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    王化久淘鹿 刑章亦昭昭 宋代司法中的緩刑制度

    2021-09-15 19:59:10吳鉤
    檢察風(fēng)云 2021年14期
    關(guān)鍵詞:重刑養(yǎng)親司法制度

    南宋蕭照《中興瑞應(yīng)圖》(局部)中的斗毆行為

    書名:《宋潮》作者:吳鉤出版:廣西師范大學(xué)出版社

    宋代的一項司法判決機制

    “寄杖”“封案”是宋人稱呼緩刑的術(shù)語?!胺獍浮敝?,還有“拆斷”機制,即當(dāng)事人若不改、再犯,法官可以拆封,取出判決書,執(zhí)行刑罰?,F(xiàn)代國家設(shè)立緩刑制度的初衷,是以刑罰為震懾,又給予當(dāng)事人悔過的機會,宋朝的“封案—拆斷”判決也是基于同樣的考慮。

    筆者認為,“封案—拆斷”至遲在南宋時期已經(jīng)制度化,因為《名公書判清明集》收錄的“封案—拆斷”判決,出自不同時間點、不同地方、不同法官之手。托名北宋人陳襄所撰、實成書于南宋的行政司法指南《州縣提綱》卷一,也殷殷告誡縣官 :刑不可用盡,“蓋縣令之威,不過杖一百耳,用之未盡,則彼猶勉強以自逭;遽盡用之,其如不可繼何”?況且,動輒使用杖撻,“兼恐過傷,罪在慘酷”。所以,縣官在司法審判過程中應(yīng)當(dāng)善用“封案”。這樣,刑罰既不會“過傷”,又能保持威懾力。

    “封案—拆斷”不但出現(xiàn)在南宋法官的判決中,還被寫入行政司法指南,被杜撰成神界的“天律”。這足以說明,“封案—拆斷”在南宋司法中已相當(dāng)常見,并非少數(shù)法官的偶然之舉。

    不過,我們在宋人的法律體系(包括刑律、敕令)中未能找到任何關(guān)于“封案—拆斷”的立法,很可能這一緩刑制度是在司法實踐過程中逐漸形成的:南宋時期的司法官在審理輕微刑事案時,從北宋時期已存在的“寄杖”“封案”做法中獲得靈感,借用了“封案”的形式,并補充上“拆斷”的程序,從而形成一項跟現(xiàn)代緩刑制度非常接近的司法判決機制。

    筆者還傾向于認為,宋代的緩刑屬于法官的自由裁量權(quán),國家立法尚未對“封案—拆斷”的適用范圍、適用條件、考驗期限、撤銷條件作出具體規(guī)定(當(dāng)然,也可能宋朝已有相關(guān)立法,但因文獻遺失,我們未能檢索到記載)。但是,筆者相信,如果給予宋人足夠的時間,他們未必不能在立法層面將緩刑確立為一項正式的成文制度。

    遺憾的是,宋朝滅亡后,“寄杖”與“封案”制度似乎也隨之被廢棄了。我們在元明清時期的司法文獻中找不到“封案”一詞,明、清人雖然還繼續(xù)使用“寄杖”的說法,但含義已經(jīng)跟宋時完全不一樣。明末由方以智編撰的學(xué)術(shù)著作《物理小識》與清代周亮工的《書影》均提到“寄杖”,意指一種能夠?qū)⑺苷葥艮D(zhuǎn)寄于他物身上的妖術(shù):妖人之能遁形者,厭以犬豕血,不復(fù)遁;能辟杖、寄杖者,官印擊之,或向之,伏辜;官獲妖人及能寄杖者,官不能刑,取印印其背,及持印向之,或浴以狗豕血,則妖術(shù)不得行。

    “封案”一詞的消失,“寄杖”一詞的詞義變遷,顯示從宋代的司法制度到元明清的司法制度,這中間發(fā)生了一定程度的斷裂。許多人因為《宋刑統(tǒng)》抄自《唐律疏議》,《大明律》也是沿襲了《唐律疏議》,《大清律》則大體照搬自《大明律》,便以為自唐宋至明清,傳統(tǒng)司法制度是一脈相承的。然而,只要我們稍微深入考察宋代的“編修敕令”立法程序、“試法官”考試制度、“失出不坐”問責(zé)原則,以及“寄杖”與“封案”機制,便會發(fā)現(xiàn),宋朝法制跟元明清法制之間的差異之大,可能超出許多人的想象。宋代發(fā)達的民商法立法與物權(quán)法曾讓研究者相信,宋朝社會已出現(xiàn)了“法學(xué)近代化”的萌芽。其實,從立法專業(yè)化、司法官專業(yè)化、司法程序等角度來看,我們也可以認為,宋代的法律制度確實演化出一部分“近代化”特征。然而,這一形成于11至13 世紀的“法學(xué)近代化”趨勢顯然并沒有延續(xù)下來,因為從14世紀到19世紀這500 年間,總體而言,傳統(tǒng)法制的發(fā)展基本表現(xiàn)出倒退之勢。西方世界逐漸走向近代化,包括法制的近代化,而元明清三朝則重返中世紀。直至清末修律,才重啟“法學(xué)近代化”。

    湊巧的是,清末修律的其中一項內(nèi)容,便是借鑒日本、德國的刑法典,引進緩刑制度。只是從法律淵源的角度來看,清末的緩刑立法跟宋代的“寄杖”“封案”制度已沒有什么關(guān)系了。

    余話

    清末修律開啟的“法學(xué)近代化”方向,乃是仿效西方,移植西法。在這個愈演愈烈的西化過程中,傳統(tǒng)中華法系趨于解體,傳統(tǒng)司法文化經(jīng)過新式知識分子的敘述,完全成了落后、野蠻的必須除之而后快的東西。新式知識分子“全盤反傳統(tǒng)”的法學(xué)敘述,有真實的一面,他們觀察到的明清司法制度確實混雜著大量野蠻成分,比如“凌遲”等酷刑的濫用。

    但新式知識分子的法學(xué)敘述也有著立場先行、罔顧事實的一面,他們執(zhí)著于預(yù)設(shè)的立場,而對傳統(tǒng)司法制度的文明表現(xiàn)(如慎刑、恤囚的司法理念與相關(guān)制度)視而不見,對宋后司法文明的轉(zhuǎn)折也缺乏理解。

    成見一旦內(nèi)化為一個人的知識結(jié)構(gòu),便會致其不顧邏輯與事實。有些學(xué)者討論緩刑制度的起源,認為:在中世紀的英國,神職人員、修道士、修女若受到普通法法院的審判,教會有特權(quán)要求移送教會法庭,從而使法院的審判中止。因此,教會的這一特權(quán)可謂是緩刑制度的雛形。但是,這些學(xué)者同時又反對將中國傳統(tǒng)的“存留養(yǎng)親”視作緩刑制度的淵源。這便是不講邏輯。如果講邏輯,就應(yīng)該大大方方承認,中世紀英國的教會特權(quán)與傳統(tǒng)中國的“存留養(yǎng)親”,都不是緩刑制度的雛形。

    還有的學(xué)者,在論證了傳統(tǒng)“存留養(yǎng)親”制度與現(xiàn)代緩刑制度的“本質(zhì)區(qū)別”之后,又進一步指出,“我國封建社會沒有適于現(xiàn)代緩刑制度發(fā)展壯大的傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ),充斥封建法制歷史的仍然是與現(xiàn)代緩刑理想相悖的善惡報應(yīng)和重刑威懾思想”……

    這就是既不講事實也不講邏輯了。其一,傳統(tǒng)中國的主流司法理念恰恰強調(diào)“慎刑”“寬刑”,而不是“重刑”,所謂“重刑威懾思想”,不過是朱元璋之流的歧出而已。“存留養(yǎng)親”雖然與現(xiàn)代緩刑有異,但這一制度本身難道不是人道主義的體現(xiàn)?其二,中世紀西方社會出現(xiàn)的石刑、火刑、十字架刑、輪刑等,絲毫不比中國的傳統(tǒng)酷刑“遜色”,為什么西方社會就不是“充斥著與現(xiàn)代緩刑理想相悖的重刑威懾思想”?其三,宋代的“封案—拆斷”難道不正是“中國自身的法律文化土壤”孕育出來的緩刑制度?

    筆者之所以絮絮叨叨補充了這么多的“余話”,無非是希望諸君能夠拋開清末近代以來新式知識分子制造的成見,重新審視傳統(tǒng)文明。因為我相信,我們都活在傳統(tǒng)中,被傳統(tǒng)塑造,同時也在塑造傳統(tǒng)——如果我們都認為傳統(tǒng)盡如某些知識分子斷言的一片黑暗,那么惡便如同命中注定;如果我們能相信傳統(tǒng)中有我講述的美好,善便綻放在我們的歷史深處,成為歷史演進的內(nèi)在動力。

    (選摘:謝靜雯)

    編輯:黃靈? yeshzhwu@foxmail.com

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