一種中國特色經(jīng)濟分析法學(xué)的前言

摘要：經(jīng)濟分析法學(xué)是我國法學(xué)界的新興研究熱點，但長期以來缺乏一種具有中國特色的總括性前言?！斗ㄖ纬杀痉治觥返拿媸罒o疑填補了這一項空白。筆者力圖將該書的理論亮點一一剖析，并在此基礎(chǔ)上指出目前經(jīng)濟分析法學(xué)在中國發(fā)展所面臨的困境，以期在推介一部力作的同時，能夠為具有中國特色的經(jīng)濟分析法學(xué)的探索提供一些有益的借鑒。

關(guān)鍵詞：游勸榮；法治成本；經(jīng)濟分析法學(xué)；中國特色

中圖分類號：ＤＦ41 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2008）01－0123－03

一、前言：我國經(jīng)濟分析法學(xué)研究的現(xiàn)狀及不足

經(jīng)濟分析法學(xué)（Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ），又稱為“法律的經(jīng)濟分析”（Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ Ｌａｗ）或“法律經(jīng)濟學(xué)”（Ｌｅｇａｌ Ａｎａｌｙｓｉｓ），是20世紀60年代興起于美國，進而在西方各國廣泛傳播的法學(xué)流派。其理論核心是將經(jīng)濟學(xué)特別是微觀經(jīng)濟學(xué)的理論、觀點和方法引入法學(xué)研究中，以效益最大化為標準分析和評價法律制度及其效果，并進而改革法律制度本身]1]。其代表人物及著作主要有科斯（Ｒ． Ｃｏａｓｅ）的《社會成本問題》、《企業(yè)的性質(zhì)》；波林斯基（Ｍ． Ｐｏｌｉｎｓｋｙ）的《法律和經(jīng)濟導(dǎo)論》；波斯納（Ｒ． Ｐｏｓｎｅｒ）的《法律的經(jīng)濟分析》、《正義的經(jīng)濟學(xué)》等。經(jīng)濟分析法學(xué)派作為新興的法學(xué)流派，雖然發(fā)展歷史不長，但勢頭卻極為迅猛，甚至達到了與傳統(tǒng)的新自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、社會法學(xué)派等流派分庭抗禮的程度。更有甚者，1982年美國總統(tǒng)里根曾一口氣任命了三位著名的法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者為美國聯(lián)邦上訴法院的法官，并通過第12291號總統(tǒng)令要求對所有新制定的法律進行“成本—收益”分析。該學(xué)派在西方的盛行可見一斑。

與其在西方法學(xué)界受到極大追捧的局面全然不同，我國對于經(jīng)濟分析法學(xué)研究方法的探求才剛剛起步。究其原因，首先，由于我國學(xué)者單一知識結(jié)構(gòu)的局限，不能像西方學(xué)者那樣將經(jīng)濟學(xué)方法熟練地運用于法學(xué)領(lǐng)域的研究；其次，意識形態(tài)的差異，導(dǎo)致了對西方經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)偏見向經(jīng)濟分析法學(xué)的蔓延；最后，在中國特色的市場經(jīng)濟大環(huán)境下移植或借鑒經(jīng)濟分析法學(xué)的方法、理念，尚須一段較長的適應(yīng)過程。因此，我國的經(jīng)濟分析法學(xué)研究呈現(xiàn)出如下特點：第一，研究領(lǐng)域、研究深度、研究規(guī)模都十分有限，難以形成規(guī)模效益；第二，現(xiàn)有成果介紹性有余而指導(dǎo)性不足，尚難以言及系統(tǒng)化，更遑論對實踐給予有價值的指導(dǎo)；第三，研究成果分散，缺乏總綱性的理論架構(gòu)，學(xué)者們在相對狹小的領(lǐng)域內(nèi)自說自話，理論間缺乏相互溝通和聯(lián)系。第四，大多數(shù)研究只是局限在將微觀經(jīng)濟學(xué)的基本概念套用到法學(xué)研究領(lǐng)域，在“成本”、“效益”、“邊際”等概念表述的背后，難尋系統(tǒng)的經(jīng)濟學(xué)模型分析，說服力十分有限；第五，也是最為重要的一點——任何方法論的移植，都涉及到本土化的問題，一方面在該問題上有所關(guān)注的學(xué)者十分有限，另一方面，即使是目前這些為數(shù)不多的學(xué)者的成果，也大多集中在宏觀的社會主義法制法治、和諧社會等寬泛的意義上，缺乏與能夠體現(xiàn)出中國特色的具體案例的分解和剖析。①（參見前頁注釋①）

令人欣喜的是，兼?zhèn)浞▽W(xué)和經(jīng)濟學(xué)研究背景、并具學(xué)者和官員身份的游勸榮教授的力作《法治成本分析》，在一定程度上彌補了我國經(jīng)濟分析法學(xué)研究的不足。②（參見前頁注釋②）

二、總結(jié)與超越：中國特色經(jīng)濟分析法學(xué)的前言

筆者認為，案頭的這本《法治成本分析》的價值，可以從如下三方面進行簡要分析。

第一，在理論分析上，體現(xiàn)出濃重的經(jīng)濟分析法學(xué)氣息。憑借深厚的經(jīng)濟學(xué)修養(yǎng)，作者對于法治的成本進行了深入、細化的分析。其最為突出的特點，是將西方經(jīng)濟學(xué)（尤其是微觀經(jīng)濟學(xué)）的成本理念系統(tǒng)的引入到現(xiàn)代法學(xué)的解構(gòu)中來。在筆者視為全書精華所在的第二章“法治成本”部分中，作者對法治的成本從不同角度進行了精辟的剖析。首先，把法治成本分為生產(chǎn)成本、邊際成本、機會成本和交易成本四類。具體到法學(xué)的論域中來，認為生產(chǎn)成本是指制定并實施某一單位的法律所應(yīng)支付的費用。邊際成本是指法律的供給達到社會需求的飽和狀態(tài)之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規(guī)范相互支持和相互作用，邊際成本遞減。機會成本則具體分為兩個方面，其一，是否選擇法律作為調(diào)整方式；其二，在選擇法律作為調(diào)整方式的前提下，具體運用何種法律手段。而交易成本又被進一步劃分為信息成本、談判成本、救濟成本、執(zhí)行和監(jiān)督成本]2]。其次，從構(gòu)成的角度來看，又把成本分為靜態(tài)成本和動態(tài)成本。一般學(xué)者之把法律實施成本的焦點聚集于立法成本、執(zhí)法成本、司法成本等問題上，而這一切在游教授看來只是法治成本的組成部分之一，即所謂的靜態(tài)成本。進而，從更為宏觀的角度上，作者提出了法治的動態(tài)成本，即所謂的效率的消解、公正的流失、體制失靈、觀念失衡、社會經(jīng)濟負擔(dān)加重等。①在筆者看來，這種法治成本動態(tài)化的眼光，至少在我國目前的經(jīng)濟分析法學(xué)研究領(lǐng)域，是相當(dāng)獨到的。一來拓寬了學(xué)者們研究的視野，二來把一些法理學(xué)、法社會學(xué)的問題兼容進來，某種程度上也淡化了經(jīng)濟分析法學(xué)在我國法學(xué)界純粹的工具主義色彩。再次，在基本理論分析的基礎(chǔ)上，對兩種關(guān)于法治建設(shè)的錯誤論調(diào)予以了堅決的駁斥。游教授認為目前存在兩種錯誤論調(diào)，即無成本論和高成本論。無成本論“就是對法治本身及其進程中可能帶來的負面東西……沒有足夠的認知，也沒有理性面對的心理準備，‘天真’的認為法治及其進程一片光明、一片坦途”]3]。這又與后文的“速勝論”相互照應(yīng)。而高成本論就是“認識到法治及其進程不會一帆風(fēng)順、也不可能一路坦途，其間社會包括它的每一個成員都要為此付出成本和代價，并且認為這種代價和成本很高，以致普遍超出人們的負擔(dān)能力”]4]。這又與后文的“悲觀論”相互照應(yīng)。這種理論向現(xiàn)實的過渡，正體現(xiàn)出作者在鉆研理論問題的同時又對實踐有著足夠的關(guān)懷，極大凸顯了著作的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

第二，在案例遴選上，顯現(xiàn)出濃郁的中國特色。得益于常年位居相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)崗位的關(guān)系，游教授對于現(xiàn)實中典型事例的關(guān)注有著不同于一般學(xué)者的敏感性。難能可貴的是，這些事例中的絕大多數(shù)都體現(xiàn)出了濃郁的“中國特色”。例如，在論述違法成本的部分，作者所舉的某青年針對天安門廣場吐一口痰罰款五角的規(guī)定而在支付了一元錢后吐了兩口痰的事例，使讀者對于適度的違法成本所帶來的收益有了明確的認識。又如，在論述法治與效率的部分，關(guān)于上世紀80年代“嚴打”期間出現(xiàn)的個別地方一味追求在“快”、“重”、“嚴”等方面的攀比，甚至出現(xiàn)七天就把犯罪分子送上刑場的事件，使讀者不得不對嚴格程序?qū)τ诜ㄖ涡Ч膬r值陷入深深的反思。再如，通過對我國普遍存在的遇到礦難就下令全省煤礦一律停產(chǎn)安全檢查、遇到網(wǎng)吧大火就讓所有網(wǎng)吧一律停業(yè)等事例的詮釋，作者又把批判的矛頭直指習(xí)以為常的“專項斗爭”和“運動性執(zhí)法”。一個個鮮活生動的案例，無不烙著“中國特色”的印記。倘若不從這些切實的案例出發(fā)，我們的社會進步和法治發(fā)展又豈能僅僅憑借一種觀點的借用、一個理論的移植而輕易實現(xiàn)？筆者在前文已經(jīng)指出了經(jīng)濟分析法學(xué)在我國本土化過程中的缺陷，而這本《法治成本分析》，恰恰在這一個極為重要卻又極少人問津的問題上，做出了一種難能可貴的表率與示范。

第三，在論證模式上，表現(xiàn)出濃厚的前言色彩。了解微觀經(jīng)濟學(xué)的人都清楚，微觀經(jīng)濟學(xué)的魅力就在于將現(xiàn)實中紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟現(xiàn)象進行量化分析，以從中發(fā)掘出具有普遍適用價值的規(guī)律，進而實現(xiàn)對經(jīng)濟生活的指導(dǎo)作用。而經(jīng)濟分析法學(xué)正是由于秉承了微觀經(jīng)濟學(xué)的這一特點，故而在法學(xué)分析的條理性、客觀性上，都有著其他法學(xué)分析方法無法具備的優(yōu)勢。但是，這本蘊涵著濃重的經(jīng)濟分析法學(xué)色彩的《法制成本分析》的謀篇和行文，卻大大出乎筆者意料。其一，通篇幾乎沒有經(jīng)濟分析法學(xué)基本定理的蹤影。從科斯定理的第一律、第二律，到波斯納定理的“模擬市場”理念，游教授全然不予涉及。其二，可以稱為微觀經(jīng)濟學(xué)標志之一的經(jīng)濟模型分析，也在該書中遍尋不著。作者也在后記中謙虛地指出：“本書只是對其中的一些主要問題做了一些初步的探討，意在拋磚引玉。”筆者認為，這與游教授對該書的定位有關(guān)。其一，本書只是提出了一些經(jīng)濟學(xué)中最為基本的概念，諸如各類成本、效益等，并沒有涉及具體的專題性分析，如需求彈性、價格彈性、邊際成本等。這可以稱為前提目的。其二，本書的另一意旨，在于將這些經(jīng)濟學(xué)概念引入到法學(xué)領(lǐng)域，并積極尋求與具體的法現(xiàn)象的對應(yīng)關(guān)系，進而為真正意義上的經(jīng)濟分析法學(xué)研究奠定基礎(chǔ)。這可以稱為過渡目的。其三，本書的最終落腳點，在于如何將我國的法治實踐狀況融入到具體的經(jīng)濟分析中來，為所謂的“第二次飛躍”提供堅實的理論前提。這可以稱為終極目的。綜上可以發(fā)現(xiàn)，該書的用意，實際上是在于提出一種適合中國國情的經(jīng)濟分析法學(xué)的理論前言，或者為我國的經(jīng)濟分析法學(xué)劃定出相對穩(wěn)定的研究范圍。游教授所謂的的“拋磚引玉”，大概意在于此。

三、反思與突破：法治成本分析的理論困境

雖然《法治成本分析》一書對中國特色的經(jīng)濟分析法學(xué)有著獨到的見解，然而下列問題所帶來的局限性，依然是游教授乃至所有經(jīng)濟分析法學(xué)人所必須面對的挑戰(zhàn)。

首先，來自于經(jīng)濟分析法學(xué)本身的困境。毋庸置疑，經(jīng)濟分析法學(xué)為現(xiàn)代意義上的法學(xué)的解構(gòu)提供了一種嶄新的途徑。但是，其理論本身的困境，也成為它進一步發(fā)展的巨大障礙。其一，和微觀經(jīng)濟學(xué)一樣，經(jīng)濟分析法學(xué)的理論前提是著名的“經(jīng)濟人假設(shè)”。但在實踐中，是否所有處于某種法律關(guān)系中的人都是純粹的以個人利益最大化作為唯一行為標準的“經(jīng)濟人”呢？答案自然是否定的。人生觀、價值觀的差異無疑對經(jīng)濟分析法學(xué)的理論前提構(gòu)成了挑戰(zhàn)。其二，經(jīng)濟分析法學(xué)以微觀經(jīng)濟學(xué)原理為理論基礎(chǔ)，微觀經(jīng)濟學(xué)的研究方法又以定量分析為邏輯起點，而現(xiàn)實中諸多足以對法產(chǎn)生重大影響的社會現(xiàn)象（如道德、社會聯(lián)系等）是難以進行量化的，這無疑構(gòu)成了經(jīng)濟分析法學(xué)的理論盲區(qū)。其三，微觀經(jīng)濟學(xué)的諸多定理、推論，都建立在復(fù)雜的假設(shè)前提之下，故而是一種理想狀態(tài)下的理論推導(dǎo)。法學(xué)作為一門聯(lián)系廣泛的基礎(chǔ)社會科學(xué)，在實踐中極難產(chǎn)生完全符合某一經(jīng)濟模型所有假設(shè)條件的理想狀態(tài)，因此，單純的理論分析在復(fù)雜的法律實踐問題面前往往表現(xiàn)出些許蒼白與無奈。其四，經(jīng)濟分析法學(xué)的最終落腳點都集中于投入產(chǎn)出比——即如何投入最小的成本而獲得最大的收益，也就是法學(xué)領(lǐng)域中的“效率”問題。但是與經(jīng)濟學(xué)的單一目標不同，法學(xué)除了追求效率外，更注重對公平的關(guān)懷，甚至某種條件下承認公平優(yōu)位于效率。理念的差異也成為了用經(jīng)濟犯法分析法現(xiàn)象的巨大障礙之一。

其次，在經(jīng)濟分析法學(xué)植入我國的過程中存在一系列可能誘發(fā)排斥反應(yīng)的因素。其一，在經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的差異方面，由于我國自改革開放后大量引入了西方的現(xiàn)代企業(yè)制度，而限于意識形態(tài)對個學(xué)科的影響程度不同，法學(xué)則更多地保留了自己的“中國特色”。因此，作為經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)的交叉學(xué)科，我國的經(jīng)濟分析法學(xué)必須調(diào)整好兩個基礎(chǔ)學(xué)科之間的差異，甚至是某種程度上的張力關(guān)系。其二，兩大法系的差異方面。由于歷史原因，我國在法治現(xiàn)代化的進程中，更多地吸收了大陸法系的理念與制度，而經(jīng)濟分析法學(xué)則滋生于美國這一典型的英美法系國家。這在實踐中的許多問題上體現(xiàn)出差異。例如，“我國《民法通則》規(guī)定，不動產(chǎn)相鄰各方應(yīng)互相忍讓，為彼此提供方便，按照‘有利生產(chǎn)、方便生活，團結(jié)互助、公平合理’的精神正確處理相鄰關(guān)系。所不同的是，在英美法系中只有財產(chǎn)法而沒有物權(quán)法，因此也沒有相鄰權(quán)法律制度，相鄰方之間發(fā)生的干擾、妨害行為是用財產(chǎn)權(quán)規(guī)則來調(diào)整的——首先進行產(chǎn)權(quán)界定，分清哪是‘你的’，哪是‘我的’，如果一方對另一方的產(chǎn)權(quán)造成妨害和損失，就應(yīng)當(dāng)予以賠償?！逼淙?，意識形態(tài)方面的差異。經(jīng)濟分析法學(xué)的“經(jīng)濟人”假設(shè)，從根源上來自于資本主義制度的財產(chǎn)私有制觀念。這使得該學(xué)科在試圖進入社會主義公有制占主導(dǎo)地位的中國時，不得不面對意識形態(tài)的巨大鴻溝。能夠在這一鴻溝之上建立起一個堅實的支點，無疑會對經(jīng)濟分析法學(xué)在中國的本土化產(chǎn)生巨大的推動作用。

第三，游教授的某些論述本身也存在可斟酌之處。例如，在論述法治的邊際成本的時候，游教授指出：“當(dāng)法律的供給達到社會需求飽和狀態(tài)之前，每制定和實施一部新的法律，由于與其他法律規(guī)范相互支持和相互作用，其邊際成本呈現(xiàn)遞減趨勢……也就是說，法律的供給充分而不飽和的情況下，法律的消費越充分，法律的成本就越低?！边@是對微觀經(jīng)濟學(xué)中“邊際成本遞減”規(guī)律的直接化用。問題在于，這里的結(jié)論是否會因為忽略了機會成本的影響而產(chǎn)生偏差？按照游教授本人的說法，在法治的機會成本中本來就存在選擇何種法律的問題。筆者認為，為了調(diào)整某一關(guān)系，立法者首先要選擇是否采用法律作為調(diào)整手段的問題；倘選擇了法律，則又要選擇訂立何種類型的法律（諸如實體法還是程序法？單行法律還是綜合性法律？等等）；倘確立了法律的類型，又要選擇制定何種層級的法律（法律、法規(guī)、還是規(guī)章？）。在以上三個階段中，任一階段的選擇出現(xiàn)偏差，都會導(dǎo)致額外的機會成本的產(chǎn)生，也就會影響到實際表現(xiàn)出來的邊際成本。這似乎又反證了筆者在論述經(jīng)濟分析法學(xué)本身的困境的時候指出的“過多單純的前提假設(shè)導(dǎo)致該學(xué)科本身難以面對復(fù)雜的現(xiàn)實問題”的論斷。

四、結(jié)語

著名憲法學(xué)家林來梵教授將其代表作《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》稱為“規(guī)范憲法學(xué)的一種前言”，而在筆者看來，游勸榮教授的《法治成本分析》無疑也將成為中國特色的經(jīng)濟分析法學(xué)的一種前言。在經(jīng)濟學(xué)概念對法學(xué)領(lǐng)域的滲透、把經(jīng)濟分析法學(xué)的一般原理打上“中國特色”的烙印等問題上，游教授憑借深厚、扎實的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)做出了較為完美的回答，而這，無疑是經(jīng)濟分析法學(xué)這一方興未艾的法學(xué)研究方法論在我國獲得更為廣闊的發(fā)展空間的寶貴基礎(chǔ)。

參考文獻：

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]4] 侯國躍．經(jīng)濟分析法學(xué)的方法論意義及局限]Ｊ]．探索，2004，（5）：141－143．