人能夠隨心如愿地生活，因?yàn)槿藗冋f這是自由的效用，就如不能隨心如愿地生活是奴役的效用。由此他得出，人不應(yīng)該被統(tǒng)治，甚至不應(yīng)該被任何人統(tǒng)治，如果不能實(shí)現(xiàn)，至少也應(yīng)該輪流被統(tǒng)治和統(tǒng)治，這樣做有利于建立平等觀念之上的自由。

其二，他反對(duì)平民政體的自由觀念。他說，平民政體有兩大信條，一是權(quán)力屬于大多數(shù)人，一是自由原則。平民主義者認(rèn)為，公正或正義即是平等，而平等又在于大多數(shù)人的意見的主宰地位，至于自由（及平等），則在于做一個(gè)人所想做的事情。在這種性質(zhì)的平民政體中，每個(gè)人都過著隨心所欲的生活。然而這種自由觀念是輕率的，遵照政體的宗旨生活并不一定就應(yīng)被看作是受奴役，毋寧說這是一種自我保存或解救。

由此我們可以看到：亞里士多德并不喜歡那種隨心所欲的自由生活。但是應(yīng)該作出什么樣的限制呢？他沒有明確指出。

（二）基于主體的德性倫理學(xué)理論的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

柏拉圖和亞里士多德認(rèn)為遵循德性的目的在于使人成為有德性的人，從邏輯上講，一個(gè)具有德性的人的所作所為當(dāng)然反過來也可以成為其他人的行為準(zhǔn)則。這正是基于主體（agent-based）的德性倫理學(xué)的發(fā)展方向：一方面他們強(qiáng)調(diào)倫理學(xué)的目的在于使人成為有德性的人或善人；另一方面他們又將有德性的人的行為作為正確行為的標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)該說，基于主體的德性倫理學(xué)理論并沒有對(duì)自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)給予多少關(guān)注。但是，根據(jù)其上述基本立場(chǎng)，可以合乎邏輯地推出其關(guān)于自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。也就是說，可以根據(jù)一個(gè)具有德性的人的所作所為來確定行為的邊界，從而確定自由權(quán)。

但是，這里存在著致命的缺陷。Frans Svensson指出有四種情形會(huì)對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成威脅：

其一，我們中那些還未過上具有完滿德性的生活的人不時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)自己身處于具有完滿德性的人從不會(huì)置身其中的場(chǎng)合；

其二。對(duì)于人們現(xiàn)有的性格缺陷會(huì)如何影響在一定情形中他是否會(huì)按照一個(gè)擁有完滿德性的人的行為去做，這一標(biāo)準(zhǔn)不能給出合理的解釋；

其三，一個(gè)不具有完滿德性的人通常不能清楚地知道具有完滿德性的人會(huì)做什么；

其四，這一標(biāo)準(zhǔn)沒有給道德發(fā)展的要求留下合理的空間。

這就意味著根據(jù)具有完滿德性的人的所作所為來確定正確的行為規(guī)范、確定自由權(quán)是不可能的，因而，基于主體的德性倫理學(xué)理論不可能確立其自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

（三）基于善的德性倫理學(xué)理論的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

柏拉圖和亞里士多德都主張應(yīng)該以善（最高的善）作為實(shí)踐的依據(jù)來確立行為的正確標(biāo)準(zhǔn)，這一立場(chǎng)也為一些著名的思想家所沿襲，形成了基于善（goodness-based）的德性倫理學(xué)理論。但他們對(duì)于什么是最高的善，要么沒有明確的立場(chǎng)，要么存在著明顯的缺陷，從而也沒有真正確立起正確的行為標(biāo)準(zhǔn)，這其中就包括自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。下面以托馬斯·阿奎那的思想來加以說明。

首先，阿奎那主張人有自由意志。他說人有自由意志，不然，諸如忠告、勸誡、命令、禁止、補(bǔ)償和懲罰就是徒勞的。要明白這一點(diǎn)，我們必須觀察不存在判斷的事物的運(yùn)動(dòng)，例如石頭的下落，以及類似情況下所有缺乏知識(shí)的事物的運(yùn)動(dòng)。有些事物的行動(dòng)是來自于判斷，但不是來自于一個(gè)自由的判斷，就像野生動(dòng)物綿羊見到狼而作出狼是要回避的事物的判斷，這種判斷來自于自然，不是一個(gè)自由的判斷。因?yàn)?，這一判斷的作出不是根據(jù)理由，而是根據(jù)自然本能。人的行動(dòng)依據(jù)判斷，人可以依靠其理解什么是該回避的、什么是該追求的。在很多時(shí)候，人們作出判斷依據(jù)的不是自然本能而是對(duì)理由的比較，這個(gè)時(shí)候人的行動(dòng)來自于自由判斷。充滿不確定因素的理由可能帶來相反的過程，就像我們?cè)谵q證的推論和修辭論辯中所看到的那樣。因?yàn)槿耸抢硇缘模蚨擞凶杂梢庵臼潜厝坏摹?/p>

其次，阿奎那認(rèn)為自由權(quán)的邊界是理性。他指出。自由意志是理性的欲望，受理性的制約。這表明。他并不認(rèn)為自由是不受限制的、人們享有無限制的自由權(quán)，限制自由的是理性。什么是理性？他指出，自然理性之光，藉此我們知道什么是善的什么是惡的（這是自然法的功能），不外是神圣之光在我們身上的印記。什么是神圣之光呢？就是神圣的理性（上帝的理性）或永恒法。也就是說，理性本質(zhì)上其實(shí)不過是上帝的理性。

最后，阿奎那認(rèn)為自由意志本身就是善的，因?yàn)槔硇允巧频摹Ｋ赋鲆庵九c善惡相關(guān)：趨善避惡。因?yàn)槔硇员旧矸窒砹擞篮憷硇?，藉此，它有正確地行為和確定恰當(dāng)目的的自然傾向。

到此，阿奎那在邏輯上似乎確證了自由權(quán)，但是。將人類理性的最終依據(jù)建立在上帝的理性基礎(chǔ)上，至少對(duì)非基督教信徒而言是可疑的，這使得他對(duì)自由權(quán)的論證缺少法律所需要的公共性。但是，盡管如此，以他為代表的基于善的德性倫理學(xué)家試圖依據(jù)共同善來解決問題的努力還是為問題的真正解決指出了方向。

三、德性法律論證理論的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

德性倫理學(xué)理論盡管沒有真正解決問題，但是，這一理論路徑所提出的依據(jù)共同善來確立正確行為標(biāo)準(zhǔn)的思路，能夠克服人文主義的缺陷，滿足法律論證的公共性需求，因而，對(duì)它稍加改造，將有可能解決問題。這種被改造后用于法律論證的理論可稱之為德性法律論證理論。

（一）德性法律論證理論的基本立場(chǎng)

第一，這一理論堅(jiān)持德性倫理學(xué)的一種立場(chǎng)，認(rèn)為人類價(jià)值選擇生活由人性的事實(shí)、德性和善三部分構(gòu)成，德性的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)并不是從人性的事實(shí)中直接推導(dǎo)出來，而是從善推導(dǎo)出來，用于規(guī)范人性、引導(dǎo)人們的生活，從而克服了人文主義從事實(shí)推出應(yīng)該的邏輯困難。

第二，它繼承德性倫理學(xué)的一個(gè)傳統(tǒng)，以共同的善作為建立和證立法律論證標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。因?yàn)橹挥幸罁?jù)共同的善，才能建立起具有公共性的論證標(biāo)準(zhǔn)，滿足法律生活的公共性要求。正因?yàn)槿绱耍瑲v史上，許多德性倫理學(xué)的著名思想家都依據(jù)共同的善來解決法律的正確性問題。比如，柏拉圖認(rèn)為，一個(gè)共同體應(yīng)當(dāng)是自由的、明智的、和平的，立法家在制定法律時(shí)必須著眼于此；菲尼斯則更明確地說，法律要以實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同體的共同的善為宗旨。

第三，它認(rèn)為，在多個(gè)共同的善中必須存在著一個(gè)最高的共同的善。這與菲尼斯不同。菲尼斯認(rèn)為存在著生命、知識(shí)、游戲、審美體驗(yàn)、交往、實(shí)踐合理性和宗教這七種基本善，這些善并不相互隸屬，而且他還認(rèn)為在這幾種善之上沒有更高的、可以統(tǒng)攝它們的善了。就社會(huì)公共生活而言，這是不正確的。因?yàn)檫@些善并不總是一致的，比如知識(shí)與宗教之間就有沖突。而且，由于資源等因素的限制，這些善可能無法同時(shí)得到滿足，或滿足的程度會(huì)有差異。這時(shí)，如果沒有一個(gè)最高的善，這些善之間的沖突就無法解決，從而使公共的生活成為不可能。所以，在共同的善中必須存在著一個(gè)最高的善。

第四，它認(rèn)為，在多個(gè)共同的善中存在的最高的共同善是人類的繁榮（eudaimonia）。

關(guān)于人類的繁榮及其客觀要求。由于蕭條和繁榮表示的都是人或物的一種生存活動(dòng)狀態(tài)，因而繁榮的上位概念（屬）是生存活動(dòng)，也就是說可以先將繁榮界定為一種生存活動(dòng)。繁榮的同位概念是近義詞如興旺等表示好的生存活動(dòng)和反義詞如蕭條等表示不好的生存活動(dòng)，因而，可以進(jìn)一步將繁榮界定為好的生存活動(dòng)。但什么樣的生存才是好的呢？這涉及到繁榮的下位概念。由于我們常常將健康的生存、有活力的生存、豐富多樣的生存看成是繁榮的標(biāo)志，因而，我們可以進(jìn)一步將人類的繁榮界定為人類的健康的、有活力的、豐富的生存活動(dòng)。在這里，要完全準(zhǔn)確地理解繁榮這一概念似乎還需要完全準(zhǔn)確地把握健康的、有活力的、豐富的生存的含義，即要知道哪些條件都具備之后才可以說是繁榮的。但是，對(duì)這一問題，即繁榮的充分條件是什么的問題，人們似乎難得有清楚而一致的觀點(diǎn)。不過，這并不意味著繁榮不可把握，如果從它的必要條件著手的話。

從人類繁榮的上述定義至少可以分析出：首先。它需要作為類的人的健康存在為必要條件。其次，從第一個(gè)條件可以推出它需要人與人之間的和諧關(guān)系及人類與自然之間的和諧關(guān)系為條件。因?yàn)?，沒有人與人之間的和諧關(guān)系，就難以形成人類社會(huì)，而沒有人類與自然之間的和諧關(guān)系，人類就難以健康生存或持續(xù)地健康生存。再次，繁榮的“繁”意味著多、豐富，這就意味著人類的繁榮不是指單方面的良好發(fā)展，而是指多方面的良好發(fā)展。這就要求社會(huì)要為人們的各種欲求提供實(shí)現(xiàn)自身的空間，也就是機(jī)會(huì)。一個(gè)社會(huì)要給每一個(gè)人的每一個(gè)欲求的滿足都提供機(jī)會(huì)是不可能的，但是現(xiàn)有的生活機(jī)會(huì)向所有人開放是可能的。

根據(jù)人類繁榮的必要條件可以推出其客觀要求：尊重和愛惜人類的生命和健康；維系人類之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系：將現(xiàn)有的生活機(jī)會(huì)向所有人開放。

關(guān)于人類的繁榮作為最高的共同善的優(yōu)勢(shì)。

其一，相對(duì)于幸福的優(yōu)勢(shì)。歷史上，除宗教將神作為最高的善之外，將幸福作為最高的善的立場(chǎng)在世俗生活中有十分巨大的影響力。但是，將幸福作為最高的善有很大的缺陷。第一，現(xiàn)實(shí)生活中，幸福是一個(gè)主觀性極強(qiáng)的概念，人們之間分歧甚大。對(duì)此，赫斯特豪斯說道：就“幸?！倍裕趯?duì)它的未受到古典式作者影響的當(dāng)代理解，其麻煩是它包含著主觀的東西。宣布我是否幸福，或我的整個(gè)一生是否是幸福的一生，這是我的事，而不是你的事。而且，也許除了自欺和受到?jīng)]有意識(shí)到的神秘力量的控制的情形，如果我認(rèn)為我是幸福的，那就是說這是某種我不可能弄錯(cuò)的事情。為了克服這一困難，她提出了所謂“真正的幸?！被颉爸档脫碛械男腋！钡挠^念，可是這看上去并不比幸福概念好多少。第二，功利主義的幸福并不能消除人們之間的爭(zhēng)議。因?yàn)?，最大幸福概念是一個(gè)計(jì)算概念，而在一個(gè)充滿未知因素的世界里，要準(zhǔn)確地計(jì)算結(jié)果是不可能的。第三，亞里士多德將幸福界定為沉思，但沉思真地是所有人都應(yīng)該追求的最高的善嗎？它難道不是亞里士多德這樣的哲學(xué)家的個(gè)人偏好嗎？總之，對(duì)于什么是幸福，人們充滿分歧，這顯然不能滿足法律論證標(biāo)準(zhǔn)的公共陛要求。與此不同，如果將人類繁榮作為最高的共同善的話。就不會(huì)出現(xiàn)這一困難。而且，繁榮本身包含幸福，因?yàn)榉睒s能使人感到幸福。另外，從用語的準(zhǔn)確性來說。亞里士多德所說的eudaimonia不是一種感情狀態(tài)而是一種活動(dòng)，所以繁榮一詞比幸福更好。

其二，相對(duì)于生活得好的優(yōu)勢(shì)。亞里士多德本人將eudaimonia理解為生活得好。前面也說過，繁榮的近義詞如興旺就表示生活得好或生存得好。那么，這里為什么不將生活得好作為最高的共同的善？理由如下：第一，赫斯特豪斯說，生活得好的缺點(diǎn)在于它不是一個(gè)日常用語而且它還缺少相應(yīng)的形容詞，這帶來了一些不方便。第二，好的存在（或生活），漢語中此種表達(dá)一般是指生活的衣食住行的物質(zhì)方面，然而亞里士多德的原意是指人的肉體與靈魂活動(dòng)的圓滿的實(shí)現(xiàn)，尤其是指人的靈魂的最好的思想活動(dòng)的圓滿實(shí)現(xiàn)。因而，使用這一概念無疑會(huì)使人對(duì)德性法律論證理論產(chǎn)生誤解。既然生活得好有上述缺陷，而繁榮又是它的近義詞，那么，用語義相對(duì)確定的繁榮來代替它就不僅不存在缺憾，而且還會(huì)有更多優(yōu)點(diǎn)。

其三，人類的繁榮可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所說的生命、知識(shí)、游戲、審美體驗(yàn)、交往、實(shí)踐合理性和宗教等七種基本的善，也可以包括亞里士多德的沉思。因?yàn)檫@些善對(duì)于人類的繁榮都是有利的，或者是它的內(nèi)在要求。

（二）德性法律論證理論所確立的自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

自由的邊界是對(duì)自由的強(qiáng)制性限制，它本身是一種強(qiáng)制性行為規(guī)范。行為規(guī)范是調(diào)整人際關(guān)系的，所以可以根據(jù)人際關(guān)系的種類來對(duì)強(qiáng)制性行為規(guī)范進(jìn)行分類。人際關(guān)系固然可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)來加以劃分，但其中最基本的關(guān)系是利益關(guān)系，根據(jù)利益關(guān)系的不同可以將人際關(guān)系分為利益并存關(guān)系和利益排斥關(guān)系。相應(yīng)地，強(qiáng)制性行為規(guī)范就可以區(qū)分為處理利益并存關(guān)系的規(guī)范和處理利益排斥關(guān)系的規(guī)范。據(jù)此，可以說，自由權(quán)的邊界就包括兩種：處理利益并存關(guān)系的規(guī)范和處理利益排斥關(guān)系的規(guī)范。由于處理人們之間的利益關(guān)系正是正義的功能，因而可以將處理利益并存關(guān)系的規(guī)范稱之為共榮性正義（因?yàn)檫@種正義規(guī)范保證利益關(guān)系中各方皆有所得），而將處理利益排斥關(guān)系的規(guī)范稱之為優(yōu)先性正義（因?yàn)檫@種正義使利益關(guān)系中的某一個(gè)或某一部分人的利益優(yōu)先得到滿足），因此可以說，自由權(quán)的邊界事實(shí)上有兩種：共榮性正義和優(yōu)先性正義。人們要享有自由權(quán)，就不能與這兩種規(guī)范相沖突。這兩種規(guī)范應(yīng)該依據(jù)德性法律論證理論建立起來。

這里。有一個(gè)問題還未解決：自由權(quán)在實(shí)踐上有何要求？對(duì)享有自由權(quán)的人而言，自由權(quán)意味著自主選擇，這就是伯林所說的積極自由。對(duì)于他人而言，自由權(quán)意味著什么呢？從邏輯上講，就是不干涉或不限制某人的自由。這就是伯林所說的消極自由，也就是所謂的對(duì)人們自由權(quán)的尊重。根據(jù)人們的行為的不同，對(duì)行為的要求包括兩種：對(duì)于與自己相同、相似或自己所喜歡、支持的言行的尊重，可以被稱為贊賞；對(duì)于與自己不同或自己所討厭、抗拒的言行的尊重，可以被稱為寬容，主要表現(xiàn)為不干涉和容忍。它是尊重自由權(quán)這一標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中最難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樗`背了人們的自然情感。正因?yàn)槿绱?，寬容作為一種行為規(guī)范并不是人類一開始就有的。對(duì)此，房龍說道：我們不能發(fā)現(xiàn)任何蹤跡證明國(guó)王或祭師愿意（無論多么隱晦）允許其他人實(shí)踐“行動(dòng)或判斷的自由”或“耐心且無偏見地容忍不同于普遍接受的原因或觀念的分歧”，而這是我們現(xiàn)時(shí)代的理想。爭(zhēng)取寬容的斗爭(zhēng)直到個(gè)體的發(fā)現(xiàn)才開始。同時(shí)，寬容是更為重要的對(duì)自由的尊重，因?yàn)樗菍?duì)不同于自己的言行的尊重，是尊重自由的本質(zhì)所在，有利于社會(huì)的和諧。對(duì)于寬容的這種價(jià)值，伏爾泰很早就說：寬容從沒有挑起戰(zhàn)爭(zhēng)，偏執(zhí)卻造成尸橫遍野。

根據(jù)自由權(quán)與正義的關(guān)系、自由權(quán)的實(shí)踐要求以及人類繁榮的客觀要求，可以將法律論證之尊重自由權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)為：

A.立法標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)立法評(píng)價(jià)或決策尊重了人們的自由權(quán)，當(dāng)且僅當(dāng)：

a.它不違背共榮性正義，并且它不違背優(yōu)先性正義：

b.它表現(xiàn)為對(duì)人們言行的不限制：

c.這種不限制是以前的或現(xiàn)在的立法者所確認(rèn)的：

d.這種不限制有助于人類的繁榮，或者至少不會(huì)漠視人類的生命和健康，破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系，限制現(xiàn)有的生活機(jī)會(huì)向所有人開放。

B.司法標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)司法評(píng)價(jià)或決策尊重了人們的自由權(quán)，當(dāng)且僅當(dāng)：

a.它不違背共榮性正義，并且它不違背優(yōu)先性正義：

b.它表現(xiàn)為判決限制他人言行的一方敗訴：

c.這種裁判行為是法官（司法人員）適用或發(fā)現(xiàn)的法律所確認(rèn)的：

d.這種裁判行為有助于人類的繁榮，或者至少不會(huì)漠視人類的生命和健康，破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系，限制現(xiàn)有的生活機(jī)會(huì)向所有人開放。

（責(zé)任編輯 劉龍伏）