實際施工人對發(fā)包人主張欠付工程款的常見爭議問題研究

郁永勛

江蘇法德東恒律師事務(wù)所，江蘇 南京 210036

在實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款的訴訟實務(wù)中，由于相關(guān)司法解釋中對于發(fā)包人僅在其欠付的工程款內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，時常出現(xiàn)發(fā)包人與承包人或其他分包人（即實際施工人的合同相對方）擅自結(jié)算工程款的行為，其中或有雙方惡意串通的情形，或有故意逃避轉(zhuǎn)移債務(wù)等其他目的，此類擅自結(jié)算的付款行為最終損害的仍是實際施工人的利益，發(fā)包人將工程款與承包人或其他分包人結(jié)算后，便減輕甚至減免了對于實際施工人的付款責(zé)任，然而承包人或其他分包人收到貨款后面臨諸多債權(quán)甚至破產(chǎn)清算，難以實際清償對于實際施工人的工程款，這一方面有悖于最高院保護實際施工人利益的司法精神及出發(fā)點，另一方面也屬于利用司法空隙浪費司法資源。

那么，如何根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)及司法解釋，分析發(fā)包人與實際施工人的合同相對方擅自結(jié)算工程款行為的性質(zhì)，以及結(jié)算的合法性及效力，對落實保護實際施工人的合法權(quán)益有著舉足輕重的作用，下面筆者將從發(fā)包人承擔(dān)欠付款的責(zé)任性質(zhì)、起訴后發(fā)包人對實際施工人的合同相對人付款行為效力、訴前保全的情形下的發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任問題、分析判決生效后發(fā)包人向?qū)嶋H施工人合同相對方付款行為的效力這四個方面展開論述。

一、發(fā)包人承擔(dān)欠付款的責(zé)任性質(zhì)分析

最高人民法院的裁判文書中有部分判決發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，其他地方裁判文書中存在判決發(fā)包人承擔(dān)清償責(zé)任、支付責(zé)任、補充責(zé)任等情形。實踐中法院在適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新《建工司法解釋（一）》）第四十三條時，對于認定發(fā)包人的責(zé)任形態(tài)等問題還存在較大分歧。以下筆者將從責(zé)任承擔(dān)的性質(zhì)與形態(tài)進行辨別區(qū)分。

首先，發(fā)包人僅在其欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這一限制直接與連帶責(zé)任的承擔(dān)形態(tài)區(qū)分開來，并且發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)與實際施工人的合同相對人的基礎(chǔ)不同，前者是基于法律規(guī)定及欠付款的事實，后者是基于合同之債而產(chǎn)生，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)依據(jù)不同便也不能形成連帶的責(zé)任承擔(dān)［1］。其次，發(fā)包人所承擔(dān)的也不屬于真正的連帶責(zé)任，因為發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任后不能向?qū)嶋H施工人的合同相對方追償。最后，從補充責(zé)任上分析，補充責(zé)任基于不同責(zé)任人各自的過錯決定責(zé)任承擔(dān)的數(shù)額，此點與新《建工司法解釋（一）》）第四十三條規(guī)定的在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任類似［2］。但是同樣地，由于補充責(zé)任的責(zé)任人享有對主要責(zé)任人的追償權(quán)而發(fā)包人不享有，在這一點又無法與補充責(zé)任一致，在實踐中發(fā)包人更像是一種終局責(zé)任人的存在。發(fā)包人對于欠付的工程款直接付款是最接近于清償責(zé)任規(guī)定的存在，在訴訟中實際施工人的相對人無力承擔(dān)付款責(zé)任時，便于確定執(zhí)行的工程款數(shù)額，可以從一定程度上避免再去查明實際施工人相對人具體的財產(chǎn)情況而降低訴訟效率的情況，更加符合維護實際施工人合法權(quán)益的出發(fā)點，從直接清償責(zé)任的角度理解并適用，更有利于司法實踐的推動。

二、起訴后發(fā)包人對實際施工人的合同相對人付款行為效力分析

由于2004 年9 月通過的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》并未規(guī)定需查明發(fā)包人欠付工程款再進行判決，故司法實踐中出現(xiàn)大部分法院在審理此類糾紛時，在判決時未確定數(shù)額直至執(zhí)行階段才去查明，存在“以執(zhí)代審”之嫌。2018 年10 月通過的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中第二十四條專門作出了應(yīng)當(dāng)查明發(fā)包人欠付工程款的規(guī)定，然而，在訴訟中進行查明的時間范圍應(yīng)截至何時，是截至提起訴訟時還是包括訴訟過程中，尚沒有明確的規(guī)定，由此引發(fā)的發(fā)包人在訴訟過程擅自與實際施工人的合同相對人進行結(jié)算的行為是否有效的問題也存在爭議。

實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，在行使的要件構(gòu)成上類似于代位權(quán)［3］，從這一角度看，根據(jù)代位權(quán)的性質(zhì)分析，在進入訴訟后，代位權(quán)行使的后果應(yīng)當(dāng)直接歸屬于實際施工人，發(fā)包人作為次債務(wù)人如果履行義務(wù)，即支付先前欠付的工程價款，只能向?qū)嶋H施工人履行，不能向承包人履行［4］?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟀咐?004 年第4 期中，江蘇省高級人民法院審理的中國農(nóng)業(yè)銀行某金支行訴張家港某綸廠代位權(quán)糾紛一案中的法院觀點便認為，如果訴訟過程中，發(fā)包人與承包人串通，發(fā)包人擅自向承包人支付了工程價款，應(yīng)屬于逃避訴訟、規(guī)避法律的行為，損害到了實際施工人的權(quán)益的情況下，發(fā)包人訴訟過程中支付工程價款的行為應(yīng)當(dāng)被認定為無效。

（2019）最高法民再295 號經(jīng)典案例中，一、二審法院判決的主要觀點認為，根據(jù)合同相對性原則，認為某火公司已經(jīng)與某元公司在訴訟過程中按照雙方建設(shè)工程施工合同約定完成工程結(jié)算，金額為3927.439118萬元，且確認所有工程款已結(jié)清，雙方已無任何經(jīng)濟糾紛，是雙方當(dāng)事人真實意思表示，判決應(yīng)予以保護。而最高人民法院再審時認為，某火公司和某元公司均參加了本案訴訟活動，不僅明知秦某等人是實際施工人，并明知秦某等人主張的結(jié)算金額，還明知法院委托工程造價鑒定的金額等事實，但某火公司仍然擅自與名義承包人進行結(jié)算。如果僅僅依表面證據(jù)就認定該結(jié)算行為的法律效力，將會實質(zhì)性地損害實際施工人依照上述規(guī)定享有的請求權(quán)，導(dǎo)致實際施工人請求權(quán)落空。根據(jù)本案事實，實際施工人享有直接請求權(quán)，并且已經(jīng)法院審理的訴訟程序中，名義承包人對結(jié)算數(shù)額已經(jīng)無直接利害關(guān)系，故違背實際施工人意愿與發(fā)包方結(jié)算的勢必造成權(quán)利失衡，損害實際施工人的請求權(quán)。但審理過程中，實際施工人認可了前述結(jié)算行為，故最高人民法院判決發(fā)包人在結(jié)算3927.439118 萬元后，僅在與法院鑒定的工程造價數(shù)額差價的欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

綜上，關(guān)于起訴后發(fā)包人對實際施工人付款的行為，無論是從代位權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，還是從保護實際施工人的合法權(quán)益角度分析，都不能認可發(fā)包人擅自結(jié)算的行為可以對實際施工人產(chǎn)生約束的效力，即便認可，也應(yīng)當(dāng)將此筆結(jié)算款作為實際施工人合同相對人可供執(zhí)行的此財產(chǎn)優(yōu)先清償案涉欠付的工程款。

三、訴前保全情形下的發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任問題分析

一般起訴前發(fā)包人欠付工程款數(shù)額尚未經(jīng)法院查明，即使實際施工人提出一個確切的數(shù)額要求訴前保全，也可能會與訴訟中查明的欠付工程款數(shù)額存在出入，實踐中出現(xiàn)部分以工程款未查明為由判定保全申請錯誤的判例［5］，關(guān)于此點，最高人民法院在（2019）最高法民申1615 號案件中的觀點認為，在建設(shè)工程合同糾紛案件中，發(fā)包人欠付工程款的具體金額需通過訴訟確定，要求實際施工人在訴前準確判斷財產(chǎn)保全的數(shù)額過于嚴苛。以起訴時發(fā)包人欠付工程款數(shù)額尚不確定為由否定實際施工人訴前保全發(fā)包人財產(chǎn)的權(quán)利，與司法解釋的目的不符。故實際施工人有權(quán)以發(fā)包方為被告并保全其財產(chǎn)，訴訟請求未獲得全部支持不代表保全錯誤［6］。

關(guān)于訴前保全發(fā)包人財產(chǎn)的情況下，訴訟過程中發(fā)包人對實際施工人的合同相對人付款行為效力的要點仍然與前文所述一致，除非得到實際施工人認可且實際施工人從合同相對方處獲得欠付工程款，否則發(fā)包人擅自結(jié)算的行為對實際施工人不產(chǎn)生約束力，除此以外，為防范發(fā)包人逃避訴訟、規(guī)避法律的行為風(fēng)險，實際施工人在訴前保全申請中可以提起在保全后發(fā)包人不得與實際施工人的合同相對方進行擅自支付結(jié)算的要求［7］。

但為禁止違法轉(zhuǎn)包分包的行為，最高人民法院判例及相關(guān)司法解釋也對實際施工人的權(quán)利進行了一定的限制，以（2021）最高法民再84 號為例，此案中原審判決依照實際施工方與發(fā)包方等多方的四方協(xié)議的約定，認定應(yīng)付的工程款有所不當(dāng)，最高人民法院予以糾正。實際施工人盡管可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人進行結(jié)算，并不直接與實際施工人進行結(jié)算。在發(fā)包人與承包人之間就建設(shè)工程價款明確約定了結(jié)算方式的情況下，發(fā)包人僅在約定的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。否則，如果允許實際施工人直接與發(fā)包人進行結(jié)算，在實際工程造價超出約定的情況下，會導(dǎo)致實際施工人所獲得的價款大于承包人依據(jù)約定從發(fā)包人處能夠獲得的價款，實質(zhì)上是鼓勵了違法分包和層層轉(zhuǎn)包［8］。

四、判決生效后發(fā)包人向?qū)嶋H施工人合同相對方付款行為的效力分析

對于實際施工人而言，其對發(fā)包人的債權(quán)是否具有專屬性在實務(wù)界仍然存在不同的認識［9］，但是從法理上以及從立法本意上確認其專屬性更有利于保護農(nóng)民工的合法權(quán)益；（2018）最高法執(zhí)監(jiān)478 號案件中，法院觀點表明，相關(guān)判決生效后，發(fā)包人履行義務(wù)的對象則得到了確定，發(fā)包人不能自由選擇履行對象。生效判決已經(jīng)對發(fā)包人的權(quán)利進行了充分保護，即發(fā)包人只需要在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，只要發(fā)包人嚴格依照判決確定的對象和范圍履行義務(wù)，就不會加重其責(zé)任［10］。如果因為發(fā)包人在判決生效后向其合同相對方履行了合同義務(wù)而免除其對實際施工人的給付義務(wù)，則會加大實際施工人債權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險［11］，與生效判決確定由發(fā)包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任以保障實際施工人債權(quán)實現(xiàn)的精神不一致。由于發(fā)包人履行義務(wù)對象錯誤，生效判決未得到履行，執(zhí)行法院依據(jù)生效判決對發(fā)包人采取執(zhí)行措施并無不當(dāng)。

概括來講，最高人民法院認為，在已經(jīng)判決實際施工人可向發(fā)包人主張權(quán)利的情況下，法院已經(jīng)明確了發(fā)包人需要在欠付工程款金額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，那么發(fā)包人的履行對象明確被限制為實際施工人，如果此時再向承包人履行，屬于履行對象錯誤，且生效法律文書未得到履行。以此限制了發(fā)包人向合同相對人付款行為的效力［12］。

五、小結(jié)

建筑工程合同糾紛的實務(wù)情形遠比司法解釋規(guī)定的篇幅要復(fù)雜得多，筆者在本文中分析了部分爭議問題及案例，以期提供一定參考。無論是進行責(zé)任形態(tài)的理論探討還是實際判例的觀點分析，都與各方責(zé)任公平分配的理念息息相關(guān)，法理的落實也離不開舉證的實踐，司法解釋在更新的同時，應(yīng)訴人規(guī)避法律尋找漏洞的做法也層出不窮，法院在審理此類糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)更加注重終局利益的公平維護。