棋牌類游戲網(wǎng)站與“銀商”涉賭行為的定性

摘 要：為更好對棋牌類游戲網(wǎng)站和“銀商”涉賭行為進(jìn)行刑事規(guī)制，應(yīng)從其種類劃分入手，討論其中罪與非罪、此罪與彼罪的問題。對于以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網(wǎng)站，其經(jīng)營行為可直接認(rèn)定為開設(shè)賭場，對于合法成立的棋牌類游戲網(wǎng)站，若其可直接逆向兌換虛擬貨幣或者與“銀商”勾結(jié)變相兌換虛擬貨幣，則其行為也可認(rèn)定為開設(shè)賭場。對于與棋牌類游戲網(wǎng)站有意思聯(lián)絡(luò)的“銀商”，可認(rèn)定為開設(shè)賭場的幫助犯，與網(wǎng)站無意思聯(lián)絡(luò)自行開展“業(yè)務(wù)”的“銀商”，無論是單純的線上開展，還是線上線下相結(jié)合開展，其行為均宜認(rèn)定為聚眾賭博類型的賭博犯罪。

關(guān)鍵詞：棋牌類游戲網(wǎng)站 銀商 虛擬貨幣 網(wǎng)絡(luò)賭博 開設(shè)賭場

利用棋牌類游戲賭博較傳統(tǒng)賭博方式而言更具隱蔽性，影響范圍更加廣泛，賭資流通更迅速，社會危害性不容小覷。對于一些合法成立但經(jīng)營過程中可能存在非法行為的棋牌類游戲網(wǎng)站以及可能由此衍生出來的“銀商”［1］群體，其行為性質(zhì)的認(rèn)定要較為慎重，既不能對合法經(jīng)營行為造成不利影響，又不能輕縱違法犯罪行為。

一、棋牌類游戲網(wǎng)站與“銀商”的涉賭樣態(tài)簡析

棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭問題，除了本身即為非法成立的賭博網(wǎng)站外，還有雖然合法成立但因發(fā)售虛擬貨幣［2］可逆向兌換成法定貨幣而涉賭，同時，游戲網(wǎng)站與“銀商”是否存在相互聯(lián)絡(luò)，又涉及是否成立共同犯罪或后者是否構(gòu)成單獨犯罪等情況。綜上所述，兩者的涉賭情形，既有交叉，又有各自不同的模式。

（一）棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭問題

供人們休閑娛樂的棋牌類游戲網(wǎng)站涉及到賭博問題，主要是由于有一部分網(wǎng)站是打著棋牌類網(wǎng)絡(luò)游戲旗號的賭博網(wǎng)站，另一部分則是為了在激烈的商業(yè)競爭中吸引更多用戶而因虛擬貨幣的兌換問題涉嫌賭博犯罪。在通常情況下，合法成立的游戲網(wǎng)站會在取得相應(yīng)資質(zhì)后發(fā)售虛擬貨幣，供玩家之間基于游戲輸贏進(jìn)行交換，如果虛擬貨幣用完，用戶可選擇通過游戲網(wǎng)站購買。根據(jù) 2007年公安部、原信息產(chǎn)業(yè)部、原文化部、原新聞出版總署四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)單位不得提供游戲積分交易、兌換或以“虛擬貨幣”等方式變相兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)，即用戶的虛擬貨幣是不能逆向兌換成通行貨幣的，否則這些虛擬貨幣就因游戲輸贏的射幸性變?yōu)橘€博的籌碼。如果游戲網(wǎng)站直接或間接地提供虛擬貨幣的逆向兌換就有可能涉及到賭博犯罪。

（二）“銀商”的產(chǎn)生及其涉賭問題

大量的網(wǎng)絡(luò)游戲用戶都有著將虛擬貨幣兌換成現(xiàn)金的需求，“銀商”便應(yīng)運(yùn)而生。尤其是一些非法成立的棋牌游戲網(wǎng)站根本不具備發(fā)行虛擬貨幣的資格，玩家的兌換行為通常只能通過私下的“銀商”交易?！般y商”從積攢大量虛擬貨幣的玩家手中收購虛擬貨幣，通過各種宣傳手段，用低于網(wǎng)站官方售價的價格向其他玩家出售，從中賺取差價獲得利潤。部分網(wǎng)站在取消了用戶之間相互轉(zhuǎn)虛擬貨幣的功能后，還有部分“銀商”利用雙方游戲中的強(qiáng)行退出懲罰程序，實現(xiàn)虛擬貨幣的轉(zhuǎn)賬。游戲網(wǎng)站加“銀商”的模式催生了利用棋牌類游戲進(jìn)行的變相賭博，其中“銀商”的角色理應(yīng)被納入刑法打擊的范疇。

二、類型化視野下棋牌類游戲網(wǎng)涉賭行為的定性問題

單純地供大眾休閑娛樂的棋牌類游戲網(wǎng)站是受法律保護(hù)的，但是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的隱蔽性，賭博犯罪?！敖铓ぁ被蛘呒母狡迮祁愑螒蚓W(wǎng)站出現(xiàn)，一方面我們要保護(hù)繁榮發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)，另一方面又不能讓犯罪分子逃脫法律制裁，因此對不同類型的棋牌類游戲網(wǎng)站涉賭行為進(jìn)行定性分析很重要。

（一）以棋牌類游戲為賭博方式的非法賭博網(wǎng)站

這類棋牌類游戲網(wǎng)站其實就是傳統(tǒng)賭博方式的網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)，大致分為兩種運(yùn)營模式：一是網(wǎng)站以莊家身份參與或管理賭局接受投注，贏取賭客錢財。二是網(wǎng)站不參與賭局之中，僅利用游戲抽頭漁利。該類網(wǎng)站與現(xiàn)實中的賭場無異，網(wǎng)站的行為與開設(shè)賭場行為的性質(zhì)是等同的。賭場不僅僅是指實體賭場也包括虛擬賭場，在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間開設(shè)賭場的行為性質(zhì)是相同的，兩者均應(yīng)給予法律制裁。

（二）合法成立的棋牌類游戲網(wǎng)站

這類網(wǎng)站取得了相應(yīng)的行政許可和資質(zhì)，屬于合法的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)。為了增加趣味性、吸引力，棋牌類游戲網(wǎng)站會發(fā)行虛擬貨幣在玩家之間流轉(zhuǎn)，體現(xiàn)輸贏獎懲。虛擬貨幣根據(jù)相關(guān)規(guī)定只具有單向支付功能，玩家從游戲網(wǎng)站用現(xiàn)實貨幣購買虛擬貨幣，而不能再將虛擬貨幣再兌換成現(xiàn)實貨幣。根據(jù)現(xiàn)實中虛擬貨幣的流通情況，該類棋牌類游戲網(wǎng)站又可以分為以下幾種：

1.可直接逆向兌換虛擬貨幣的游戲網(wǎng)站。此種游戲網(wǎng)站以直接將虛擬貨幣重新兌換成真實貨幣的服務(wù)，吸引更多玩家進(jìn)行游戲。此時，虛擬貨幣就相當(dāng)于賭博時的籌碼，付出大量金錢進(jìn)行棋牌類游戲賭博的游戲玩家就是賭博者，游戲網(wǎng)站又顯然以營利為目的，這種情況下，需判斷是成立開設(shè)賭場罪還是聚眾賭博罪。

開設(shè)賭場罪和聚眾賭博罪有很多相似之處，兩者都包含招攬、吸引多人進(jìn)行賭博并從中漁利的行為，實踐中并不容易區(qū)分。賭博場所由誰控制、是否固定、存續(xù)時間以及參賭人員是否相對固定等諸多因素都是區(qū)分兩者需要考慮的因素，但這些標(biāo)準(zhǔn)在虛擬空間的運(yùn)用中存在困難，例如關(guān)于參賭人員是否固定，網(wǎng)上開設(shè)賭場和聚眾賭博面對的都是不特定的人群，因此，最為關(guān)鍵的是行為人在兩種犯罪行為中發(fā)揮的作用。有觀點認(rèn)為區(qū)分兩者罪名的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看吸引賭博的作用是“場所”還是“人”發(fā)揮的，如果是“場所”發(fā)揮聚集效應(yīng)的就是開設(shè)賭場罪，如果是“人”發(fā)揮聚集效應(yīng)的就是聚眾賭博罪。［3］顯然，這里討論的棋牌類游戲網(wǎng)站的行為是屬于開設(shè)賭場的范疇，它控制參賭的虛擬場所，設(shè)定了賭博方式，存續(xù)時間穩(wěn)定，更重要的是它以“場所”發(fā)揮聚集參賭人員的效應(yīng)。當(dāng)虛擬貨幣可以兌換成現(xiàn)實貨幣時，普通的游戲平臺即有了賭場的性質(zhì)，那么此種棋牌類游戲網(wǎng)站的行為就滿足開設(shè)賭場罪的客觀方面的要件，在主觀方面有營利的目的，自然成立開設(shè)賭場罪。

2.與“銀商”勾結(jié)變相兌換籌碼的游戲網(wǎng)站。相關(guān)的法律法規(guī)明確規(guī)定棋牌類游戲網(wǎng)站不能提供虛擬貨幣兌換現(xiàn)金、財物的服務(wù)，一些網(wǎng)站為了吸引玩家，獲取更大的利潤，往往會暗地里變相提供兌換的服務(wù)。通常有這樣兩種方式：一種是網(wǎng)站自己充當(dāng)或培植“銀商”，另一種是與“銀商”暗中聯(lián)系從事虛擬貨幣的非法交易，總之，游戲網(wǎng)站是在變相地兌換籌碼，其本質(zhì)與直接兌換虛擬貨幣無異，同前一種類型的游戲網(wǎng)站一樣，也應(yīng)成立開設(shè)賭場罪。

3.不可逆向兌換且不與“銀商”勾結(jié)變相兌換的游戲網(wǎng)站。這種網(wǎng)站單純只提供網(wǎng)上娛樂平臺，游戲使用的虛擬貨幣不能兌換成現(xiàn)實貨幣。這種情況下也存在“銀商”在其中倒賣虛擬貨幣，但是“銀商”的行為與游戲網(wǎng)站無關(guān)，所以網(wǎng)站不能因“銀商”的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。但對于“銀商”的存在使得虛擬貨幣可以變相成為賭博籌碼的情況，游戲網(wǎng)站也要承擔(dān)起自己的責(zé)任，積極履行監(jiān)管職責(zé)，例如根據(jù)虛擬貨幣數(shù)據(jù)的異常波動情況，及時發(fā)現(xiàn)“銀商”賬號并進(jìn)行封號凍結(jié)處理等。即使網(wǎng)站在履行監(jiān)管職責(zé)時出現(xiàn)疏漏，也應(yīng)首先考慮其行政違法問題，而不應(yīng)直接用刑事手段予以打擊。

這里需要注意的是“抽水”問題。有一些游戲網(wǎng)站為收回經(jīng)營成本，在玩家每進(jìn)行一次游戲時系統(tǒng)會自動消耗一定比例的虛擬貨幣。由于這種情形很像賭博時坐莊“抽水”的行為，甚至很多人以網(wǎng)站是否有這種“抽水”行為來判斷該網(wǎng)站是不是賭博網(wǎng)站。2005年“兩高”聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定：“不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處?！奔热粚τ跒闈M足普通民眾的休閑娛樂需求而存在的棋牌室等娛樂場所的性質(zhì)認(rèn)定有了明確答案，棋牌類網(wǎng)站應(yīng)與現(xiàn)實生活中的棋牌室一樣受到平等的法律保護(hù)，不應(yīng)認(rèn)為網(wǎng)站收回經(jīng)營成本的行為代表著開設(shè)賭場的故意。

三、類型化視野下“銀商”涉賭行為的定性問題

關(guān)于“銀商”的定性問題也是具有爭議的，同等性質(zhì)的行為，有些法院判決書中將其定性為賭博罪［4］，有些則將其定性為開設(shè)賭場罪［5］，還有學(xué)者提出應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪［6］等。同等性質(zhì)的行為不能得到同等性質(zhì)的評價，必然對法秩序統(tǒng)一造成不利影響?！般y商”的交易活動聽起來簡單，但是現(xiàn)實中其行為類型是多種多樣的，“銀商”的不同“業(yè)務(wù)”開展方式以及與游戲網(wǎng)站的關(guān)系，對其定性分析起著決定作用。

（一）與棋牌類游戲網(wǎng)站有意思聯(lián)絡(luò)的“銀商”

此類“銀商”的“業(yè)務(wù)”與游戲網(wǎng)站緊密聯(lián)系，一般情況下是棋牌類游戲網(wǎng)站為規(guī)避相關(guān)法律法規(guī)而通過“銀商”變相進(jìn)行虛擬貨幣與現(xiàn)實貨幣兌換，“銀商”一般可以以優(yōu)惠價格從游戲網(wǎng)站那里購得虛擬貨幣，再從對玩家虛擬貨幣收售行為中賺取差價，有的“銀商”甚至直接受游戲網(wǎng)站管理。

這類“銀商”與棋牌類游戲網(wǎng)站有開設(shè)賭場的犯意聯(lián)系，棋牌類游戲網(wǎng)站明知道可以利用“銀商”非法收售虛擬貨幣完成籌碼與現(xiàn)金的兌換，使得游戲平臺變成賭博場所，卻仍采取這種方式謀取利益，而“銀商”更是與網(wǎng)站勾結(jié)企圖規(guī)避法律法規(guī)，變相幫助游戲網(wǎng)站從事虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)，網(wǎng)站和“銀商”有著開設(shè)賭場的犯意聯(lián)絡(luò)，成立共同犯罪。因此，這類“銀商”就屬于開設(shè)賭場罪的幫助犯。

（二）自行開展“業(yè)務(wù)”的“銀商”

這類“銀商”沒有與棋牌類游戲網(wǎng)站直接聯(lián)系，自行開展“業(yè)務(wù)”。在現(xiàn)實中又存在兩種模式，一種是單純的線上活動，“銀商”利用各種宣傳手段宣傳自己的收售活動，但是只具有與玩家網(wǎng)絡(luò)上的收售交易行為。另一種則是線上與線下結(jié)合的方式，一般情況是在網(wǎng)吧包機(jī)作為兌換虛擬貨幣的固定聯(lián)絡(luò)點，招攬、組織網(wǎng)吧內(nèi)的游戲玩家進(jìn)行賭博，通過線上轉(zhuǎn)賬或直接支付現(xiàn)金的方式低買高賣虛擬貨幣進(jìn)行牟利。

1.單純線上開展“業(yè)務(wù)”。首先，此類“銀商”不成立開設(shè)賭場罪的共犯。其行為只是提供虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)，不屬于開設(shè)賭場的行為。其次，其行為也不屬于提供資金結(jié)算的幫助行為。此類“銀商”與游戲網(wǎng)站沒有犯意聯(lián)系，缺乏共同犯罪主觀方面的要素，要認(rèn)定“銀商”是開設(shè)賭場的幫助犯，首先要認(rèn)定該棋牌類游戲網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，但如果棋牌類游戲網(wǎng)站不提供把虛擬貨幣兌換成真實貨幣的服務(wù)且不與“銀商”勾結(jié)變相兌換，就不能認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站，因此“銀商”也就不成立開設(shè)賭場的幫助犯。

此類“銀商”應(yīng)認(rèn)定成立賭博罪。有觀點認(rèn)為，認(rèn)定“銀商”成立賭博罪是有難度的，游戲雙方?jīng)]有經(jīng)過“銀商”組織，“銀商”不參與賭博，不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)的條件。此外，根據(jù)《解釋》第4條［7］規(guī)定，如果認(rèn)定“銀商”為賭博罪的共犯，其先決條件是網(wǎng)絡(luò)游戲者系犯賭博罪，而網(wǎng)絡(luò)游戲者既不是聚眾賭博又很難證明其以賭博為業(yè)，因此此類“銀商”也不是游戲玩家賭博犯罪的共犯。［8］本文也贊同“銀商”不是游戲玩家賭博犯罪的幫助犯，但是此類“銀商”仍應(yīng)定性為賭博罪，因為其行為本身就符合聚眾賭博的要件。在客觀要件方面，此類“銀商”有組織招引他人參加賭博并從中牟利的行為?！般y商”從事虛擬貨幣的收售服務(wù)，就會對其業(yè)務(wù)進(jìn)行宣傳，通常情況下采用發(fā)放名片、擺放廣告牌、群發(fā)短信、QQ簽名宣傳等手段，有的還會建立游戲玩家QQ群進(jìn)行宣傳、招引他人參與賭博，利用新型信息通訊手段進(jìn)行組織招引理應(yīng)自然評價為聚眾賭博。在主觀要件方面，此類“銀商”既有招攬人員繼續(xù)賭博的故意，又存在營利的目的。根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定，如果可證實有3人以上通過此類“銀商”實現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的兌換并在棋牌類游戲網(wǎng)站進(jìn)行賭博活動，“銀商”獲利5000元以上、賭資數(shù)額累計5萬元以上或參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上，則該類“銀商”應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成聚眾賭博型的賭博罪。

2.線上與線下結(jié)合開展“業(yè)務(wù)”。此類“銀商”大多在網(wǎng)吧等網(wǎng)絡(luò)游戲玩家聚集的地方形成自己的“據(jù)點”，除了在線上從事轉(zhuǎn)賬形式的虛擬貨幣收售行為外，在線下也招攬他人進(jìn)行賭博并以直接現(xiàn)金交易的方式為游戲玩家兌換虛擬貨幣。之所以把這種形式的“銀商”行為單獨分類出來討論，是因為在實踐中，有法院認(rèn)定此種行為為開設(shè)賭場罪［9］，也有法院認(rèn)定為賭博罪（聚眾賭博）［10］。

在前文已初步討論過開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪的區(qū)別，可以從以下要素進(jìn)行區(qū)分：第一，兩者提供的場所有所不同，開設(shè)賭場罪中，賭場要在提供者的實際控制之下，具有固定性，存續(xù)時間較長。第二，賭博的規(guī)模不同，聚眾賭博一般來說規(guī)模要小，參賭人員較少。第三，兩者維持的時間不同。聚眾賭博具有臨時性、短暫性的特點，組織者僅確定某一次賭博的時間、地點，完成這次賭博活動后該場所也就不再保持其作為“賭場”的作用，之后是否再次進(jìn)行賭博以及再次賭博的時間、地點都不能確定。此外，最重要的是區(qū)分聚集他人進(jìn)行賭博的效果究竟是“賭場”發(fā)揮的還是“人”發(fā)揮的。

根據(jù)以上區(qū)分要素，線上與線下相結(jié)合的方式雖然較單純的線上模式多了對“據(jù)點”的控制力，但是相較于開設(shè)賭場犯罪中對賭場的控制力程度還是有相當(dāng)大的距離，銀商對游戲平臺、網(wǎng)吧場所都幾乎是沒有控制力的，其“據(jù)點”也只起到了招攬賭博人員和收售虛擬貨幣的作用，而且穩(wěn)定存續(xù)性也存在問題。此外，招攬組織他人進(jìn)行賭博的聚集效果也是由“銀商”所產(chǎn)生的，而不是場所所產(chǎn)生的，因此此類銀商的行為應(yīng)定性為聚眾賭博而不是開設(shè)賭場。