網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護與表達自由的沖突與協(xié)調(diào)

黃宣

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)給傳統(tǒng)版權(quán)制度的運用帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，版權(quán)與表達自由的沖突在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也變得更加尖銳。文章分析了版權(quán)保護與表達自由的沖突在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表現(xiàn)出的不同于傳統(tǒng)環(huán)境的新特點，并試圖對沖突形成的根源進行探索，最后，在結(jié)合當(dāng)前一些國家的立法嘗試和理論實踐的基礎(chǔ)上，對完善我國相關(guān)立法和政策研究提出有益建議。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 版權(quán)保護 表達自由 沖突 協(xié)調(diào)

【中圖分類號】DF3 ? ? 【文獻標(biāo)識碼】A

互聯(lián)網(wǎng)給傳統(tǒng)版權(quán)制度的運用帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，版權(quán)與表達自由的沖突在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也變得更加尖銳。數(shù)字技術(shù)和傳播網(wǎng)絡(luò)使得作品使用者幾乎可以在任何媒介上無限制地復(fù)制作品;這些復(fù)制件可以以極低的成本，幾乎同時被傳播給世界各地成千上萬的人們;計算機使用者可以相對匿名地散布這些復(fù)制件。另外，網(wǎng)絡(luò)世界里，公民廣泛使用互聯(lián)網(wǎng)，享受技術(shù)發(fā)展帶來的生活愉悅的同時，對實現(xiàn)表達自由的需求也日益上升。版權(quán)保護與表達自由的沖突在新的技術(shù)條件下有著新的表現(xiàn)形式和成因，如何對其進行有效的協(xié)調(diào)，是立法者和學(xué)術(shù)界必須面對和思考的難題。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護與表達自由的沖突

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)制度與表達自由的關(guān)系呈現(xiàn)出了新的傾向，由于受到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和普及的影響，在立法動機、具體規(guī)則、保護方式等方面，都存在著與表達自由相沖突的地方。

在版權(quán)立法的動機和價值取向上。版權(quán)法的立法動機和價值取向指導(dǎo)著整個版權(quán)制度的具體設(shè)計，決定了版權(quán)立法、司法、執(zhí)法的方向。數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)之前，也就是初期的版權(quán)制度的立法動機和價值取向在于平衡著作權(quán)人的私人利益和社會公眾的利益，激勵創(chuàng)作人的創(chuàng)作積極性，以此推動整個人類社會思想文化的進步。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)后，原來支撐版權(quán)制度的這個平衡已經(jīng)被打破。版權(quán)極度擴張，在立法動機和價值取向上都呈現(xiàn)出更注重對私人經(jīng)濟利益的保護的情況。雖然在立法時，促進人類社會思想文化進步的價值取向仍然會體現(xiàn)出來，但是在具體的版權(quán)制度設(shè)計上更傾向于投資人的商業(yè)利益，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的投資人成為了版權(quán)制度的最大受益人。這種重私人經(jīng)濟利益的價值取向在源頭上維護了版權(quán)的擴張，相應(yīng)地也損害了社會公眾的利益，阻礙了公眾表達自由的實現(xiàn)。

在版權(quán)制度的具體內(nèi)容方面。在版權(quán)制度具體內(nèi)容方面，版權(quán)對象的擴大、權(quán)利內(nèi)容的增加、版權(quán)保護期的延長等版權(quán)擴張行為都對表達自由產(chǎn)生了消極的影響。隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的作品形式，版權(quán)保護的對象也隨之增加。一方面，版權(quán)保護對象的增加，使得社會作品和信息的總量增加，在整體上和長遠上是促進了社會公眾的表達自由和其他公共利益;但另一方面，版權(quán)制度激勵了創(chuàng)作者創(chuàng)造新作品的同時，版權(quán)的排他性也覆蓋到了這些新的作品，公眾在版權(quán)保護期內(nèi)仍然不能接近或使用這些作品，同時，版權(quán)保護期還有愈來愈長的危險，從而又阻礙到了表達自由的實現(xiàn)。

在對版權(quán)的保護方式上。如前文所述，現(xiàn)在版權(quán)制度的價值取向更傾向于版權(quán)所有人，同時由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在版權(quán)保護方面濫用版權(quán)的情形在增加，比較顯著的例子是技術(shù)措施的出現(xiàn)。

從某種意義上說，版權(quán)人通過使用技術(shù)保護措施和主張版權(quán)的方法控制其作品，可視為一種私人的審查或主動執(zhí)法。正因如此，美國1998年通過的《數(shù)字千年版權(quán)法案》及其反規(guī)避條款遭致了學(xué)界的諸多批評，“除非法院承認‘反規(guī)避條款’及‘反交易條款’第二章節(jié)所帶來的寒蟬效應(yīng)勝于其所可能具有之文明價值，否則美國國會就應(yīng)該修改DMCA。否則，根據(jù)目前的情況，則是扭曲了著作權(quán)法與憲法增修條文第一條的關(guān)系，這樣的扭曲不僅令人無法容忍，同時也忽視了憲法上重視言論自由之精神。”①私人通過技術(shù)保護措施和主張版權(quán)的方式來阻止他人對版權(quán)作品的接觸和使用，這在客觀上導(dǎo)致了對公眾表達自由的抑制。

由于思想文化具有傳承的屬性，版權(quán)人對既有作品的控制，也就等于控制了他人對作品的接近和使用，循此邏輯，也就是抑制了他人吸收此作品形成和表達自己思想的機會。過度的版權(quán)保護，勢必造成對信息傳播的阻礙，壓縮公共領(lǐng)域，限制了公眾合理使用的權(quán)益，對公眾表達自由的實現(xiàn)構(gòu)成阻礙。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護與表達自由的協(xié)調(diào)

互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)的發(fā)展，給全球版權(quán)保護帶來挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護與表達自由的沖突問題便是其中一個世界性的問題。針對這一系列問題，世界各國均先后提出了諸多有效方案。然而，僅僅憑借立法或技術(shù)而言，難以解決此類問題。各國應(yīng)當(dāng)多渠道探索新方法，在社會、司法、立法等方面均進行策略推行。在立法方面，美國的《PIPA法案》和《SOPA法案》、歐盟的《ACTA法案》以及以法國為代表的“三振出局”法案等吸引了學(xué)者的關(guān)注。

美國《PIPA法案》和《SOPA法案》。《PIPA法案》和《SOPA法案》是2012年初美國國會審議的兩部保護版權(quán)的法案，前者針對知識產(chǎn)權(quán)，后者針對網(wǎng)絡(luò)盜版。

《PIPA法案》和《SOPA法案》在某種意義上而言，具有一定的雷同性，當(dāng)然也存在一些區(qū)別：后者在刑事方面顯得更為具體，司法方面意義相當(dāng)。兩部法案指出，美國政府機構(gòu)和所有公民，針對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，都可以進行訴訟，訴訟的方式可以分為兩種：一種針對事物提起訴訟，另一種是針對人提起訴訟。人們能夠提起訴訟的對象大致包含了網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商、廣告供應(yīng)商、域名服務(wù)商、支付供應(yīng)商等，在法案的指導(dǎo)下，充分發(fā)揮了司法的公正嚴明性，打擊力度相應(yīng)增大。域名、廣告、支付等服務(wù)商和供應(yīng)商一般不承擔(dān)間接責(zé)任，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任重大。公民能夠?qū)λ阉饕?、廣告、支付等服務(wù)商提起訴訟，針對域名供應(yīng)商，公民是無權(quán)訴訟的。法案中對網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商的責(zé)任規(guī)定有失公正性，因此受到外界的干擾。主要是網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商擁有社會動員作用，用戶對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的審查并不在意，以及防止知識產(chǎn)權(quán)對人們權(quán)利的約束。②在人們的聲討中，《SOPA法案》被撤銷掉。

歐盟《ACTA》協(xié)定。2011年5月1日，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）在經(jīng)歷了11輪談判后，正式簽署。和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPs）相比，ACTA對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法提出了更高標(biāo)準(zhǔn)的要求，反映了國際知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的新動態(tài)和新趨勢。從一定程度上而言，ACTA并沒有新增針對客體與權(quán)利的內(nèi)容，主要目的是保護知識產(chǎn)權(quán)，對于民事侵權(quán)、海關(guān)保護、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、國際領(lǐng)域合作以及刑事責(zé)任等方面，提出了具備可行性的方案和依據(jù)。

歐盟《ACTA》協(xié)定的提出，受到了發(fā)展中國家的排斥，具體表現(xiàn)在兩個方面：一是發(fā)展中國家沒有談判的權(quán)利，倘若發(fā)展中國家參與其中，那么將是一個不利的現(xiàn)象，他們將向著國際領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議發(fā)展;二是歐盟《ACTA》協(xié)定在一定程度上加大了知識產(chǎn)品保護力度，對于發(fā)展中國家而言，是無利可圖的。與此同時，歐盟《ACTA》協(xié)定也受到一些發(fā)達國家的排斥，其排斥力度甚至大于發(fā)展中國家。部分發(fā)達國家的排斥和抵制，主要原因是歐盟《ACTA》協(xié)定極有可能導(dǎo)致言論自由、個人隱私受到一定的創(chuàng)傷，加大藥品提取的困難程度。

法國“三振法案”?，F(xiàn)階段，法國“三振法案”已經(jīng)得到許多發(fā)達國家的認可。下文筆者將以法國“三振法案”作為主要研究對象。根據(jù)法國的“三振出局”法案（《促進互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造保護及傳播法》），法國成立互聯(lián)網(wǎng)作品傳播及權(quán)利保護高級公署（HADOPI）。“三振法案”中最受人們爭議和不解的條款為“斷網(wǎng)條款”，“斷網(wǎng)條款”要求網(wǎng)民必須通過正規(guī)渠道獲得網(wǎng)絡(luò)資源，這些網(wǎng)絡(luò)資源包含了游戲、視頻、音樂和資料等，如果從事非法下載活動，將被予以警告，兩次警告之后，依然我行我素，將給予“斷網(wǎng)”，也就是無法獲得互聯(lián)網(wǎng)的支持。

“三振法案”在很大程度上表現(xiàn)出積極的一面，一是保護了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)不被侵犯，著作權(quán)人訴訟的程序大大縮減，提升了訴訟效率和訴訟效果，同時，訴訟的時間也將極大的縮短;二是“三振法案”之中的“斷網(wǎng)”條款懲治力度較大，在一定程度上防止了知識產(chǎn)權(quán)被侵犯。然而，“三振法案”同時受到社會各界的爭議，其矛盾日益激烈，尤其是對網(wǎng)絡(luò)表達自由的影響，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，“三振法案”的實施涉嫌對人權(quán)尤其是言論自由權(quán)的侵犯;再者，“三振法案”的“斷網(wǎng)”條款極有可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)共享區(qū)域的公民受到牽連，這種“連坐”措施顯然是不符合現(xiàn)代民主自由的法治精神的。③

完善我國相關(guān)制度的建議

通過上文的分析可以得知，對版權(quán)保護與表達自由之間沖突的協(xié)調(diào)在我國版權(quán)法中主要體現(xiàn)在版權(quán)限制制度、合理使用制度、思想表達二分法、避風(fēng)港原則等方面。首先，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，使得傳統(tǒng)版權(quán)限制制度不斷面臨挑戰(zhàn)。我國版權(quán)限制制度已經(jīng)出現(xiàn)了諸多缺陷與不足，主要表現(xiàn)在對合理使用制度的相關(guān)規(guī)定缺乏包容性。我國采用列舉式的合理使用立法模式，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對合理使用的規(guī)定是在第二十二條，該條共列舉了合理使用的十二種具體情形。這就意味著在列舉情形之外的作品使用均不構(gòu)成合理使用，從而形成了相對僵化的體系特點，不能包容在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的新的合理使用類型④。其次，我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法定許可的立法是凌亂分散的，而這種法規(guī)系統(tǒng)性的缺失實際上透露出我國立法對作者和社會公眾權(quán)益的認識不清，從而給司法實踐的技術(shù)操作引致不必要的麻煩。

現(xiàn)在正值我國《著作權(quán)法》第三次修訂良機，立法部門應(yīng)該乘此東風(fēng)在修訂現(xiàn)行版權(quán)制度中的不足，以協(xié)調(diào)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護與表達自由的激烈沖突，具體來說，可以從以下幾個方面著手：

擴大合理使用的范圍。今天的版權(quán)法還需對合理使用制度進行修正。面對新技術(shù)挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)擴大合理使用的范圍。首先，應(yīng)當(dāng)增加合理使用一般條款的規(guī)定。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，原有的列舉主義立法模式已很難適用新的發(fā)展形勢。特別從世界發(fā)達國家的司法判例來看，搜索引擎的圖片搜索、網(wǎng)頁快照及圖書搜索的合理使用問題已成為關(guān)注焦點，并再度引起合理使用制度判斷標(biāo)準(zhǔn)及立法模式的重構(gòu)與反思。具體來說，可以遵從當(dāng)前國際條約的普遍做法，借鑒《伯爾尼公約》和《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中規(guī)定的“三步檢驗法”作為對合理使用制度的一般規(guī)定。新修訂的《著作權(quán)法》應(yīng)明確，凡是因新聞報道、教學(xué)、評論、學(xué)術(shù)研究以及文藝創(chuàng)作等目的而使用、引用他人作品，均應(yīng)優(yōu)先考慮合理使用抗辯。其次，在司法實踐中，合理分配舉證責(zé)任，尤其要減輕被告人的舉證責(zé)任。相比于作為被告的使用者，版權(quán)人能更容易地舉證或證明被告的行為是否對其造成了損害。具體而言，可以在司法實踐中吸收美國法院在版權(quán)訴訟中判斷合理使用的“四要素”，同時，法官合理地分配舉證責(zé)任，應(yīng)讓版權(quán)原告承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。

暫不采納“斷網(wǎng)條款”?！皵嗑W(wǎng)條款”最初是在法國“三振出局”法案中所規(guī)定的，是對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為所采取的較為嚴厲的懲罰措施，在美國《SOPA法案》中也有類似規(guī)定。這些條款正是引發(fā)各界反對之聲的焦點所在，原因是此類條款可能對網(wǎng)絡(luò)表達自由產(chǎn)生嚴重的抑制?！叭穹ò浮蹦芊裨谥袊鴷承?，用以加大保護知識產(chǎn)權(quán)的力度？針對知識產(chǎn)權(quán)的保護措施和法律條文非常多，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對于著作權(quán)人知識產(chǎn)權(quán)的保護機制比較完善，倘若更為嚴格的“三振法案”，必須事先做好市場調(diào)研，不到萬不得已，還是謹慎為好。“斷網(wǎng)條款”中對非法下載用戶實施“斷網(wǎng)”操作的情形為，已經(jīng)掌握了非法下載的證據(jù)，那么，知識產(chǎn)權(quán)管理部門應(yīng)當(dāng)給予一定的經(jīng)濟懲罰，讓其向著作權(quán)人給予一定的報酬，并且賠禮道歉，或者步入司法程序。因此，可以看出，我國政府部門和司法機關(guān)必須要從根本上吸取《SOPA法案》的失敗教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有救濟作為優(yōu)先選項，而不是動輒就以斷網(wǎng)相威脅。

創(chuàng)設(shè)保護表達自由的條款。根據(jù)2008年發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》規(guī)定，要提升知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，在文化、經(jīng)濟、科教等領(lǐng)域中推廣、普及。與此同時，要為國民提供良好的資源共享平臺，讓全民參與到知識成果的分享、創(chuàng)新過程中來，以此來提升知識的價值，擴大著作權(quán)人的影響，強化國家應(yīng)對危機和風(fēng)險的能力?？梢?，在國家政策層面，為了保障公眾的文化權(quán)利，國家支持版權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)表達自由的實現(xiàn)。

實際上，版權(quán)法明確規(guī)定這類條款已有先例。歐盟信息社會版權(quán)指令的序言就原則性地提出版權(quán)立法要顧及到“包括知識產(chǎn)權(quán)，表達自由和公共利益”等法律原則的全面考慮。⑤這是明確提到“表達自由”的規(guī)范性文件。因此，在我國新修訂的《著作權(quán)法》中，可以在第一章“著作權(quán)法立法目的”里增加一條作為一項法律原則：“版權(quán)的行使不得妨礙（受憲法保護的）言論、文藝創(chuàng)作與新聞出版自由，不得與其他公共利益相沖突?！?/p>

支持信息共享。從知識產(chǎn)權(quán)的角度來說，信息共享運動的態(tài)度可分為兩類：一是普遍性地反對信息私有，進而全面反對知識產(chǎn)權(quán)制度;二是在承認現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度的前提下，以便于信息、作品的傳播與利用為宗旨，設(shè)計信息資源的共享機制，供權(quán)利人自愿選擇適用。顯而易見，后一路徑更為現(xiàn)實可行。⑥信息共享運動在版權(quán)領(lǐng)域影響較大的有開放源代碼、創(chuàng)作共享、開放獲取等。這些共享活動充分利用網(wǎng)絡(luò)化環(huán)境來建立信息社區(qū)，由于網(wǎng)絡(luò)無限空間及公共領(lǐng)域的屬性，只要參與的人越多，資源就越能發(fā)揮其價值。在這些活動中，民主原則得到很好的踐行，言論自由和知識自由得到了優(yōu)先的考慮。信息共享運動在全球范圍內(nèi)帶來的積極影響值得各國政府和版權(quán)界思考。

值得指出是，我國從2002年起由文化部、財政部共同組織實施了國家重大建設(shè)工程：全國文化信息資源共享工程。稍顯不足的是，由政府主導(dǎo)并實施的該項工程缺少版權(quán)人的參與，而絕大部分的富有價值的信息資源是由版權(quán)人所掌握。與信息共享運動相比較而言，該項工程更注重的是文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，缺少對真正有價值的富有創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品的共享。因此，政府在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該出臺政策鼓勵更多的版權(quán)人參與到這個工程中來。

（作者為西南政法大學(xué)民事訴訟法博士研究生、西南政法大學(xué)副教授）

【注釋】

①何貴忠：《版權(quán)與表達自由：法理、制度與司法》，北京：人民出版社，2011年，第209頁、第213頁。

②楊福忠：“公民網(wǎng)絡(luò)匿名表達權(quán)之憲法保護”，《法商研究》，2012年第5期，第32～39頁。

③管育鷹：“美國DMCA后網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護立法嘗試”，《中國版權(quán)》，2014年第001期，第54～57頁。

④田擴：“法國‘三振出局’法案及其對我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的啟示”，《出版發(fā)行研究》，2012年第6期，第5～9頁。

⑤宋岳：“試析著作權(quán)與表達自由的關(guān)系”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2013年第3期，第48～53頁。

⑥權(quán)麗桃：“沖突與悖反：數(shù)字版權(quán)管理技術(shù)與合理使用制度的博弈”，《出版廣角》，2014 年第10期，第54～55頁。

責(zé)編 / 王坤娜