為何司法既要穩(wěn)妥也要積極

新質(zhì)生產(chǎn)力是擺脫傳統(tǒng)經(jīng)濟增長方式、生產(chǎn)力發(fā)展路徑，具有高科技、高效能、高質(zhì)量特征的先進生產(chǎn)力質(zhì)態(tài)。在增進新質(zhì)生產(chǎn)力發(fā)展的諸多體制機制中，司法工作是極為重要的一環(huán)，特別是高效、穩(wěn)健、適度的定分止?fàn)帲钏痉ǔ绦虻靡詾樾沦|(zhì)生產(chǎn)力的產(chǎn)生、演化和深度發(fā)展保駕護航。

依托于商業(yè)創(chuàng)新所產(chǎn)生的各類新經(jīng)濟業(yè)態(tài)，是激發(fā)新質(zhì)生產(chǎn)力的最重要載體。司法實踐中如何回應(yīng)新經(jīng)濟業(yè)態(tài)所涉及的爭訟事項，與新質(zhì)生產(chǎn)力的發(fā)展前景密切相關(guān)。一方面，新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的運行在早期可能缺乏明確法律規(guī)定，相關(guān)司法糾紛便會面臨如何適用法律的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。此時，司法機關(guān)的穩(wěn)妥、包容態(tài)度，有助于鼓勵市場主體在法律未明文禁止的一定范圍內(nèi)，積極開展探索性商業(yè)活動，促進新質(zhì)生產(chǎn)力快速發(fā)展；另一方面，在鼓勵創(chuàng)新的同時，司法工作應(yīng)牢守公正和安全底線，在面對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)設(shè)計、多重法律關(guān)系和多層利益糾葛時，以“穿透性”思維引導(dǎo)資本發(fā)展和防范化解風(fēng)險，護航新質(zhì)生產(chǎn)力的高質(zhì)量發(fā)展。

面對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的謙抑性審查

與其他經(jīng)濟形態(tài)相比，承載新質(zhì)生產(chǎn)力的經(jīng)濟現(xiàn)象一般是此前未曾見過的新事物、新模式、新業(yè)態(tài)，也較有可能因現(xiàn)行法律無明文規(guī)定而呈現(xiàn)出“無法可依”的狀態(tài)。值得注意的是，這種“無法可依”并不是市場主體鉆法律“空子”的結(jié)果，而源自法治的滯后性、穩(wěn)定性與社會創(chuàng)新速度之間的關(guān)系。具有足夠顛覆性的新技術(shù)、新業(yè)態(tài)降臨到這個世界上后，有些情況下已有的法律制度對其難以適用，這其實是較為正常的現(xiàn)象。此時，若新經(jīng)濟業(yè)態(tài)卷入法律糾紛，司法機關(guān)應(yīng)恪守司法謙抑性，謹(jǐn)慎對待新經(jīng)濟現(xiàn)象的合法性問題，以免作出不甚妥當(dāng)?shù)脑u價。這有助于避免市場主體過分暴露在不必要的、過高的風(fēng)險中。

我國《行政許可法》第11條、第13條規(guī)定，設(shè)定行政許可“應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”，對于“市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的”，可以不設(shè)行政許可。《反壟斷法》第1條明確將“鼓勵創(chuàng)新”納入“本法的實施目標(biāo)”?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第55條規(guī)定對新業(yè)態(tài)等的監(jiān)管要“鼓勵創(chuàng)新”“留足發(fā)展空間”。近年來的市場準(zhǔn)入負面清單制度也在落實“一單盡列、單外無單”。筆者認(rèn)為，相關(guān)法律規(guī)定傳達出如下內(nèi)涵：在法律未明文禁止的相關(guān)領(lǐng)域，市場主體在一定程度上可以開展創(chuàng)新性的商業(yè)活動。

依照上述邏輯，一方面，當(dāng)司法面對市場主體開展創(chuàng)新業(yè)務(wù)的資質(zhì)、權(quán)利問題時，宜側(cè)重保障、鼓勵市場主體積極拓展新業(yè)態(tài)；另一方面，當(dāng)司法審查行政主體針對市場主體創(chuàng)新業(yè)務(wù)的強制、處罰等手段時，建議依循“法無許可即禁止”的邏輯，對行政主體管制市場的權(quán)力范圍和尺度做控制。

由于欠缺明確法律規(guī)定，市場主體開展創(chuàng)新業(yè)務(wù)時可能會卷入是否合法、是否許可、是否符合資質(zhì)的司法紛爭中。針對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)，司法機關(guān)對現(xiàn)有法律制度做擴張性的類推適用需要保持謹(jǐn)慎，為新事物的早期發(fā)展預(yù)留一定的空間，為市場主體的商業(yè)活動營造相對穩(wěn)妥、包容的司法環(huán)境。面對圍繞創(chuàng)新業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的民事糾紛，司法機關(guān)要避免超出現(xiàn)有法律規(guī)定，對新業(yè)態(tài)做出直接的非法性評價，在此基礎(chǔ)上維護當(dāng)事人合法權(quán)益。

保障高質(zhì)量發(fā)展的積極性作為

對待新事物的寬容并非是完全無前提、無底線的。市場經(jīng)濟領(lǐng)域的各類新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式可能成為新質(zhì)生產(chǎn)力初期發(fā)展的重要載體，但也有可能僅是人類歷史上無數(shù)“試錯”中的一次，甚至還有可能是一場飽含隱憂、為未來釀下巨大風(fēng)險的“黑天鵝”事件。如果在司法實踐中，有充分的證據(jù)證明新經(jīng)濟現(xiàn)象存在社會風(fēng)險，則應(yīng)守住“公正”與“安全”的底線，在現(xiàn)有法律規(guī)則框架下，通過積極的司法裁判做出應(yīng)有的認(rèn)定，以審慎司法保障經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

我國的平臺經(jīng)濟反壟斷問題是以法治捍衛(wèi)公正與安全底線的典型示范。在2020年以前，面對如火如荼發(fā)展的各類平臺經(jīng)濟，反壟斷執(zhí)法與司法均保持了充分的克制，在一定程度上為我國平臺經(jīng)濟的早期發(fā)展?fàn)I造了相對寬松的司法氛圍。但當(dāng)平臺經(jīng)濟因無序擴張而展現(xiàn)出一系列典型社會問題，平臺壟斷排除、限制競爭的客觀證據(jù)足夠充分和可靠時，司法審查便通過必要、穩(wěn)妥的方式予以介入，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，我國《反壟斷法》也于2022年進行了系統(tǒng)修正，在本次修法中，即將反壟斷法的民生保障功能、平臺經(jīng)濟反壟斷審查、針對惡性壟斷行為的懲罰性罰款、反壟斷民事公益訴訟等新制度、新規(guī)范寫入，為通過競爭司法護航高質(zhì)量發(fā)展提供了更充分的法律依據(jù)。

整體而言，在司法積極介入新經(jīng)濟業(yè)態(tài)過程中，應(yīng)牢守“公正”與“安全”兩大底線。

在經(jīng)濟發(fā)展視域下，“公正”除基礎(chǔ)內(nèi)涵外，還有著實質(zhì)正義的旨趣。根據(jù)市場參與者的實際能力和表現(xiàn)作出的差異化的制度設(shè)計，衍生出對消費者、勞動者等弱勢主體的傾斜性保護規(guī)則。正因如此，我們才會有《消費者權(quán)益保護法》《勞動合同法》等精細、系統(tǒng)的立法。

在司法實務(wù)中，對待新經(jīng)濟現(xiàn)象的包容、鼓勵不應(yīng)突破前述有關(guān)消費者、勞動者傾斜保護的制度框架。比如，在線下設(shè)店的新零售業(yè)務(wù)中，存在著以App或小程序線上操作、電子支付的形式取代線下點單、傳統(tǒng)支付的情況，應(yīng)當(dāng)指出的是，經(jīng)營者有義務(wù)為殘障人士、老人等難以進行線上操作的特殊消費者群體進行代理操作。如果因拒絕而產(chǎn)生司法糾紛，經(jīng)營者的上述行為或構(gòu)成對消費者公平交易權(quán)和人格尊嚴(yán)受尊重權(quán)的侵犯，可能承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

與“公正”強調(diào)商業(yè)活動中的消費者與勞動者保護相比，“安全”則更強調(diào)對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)整體社會風(fēng)險的防范問題。當(dāng)前經(jīng)濟社會深度發(fā)展，經(jīng)濟領(lǐng)域各環(huán)節(jié)、各領(lǐng)域深度綁定、彼此影響、風(fēng)險相互傳導(dǎo)，在此背景下，應(yīng)謹(jǐn)防一些經(jīng)復(fù)雜“包裝”、以“創(chuàng)新”為名實施的非法業(yè)務(wù)，它們有可能為整體國民經(jīng)濟的健康運行埋下潛在風(fēng)險。

司法活動理應(yīng)對此類問題作出更積極、更主動的回應(yīng)。對于在訴訟環(huán)節(jié)被充分舉證證明違背法律的強行性規(guī)定、具有傳導(dǎo)性乃至系統(tǒng)性風(fēng)險的新經(jīng)濟現(xiàn)象，司法機關(guān)應(yīng)秉承“穿透性”思維，在法律的框架之內(nèi)，積極地對相關(guān)市場活動予以規(guī)范、限制乃至完全禁止，不應(yīng)放任經(jīng)濟風(fēng)險的持續(xù)蔓延和擴張。

在這一過程中，特別是裁判者，應(yīng)提高自身業(yè)務(wù)素養(yǎng)，通過科學(xué)鎖定所應(yīng)適用的法律規(guī)范、精準(zhǔn)識別和判斷目標(biāo)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)等多樣化的方式，實現(xiàn)對新經(jīng)濟現(xiàn)象的定分止?fàn)?，真正意義上從司法角度保障經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

（作者單位系湖北經(jīng)濟法律研究院）