正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)的個人主義重述

內(nèi)容摘要：正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)無需訴諸超個人主義元素，但個人主義既有學(xué)說存在難以契合實定法的局限，以個人主義進(jìn)路闡釋正當(dāng)防衛(wèi)的困局有賴于方法論的轉(zhuǎn)變?？v向上，援引民法學(xué)領(lǐng)域結(jié)構(gòu)分化的利益衡量論，以公民基本權(quán)利為核心的法治國基礎(chǔ)利益經(jīng)由正當(dāng)防衛(wèi)制度利益約束當(dāng)事人利益；橫向上，在主體間性視閾下，秉持理性存在者相互承認(rèn)的權(quán)利觀，正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)在于對公民間法權(quán)關(guān)系的肯認(rèn)。據(jù)此，觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害以公民間法權(quán)關(guān)系受損為核心，作為防衛(wèi)對象的不法侵害人僅以自由意志支配為必要而不以罪責(zé)為條件，防衛(wèi)權(quán)存續(xù)時段以法權(quán)關(guān)系受損且具有即時修復(fù)可能性為限。上述觀點基本可以解釋當(dāng)前的刑法理論并與實定法契合，在我國正當(dāng)防衛(wèi)司法實踐中是較為妥當(dāng)?shù)姆桨浮?/p>

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；個人主義；利益衡量；主體間性；法權(quán)關(guān)系

中圖分類號：D924 """"""文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ""文章編號：2095-7076（2024）01-0096-15

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.01.008

一、問題的提出

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)，刑法學(xué)界主要存在個人主義、超個人主義和二元論之爭。其中，個人主義將正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)歸結(jié)于個人保護(hù)原理，認(rèn)為法秩序維護(hù)抑或一般預(yù)防均無法證成防衛(wèi)行為的正當(dāng)性；與之對立，超個人主義將正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)歸結(jié)于法確證原理；二元論則認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性建立于前述二者之上。在我國，基于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第1條“正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利”“堅決捍衛(wèi)‘法不能向不法讓步’的法治精神”規(guī)定，學(xué)界觀點指出，“對于我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)應(yīng)當(dāng)從個人法益保護(hù)和法秩序維護(hù)這兩個方面理解”，“只有從個人與社會兩個維度，才能正確揭示正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)”。①" ①陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)教義學(xué)的評析與展開》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期，第14、15頁。司法實踐中，檢察文書和司法裁判也不乏“法不能向不法讓步”“正者不需要向不正者低頭”表述，②" ②例如：湖北省武漢市青山區(qū)人民檢察院武青檢刑不訴〔2020〕19號不起訴決定書，廣東省清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民法院（2017）粵1803刑初294號刑事判決書。還有裁判理由稱，正當(dāng)防衛(wèi)者之所以不用負(fù)刑事責(zé)任的根本原因就在于“該正當(dāng)防衛(wèi)行為有利于維護(hù)正常法秩序，即無實質(zhì)上的‘害’”。③" ③梁金波故意傷害案，北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108刑初196號刑事判決書?？梢?，融入法確證原理的正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)二元論在我國具有相當(dāng)影響力。

但近年來，不斷有學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)二元論進(jìn)行批判。例如，有觀點指出，個人保護(hù)原則與法秩序維護(hù)原則之間存在緊張關(guān)系，與其說二者合力詮釋正當(dāng)防衛(wèi)，毋寧說二者相互削弱對方的論證功效，具體個案也難以貫徹此二元立場而只能放棄其中部分內(nèi)容，法秩序維護(hù)原則是否具有與個人保護(hù)原則相同的重要性乃至其有無實質(zhì)意義不無疑問；①" ①參見王鋼：《正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性依據(jù)及其限度》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1601-1602頁。另有學(xué)者認(rèn)為，無論是法秩序?qū)嶋H效力之維護(hù)、法秩序規(guī)范效力之維護(hù)抑或一般預(yù)防的見解，法確證原則在概念內(nèi)涵、邏輯結(jié)構(gòu)和理論根基上都存在重大缺陷，無法作為我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理基礎(chǔ)。②" ②參見徐萬龍：《正當(dāng)防衛(wèi)中法確證原則之批判》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期，第149頁。遺憾的是，個人主義論者雖指出“以尊重他人權(quán)利為內(nèi)容的法秩序效力只是純粹的反射結(jié)果，并無成為正當(dāng)防衛(wèi)理據(jù)的適格”③" ③周漾沂：《正當(dāng)防衛(wèi)之法理基礎(chǔ)與成立界限：以法權(quán)原則為論述起點》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第3期，第1249頁。，但沒有基于《刑法》第20條第1款“國家、公共利益”的立法表述展開針對性論證，因而遭到質(zhì)疑：“如果要將個人保全原理的核心內(nèi)容運用于我國，就只能將其修正為法益保全原理，其中的法益既包括個人法益，也包括公法益?！雹? ④張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第54頁。除此之外，關(guān)于防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間等正當(dāng)防衛(wèi)要件的具體判斷，個人主義學(xué)說也未能得出契合我國實定法的結(jié)論。因此，個人主義學(xué)說雖較之于二元論見解更為融貫自洽，但面臨難以適配正當(dāng)防衛(wèi)審判實踐的現(xiàn)實障礙。

由此，正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)論證似乎陷入困局：為司法實踐廣泛接受的二元論本身說理存疑，內(nèi)部自洽的個人主義學(xué)說推論則難以契合實定法。為了調(diào)和既有個人主義學(xué)說與我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的沖突，本文在檢討個人主義既有學(xué)說的基礎(chǔ)上，引入結(jié)構(gòu)分化的利益衡量與主體間性的權(quán)利觀念重釋個人主義論證進(jìn)路，繼而，通過闡釋防衛(wèi)權(quán)發(fā)動具體要件對這一個人主義重述方案進(jìn)行實踐檢驗。

二、對個人主義既有學(xué)說的檢討

在圍繞正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)展開的討論中，個人主義進(jìn)路的論證方案雖尚處于相對少數(shù)的學(xué)說，但近年來得到越來越多的學(xué)者追捧，并分化為防衛(wèi)人和侵害人的不同視角。

（一）防衛(wèi)人視角

1.法外私力說

從防衛(wèi)人視角來看，最為精簡的論證即回歸原始狀態(tài)的法外私力說。這一頗具啟蒙理論色彩的觀點承沿自霍布斯的見解。在霍布斯看來，個人為脫離“萬人對抗萬人”的自然狀態(tài)而相互締結(jié)社會契約，將自我防衛(wèi)的權(quán)利讓渡于主權(quán)者，但是，當(dāng)個人受到他人不法侵害，接受委托的國家無力實時保護(hù)個人時，個人即可撤回原來社會契約的參與意思，退回自然狀態(tài)，以自己防衛(wèi)權(quán)的行使來免于他人的不法侵害。⑤" ⑤參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務(wù)印書館1985年版，第172頁。

但該說在實定法語境下幾乎全然喪失說服力，理由在于：第一，將國家缺席的場景類比為脫離法秩序的自然狀態(tài)，既無法區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險等其他自力救濟(jì)方式，也難以解釋防衛(wèi)起因之外的其他正當(dāng)防衛(wèi)適用要件；第二，自然狀態(tài)下的天賦自衛(wèi)權(quán)無法解釋為保護(hù)他人利益而實行的正當(dāng)防衛(wèi)，對于《刑法》第20條第1款“為了使……他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”不具有解釋力；第三，倘若進(jìn)入啟蒙理論所假定的原始情境，任何人侵奪所有的他人利益都不存在價值區(qū)辨，則暴力行為根本不存在合法性與否的評價標(biāo)準(zhǔn)，防衛(wèi)行為是否具有正當(dāng)性更無從談起。正如學(xué)者指出的，“以‘先于國家存在的自然權(quán)’來解釋屬于實定法上的制度的正當(dāng)防衛(wèi)，這原本就是不合適的”⑥" ⑥[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補正版），錢葉六譯、王昭武審校，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第102頁。。當(dāng)然，從個體自利出發(fā)論證社會契約的思想對公民權(quán)利義務(wù)分配具有啟蒙意義。至于緣何將正當(dāng)防衛(wèi)理解為阻卻違法性的權(quán)利，有學(xué)者追溯至康德的權(quán)利概念以及基于權(quán)利行為的強制權(quán)能，但是，如下文所述，也存在一定的解釋論局限。

2.強制權(quán)能說

對比于假設(shè)性自然狀態(tài)及其事實性敘述，規(guī)范論的強制權(quán)能說更具現(xiàn)實意義，該說的思考中心在于權(quán)利概念和強制權(quán)能之間的分析性關(guān)聯(lián)，此內(nèi)容被我國學(xué)者引入用以闡釋正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)。例如，周漾沂指出，正當(dāng)防衛(wèi)具有權(quán)利性質(zhì)，是一種與法權(quán)相互連結(jié)、當(dāng)個人權(quán)利領(lǐng)域受到壓縮時給予反彈以回復(fù)其原有狀態(tài)的強制權(quán)能；①" ①參見周漾沂：《正當(dāng)防衛(wèi)之法理基礎(chǔ)與成立界限：以法權(quán)原則為論述起點》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第3期，第1223頁。再如，趙雪爽認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)在于權(quán)利和強制權(quán)能之間的雙重否定式關(guān)聯(lián)，不法侵害行為實質(zhì)上是對被侵害者人格的侵犯。②" ②參見趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1614頁。誠然，上述論者藉由權(quán)利概念形塑了正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)范論構(gòu)造，但其部分推論無法嵌入我國司法實踐，突出表現(xiàn)在無責(zé)任能力人能否構(gòu)成防衛(wèi)對象。

例如，周漾沂認(rèn)為，權(quán)利侵害并非單指侵害權(quán)利的身體動靜和權(quán)利客體損害，還包括侵害權(quán)利意志，無責(zé)任能力人因欠缺基本心智能力而無法實現(xiàn)主觀義務(wù)違反意志的客觀現(xiàn)實化，所以遭受不法卻無罪責(zé)的侵害與遭受自然力的侵害沒有差別。③" ③參見周漾沂：《正當(dāng)防衛(wèi)之法理基礎(chǔ)與成立界限：以法權(quán)原則為論述起點》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第3期，第1260頁。類似的，趙雪爽認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是回應(yīng)他人對自己權(quán)利的蔑視，不法侵害行為的關(guān)鍵在于表達(dá)出對他人權(quán)利的蔑視，無責(zé)任能力人因不具有規(guī)范意識而無法對他人權(quán)利表達(dá)這種蔑視，也無法表達(dá)忍受他人防衛(wèi)行為給自己造成損害的同意，因而不能對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。④" ④參見趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1633頁?？梢?，上述觀點均否定無責(zé)任能力人的主體地位，甚至將反擊無責(zé)任能力人侵害等同于“對物防衛(wèi)”。然而，我國刑法并沒有將無責(zé)任能力人排除在防衛(wèi)對象之外，司法實踐也正面肯定了對精神病人和未成年人可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。⑤" ⑤參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第45集），法律出版社2006年版，第13-14頁；陳某正當(dāng)防衛(wèi)案，最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第45號（2018年）。與此同時，以侵害人對于他人權(quán)利的蔑視作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不免有滲入“態(tài)度刑法”之嫌，正當(dāng)防衛(wèi)條款也不再是保護(hù)法益的規(guī)范，與現(xiàn)代客觀主義刑法理念存在明顯嫌隙。

此外，將上述論者的推論對比來看，二者都得出了不得對無責(zé)任能力人實行正當(dāng)防衛(wèi)等一致性推論。但是，關(guān)于防衛(wèi)權(quán)發(fā)動時點、防衛(wèi)行為是否受縛于社會倫理限制等問題，二者則推導(dǎo)出了具有顯著差異性的結(jié)論，這側(cè)面說明上述強制權(quán)能說難以作為正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)，否則會出現(xiàn)一套法理基礎(chǔ)產(chǎn)出數(shù)套正當(dāng)防衛(wèi)制度的不妥結(jié)論，以致于正當(dāng)防衛(wèi)適用要件的具體解釋流于恣意。

3.優(yōu)越利益說

有別于對事實權(quán)力和規(guī)范權(quán)利的強調(diào)，該說認(rèn)為，防衛(wèi)行為之所以被正當(dāng)化，在于其不僅保護(hù)了與不法侵害直接聯(lián)結(jié)的受威脅的特定個人法益，還保護(hù)了關(guān)乎受侵害人之自由的附加利益。德國學(xué)者施特拉騰韋特將之表述為自我決定（Selbstbestimmung），⑥" ⑥Vgl. Günter Stratenwerth， Prinzipien der Rechtfertigung， ZStW 68 （1956）， S. 64.“就受侵犯人一方而言，受到威脅的不僅有某種財物，還有他的自由整體”⑦" ⑦[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》（第5版），楊萌譯，法律出版社2006年版，第161頁。。日本學(xué)者橋爪隆亦主張，除了特定個人法益，還附加保護(hù)其“滯留在現(xiàn)場的利益”，也即“待在想待的地方”“做想做的事情”的這種自由，由此能夠肯定防衛(wèi)人一方的利益具有優(yōu)越性。⑧" ⑧橋爪隆『正當(dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ)』（有斐閣，2007年）71-77頁參照。按照這一觀點，受不法侵害威脅的特定個人法益與附加利益的價值相加恒大于防衛(wèi)行為所侵害的個人法益，因而不需要具體地認(rèn)定有無優(yōu)越利益存在即可阻卻行為的違法性。

問題在于，一方面，附加利益的內(nèi)涵并不明確，如果視其為個人行動自由，那么在財產(chǎn)或名譽受到侵害的情形就難以認(rèn)為這種附加利益處于危險之中；如果視其為個人處分法益的意志自由，那么所謂的附加利益已經(jīng)作為構(gòu)成要素被納入各項個人法益從而無法與特定個別法益并列，否則有模糊法益體系下罪名個別化關(guān)系之嫌，侵害意志自由的強制罪或可成為所有罪名的基礎(chǔ)規(guī)范。①" ①參見許恒達(dá)：《從個人保護(hù)原則重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)》，載《臺大法學(xué)論叢》2016年第1期，第350-351頁。另一方面，附加利益的價值難以衡量，即便肯定這種附加利益具有獨立性，其不可衡量的抽象價值也無法得出合理結(jié)論：若承認(rèn)生命法益的最高價值，則面臨防衛(wèi)行為何能合法殺人的疑問；②" ②以“滯留在現(xiàn)場的利益”為例，其作為制度性或者一般性利益與受侵害者的具體利益不具有可比性，也無法證明其具有與生命和身體具有相當(dāng)?shù)膬r值。山本和輝「正當(dāng)防衛(wèi)論の基礎(chǔ) 正當(dāng)防衛(wèi)の正當(dāng)化根拠について」立命館法學(xué)365號（2016年）245-250頁參照。若賦予附加利益至高地位，則面對極其輕微的不法侵害也能為維護(hù)附加利益而強烈反擊，亦有失妥當(dāng)。實際上，這種以優(yōu)越利益原理為內(nèi)核的論證方案是把防衛(wèi)權(quán)縮減為利益衡量的對象，導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)嵌的權(quán)利義務(wù)關(guān)系被“矮化”為天平兩端的利益對比。

較之于這種“量級優(yōu)勢”的說理，另有學(xué)者提出“質(zhì)性優(yōu)位”的論證：不法侵害者所要獲得的利益是不正當(dāng)?shù)?，而正?dāng)防衛(wèi)所要保護(hù)的利益是正當(dāng)?shù)?，與不正當(dāng)利益相比，防衛(wèi)行為具有本質(zhì)的優(yōu)越性。③" ③[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第116-117頁。這一見解在我國也得到一定認(rèn)同。④" ④參見張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第74頁?？墒牵瑢⒄?dāng)化事由歸結(jié)于對受法保護(hù)的利益進(jìn)行權(quán)衡，雖能夠適用于緊急避險，但未必可以解釋正當(dāng)防衛(wèi)；并且，防衛(wèi)人具有本質(zhì)優(yōu)越性的論斷實際上等同于侵害人法益要保護(hù)性被否定，“保護(hù)合法利益是被害人或者防衛(wèi)人的權(quán)利行為，只要肯定正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，就必須在實現(xiàn)權(quán)利的范圍內(nèi)否認(rèn)不法侵害者利益的要保護(hù)性”⑤" ⑤張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第74頁。，在此意義上，該說不免存在與后述“法益闕如說”相同的缺憾。

（二）侵害人視角

1.法益闕如說

該說強調(diào)，正當(dāng)防衛(wèi)之所以具有阻卻違法的性質(zhì)，是因為侵害人的法益保護(hù)性闕如，即侵害人的利益在一定限度內(nèi)喪失了法的保護(hù)。例如，德國學(xué)者庫倫認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)在于“不法侵害急劇降低了侵害人法益的保護(hù)價值”；⑥" ⑥Zitiert nach Claus Roxin， Notwehr und Rechtsbewhrung， FS Kühl， 2014， S. 399.日本學(xué)者平野龍一、高山佳奈子等也對侵害人的法益予以否認(rèn)，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)在于，不法侵害人的利益在必要限度之內(nèi)喪失了法益性或者要保護(hù)性；⑦" ⑦轉(zhuǎn)引自[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第116頁。井田良進(jìn)一步指出，侵害人的“歸責(zé)性”（至少有故意或者過失）是否定被侵害法益的要保護(hù)性之關(guān)鍵，這也正是正當(dāng)防衛(wèi)較緊急避險所特有的內(nèi)容。⑧" ⑧參見[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第131-132頁。此觀點在我國也得到了部分學(xué)者認(rèn)同，認(rèn)為其可以補強二元論正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)，⑨" ⑨參見梁根林：《防衛(wèi)過當(dāng)不法判斷的立場、標(biāo)準(zhǔn)與邏輯》，載《法學(xué)》2019年第2期，第7頁。也為正當(dāng)防衛(wèi)學(xué)說提供了來自侵害人一方的嶄新視角。⑩" ⑩參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第120頁。

不過，該說對法益闕如的根據(jù)缺乏實質(zhì)說明，被批評“只是給出了結(jié)論，難逃循環(huán)論證之嫌”。B11" B11轉(zhuǎn)引自歐陽本祺：《論法確證原則的合理性及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期，第85頁。法益是一種客觀的存在，從法益比較的角度無法說明緣何對侵害人的法益做縮小評價。B12" B12參見勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第362頁。對此，我國學(xué)者以侵害人違背了不得侵害他人義務(wù)使自己陷入法益沖突的險境進(jìn)行說明。B13" B13參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第127頁。但是，問題在于，第一，通過侵害者自陷風(fēng)險來論證法益闕如，是從人格化的根據(jù)得出非人格化的結(jié)論，論據(jù)中侵害者是可以自由決定的主體，結(jié)論中侵害者又成為單純的法益承擔(dān)者，本身存在矛盾。B14" B14參見趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1621頁。第二，被害人自陷風(fēng)險與正當(dāng)防衛(wèi)之間的關(guān)系并不明確，論者認(rèn)為，某些情形可以不通過正當(dāng)防衛(wèi)而直接以被害人自我答責(zé)原理處理，比如，防衛(wèi)人安裝防衛(wèi)裝置后張貼“屋內(nèi)安有智能型脈沖電子圍欄，一觸即發(fā)，擅自入內(nèi)者后果自負(fù)”警示標(biāo)志，當(dāng)盜賊對此置若罔聞，在試圖入室的過程中被電流擊傷時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，侵害人是主動將自己的法益帶入了危險境地。①" ①參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第128頁?？墒?，刑法條文明確規(guī)定公民面對不法侵害可以正當(dāng)防衛(wèi)，也未嘗不是一種類似“公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，實施不法侵害者后果自負(fù)”的警示標(biāo)志。況且，在被害人自陷風(fēng)險中，影響行為人行為之犯罪性的核心要素是被害人自我決定，②" ②參見蔡穎：《重構(gòu)被害人自陷風(fēng)險的法理基礎(chǔ)》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第3期，第129頁。這使得無責(zé)任能力人的適格性再遭詰問。第三，即便以此作為防衛(wèi)行為正當(dāng)化的實質(zhì)根據(jù)，也無法說明侵害人喪失保護(hù)的法益何以復(fù)歸，難以解釋實定法對正當(dāng)防衛(wèi)時間要件的規(guī)定，甚至潛藏著以公民防衛(wèi)權(quán)代行國家刑罰權(quán)的思維，故此，“法益懸置說”應(yīng)運而生。

2.法益懸置說

在“法益懸置說”看來，侵害人的法益只是在特定時段被懸置于法秩序保護(hù)之外，在不法侵害結(jié)束、無法挽回?fù)p害時，防衛(wèi)行為便不再具有正當(dāng)性。至于法益懸置的理由，有觀點歸結(jié)于社會契約所默認(rèn)的人際協(xié)和關(guān)系，③" ③參見許恒達(dá)：《從個人保護(hù)原則重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)》，載《臺大法學(xué)論叢》2016年第1期，第354-355頁。也有學(xué)者從憲法條文來推導(dǎo)行為人違背了不得侵犯他人之法律義務(wù)。④" ④參見魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡——正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化依據(jù)的重新劃定》，載《比較法研究》2018年第3期，第194-195頁。遺憾的是，上述論者在法益懸置的狀態(tài)與程度方面仍然存在說理局限，相關(guān)推論也難以與實定法相契合。

其一，關(guān)于法益懸置的狀態(tài)，論者所稱的使侵害人部分法益的要保護(hù)性暫時置于法秩序既有保護(hù)范域之外的“準(zhǔn)自然狀態(tài)”，究竟是自然狀態(tài)還是法律狀態(tài)并不明確：倘若是自然狀態(tài)，則該說存在與法外私力說相同的弊?。惶热羰欠蔂顟B(tài)，則防衛(wèi)人得以正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)仍為國家法律授權(quán)，該說只是重復(fù)侵害人的法益須接受防衛(wèi)人侵害的結(jié)論，陷入了與前述“法益闕如說”相似的困境，面臨“未充分澄清懸置攻擊者的（部分）法益的原因”之批評。⑤" ⑤參見周漾沂：《正當(dāng)防衛(wèi)之法理基礎(chǔ)與成立界限：以法權(quán)原則為論述起點》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第3期，第1232頁。“法益闕如說”和“法益懸置說”都主張在國家來不及施以救援時允許私人暴力的根本原因在于法秩序保護(hù)個人利益，而這恰是正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)有待證成的命題。

其二，關(guān)于法益懸置的程度，不同于通說對防衛(wèi)手段必要性之強調(diào)，論者均以侵害人法益懸置程度推論正當(dāng)防衛(wèi)限度，主張防衛(wèi)手段應(yīng)當(dāng)受限于比例原則。然而，正當(dāng)防衛(wèi)并不是公民代行國家權(quán)力，行政法上的狹義比例原則與正當(dāng)防衛(wèi)保障公民消極自由的性質(zhì)亦不相符，法益均衡所依據(jù)的社會團(tuán)結(jié)原則與正當(dāng)防衛(wèi)也難以兼容，因而防衛(wèi)限度判斷原則上應(yīng)當(dāng)放棄法益均衡的考量。⑥" ⑥參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，載《環(huán)球法律評論》2016年第6期，第36頁。即便大多數(shù)案件的結(jié)論不會由此產(chǎn)生重大偏離，但上述與比例原則相關(guān)的說理有待商榷。

與此同時，論及限度標(biāo)準(zhǔn)，勢必提及《刑法》第20條第3款。論者指出：“只有對以暴力為手段的強奸、搶劫行為人可以實施無限防衛(wèi)權(quán)，而對于采用脅迫、麻醉手段進(jìn)行搶劫、強奸、綁架的，則不能實施無限防衛(wèi)，因為這些行為并未嚴(yán)重侵犯被害人的身體法益，阻止行為人的取財或強奸行為并不需要傷害其生命，故其所懸置的法益并沒有達(dá)到生命的程度?！雹? ⑦魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡——正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化依據(jù)的重新劃定》，載《比較法研究》2018年第3期，第198頁。據(jù)此，第3款似乎是第2款的注意規(guī)定，然而，立法者在此處并未使用模糊的“不法侵害”而是表述為明確的構(gòu)成要件行為，由此形成了擬制：“無論殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為在具體個案中表現(xiàn)為何種形式，只要認(rèn)定了行為的著手和性質(zhì)，就意味著對個人的生命、身體、性的自我決定權(quán)等涉及人身安全的重大法益的威脅已經(jīng)迫在眉睫。”⑧" ⑧車浩：《“特殊防衛(wèi)權(quán)”擬制是中國刑法總則的創(chuàng)舉和特色》，載《檢察日報》2021年5月19日，第3版。既然不需要具體判斷這幾類不法侵害行為在個案中的具體表現(xiàn)，也就不需要以侵害人法益懸置程度來判斷防衛(wèi)人是否可以無限防衛(wèi)。就此而言，前述論者提出的關(guān)于法益懸置程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)與應(yīng)用方案之現(xiàn)實價值大打折扣。

可以看出，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)，已有學(xué)者轉(zhuǎn)向日漸有力的個人主義進(jìn)路，相關(guān)的理論探討也實現(xiàn)了體系內(nèi)部的融貫自洽，但仍然存在難以契合我國正當(dāng)防衛(wèi)制度實踐的不足，方法論上可能還存在如下調(diào)適空間：第一，縱向上，有待厘清不同層次結(jié)構(gòu)的利益，目前的利益衡量局限于各項利益的平面對比；第二，橫向上，片面聚焦于防衛(wèi)人或者侵害人一方視角，忽視了規(guī)范論語境下自我與他者的相互承認(rèn)。

三、個人主義方法論的重新闡釋

個人主義既有學(xué)說的解釋論困局有賴于方法論的轉(zhuǎn)變?！皬姆▽W(xué)研究的角度來說，合理的方法是適合研究主題的方法?！雹? ①胡玉鴻：《圍繞法學(xué)研究方法的理論爭議及其辨析》，載《政法論壇》2023年第3期，第6頁。在整體法視域下，正當(dāng)防衛(wèi)制度并不專屬于刑法?！皹?gòu)成要件理論和罪責(zé)理論，被解釋成是刑法中特有的規(guī)則，而違法性領(lǐng)域，人們則要貫徹和履行整體法秩序的任務(wù)?！雹? ②[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第22頁。正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化效果不僅在刑法上阻卻違法，在侵權(quán)法等民法領(lǐng)域亦得到認(rèn)可。我國學(xué)者對此已有關(guān)注，但論述多圍繞防衛(wèi)限度判斷展開，③" ③參見陳璇：《防衛(wèi)過當(dāng)中的罪量要素——兼論“防衛(wèi)過當(dāng)民刑二元化”立法模式的法理依據(jù)》，載《政法論壇》2020年第5期，第13頁。鮮少在方法論維度詮釋防衛(wèi)行為的正當(dāng)性認(rèn)定。實際上，以個人主義進(jìn)路闡述正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)，未嘗不可借鑒民法學(xué)的思維方式。與此同時，考慮到正當(dāng)防衛(wèi)的違法阻卻性質(zhì)，其法理基礎(chǔ)難以脫離權(quán)利概念與利益衡量，既有學(xué)說無不以權(quán)利抑或利益作為原點，但偏倚其一的論述已被證明并不理想，畢竟“權(quán)利的基本要素首先是利益，利益既是權(quán)利的基礎(chǔ)和根本內(nèi)容，又是權(quán)利的目標(biāo)指向”④" ④呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第544頁。。據(jù)此，擇取個人主義進(jìn)路來形塑正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利構(gòu)造，應(yīng)當(dāng)以廓清防衛(wèi)行為所涉利益要素為必要前提。

基于此，本文嘗試引入民法的利益衡量論，通過對正當(dāng)防衛(wèi)所涉不同層次利益的縱向分析，論證其判斷核心在于防衛(wèi)人利益與侵害人利益的對比。進(jìn)而，在檢討既有學(xué)說所述權(quán)利概念的基礎(chǔ)上，將前述防衛(wèi)行為所涉當(dāng)事人利益置于主體間性的橫向視域，藉由公民間法權(quán)關(guān)系證成正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利本體。

（一）結(jié)構(gòu)分化的利益衡量

通過對既有學(xué)說的梳理，不難發(fā)現(xiàn)，利益衡量論已大幅應(yīng)用于正當(dāng)防衛(wèi)的論述。正如德國學(xué)者羅克辛所指出的，“利益衡量與正當(dāng)化事由之間存在著復(fù)雜而緊密的關(guān)系”⑤" ⑤Roxin/Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 5. Aufl.， 2020， §13 Rn. 22.。但如前所述，既有學(xué)說未能充分論證不同利益之間的層次關(guān)系，尤其是未能妥當(dāng)處理各類具象化利益與法秩序的關(guān)系，導(dǎo)致利益衡量原理的運用陷入困局。特別是，所謂的優(yōu)越利益保護(hù)偏向于對正當(dāng)防衛(wèi)的描述性結(jié)論，不僅在邏輯上難逃循環(huán)論證的指摘，而且在實踐中可能陷入唯結(jié)果論的泥淖，更面臨正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是利益還是權(quán)利的詰問。

為了克服既有學(xué)說的論證局限，勢必對利益衡量論作出變通理解。本文嘗試引入我國民法學(xué)者提出的結(jié)構(gòu)分化的利益衡量構(gòu)想：“以當(dāng)事人的具體利益為起點，在社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進(jìn)行綜合衡量，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，即對當(dāng)事人的利益是否需要加以保護(hù)。”⑥" ⑥梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期，第57頁。其中，當(dāng)事人的具體利益是案件雙方當(dāng)事人之間的各種利益，群體利益則是類似案件中對類似原告或類似被告作相似判決所生的利益；與這種具象化利益有所不同，制度利益和社會公共利益均是相對模糊的抽象化利益，前者是指一項法律制度所固有的根本性利益，后者主要涉及經(jīng)濟(jì)秩序和社會公德等方面。在上述四項利益所形成的層次結(jié)構(gòu)中，存在著一種由具體到抽象的遞進(jìn)關(guān)系。

隨著理論學(xué)說的自我完善和部門法之間的融貫拓展，這種利益衡量的方法論價值已為我國刑法學(xué)者所敏銳察覺。在基本認(rèn)可利益層次結(jié)構(gòu)理論具有合理性的基礎(chǔ)上，勞東燕教授結(jié)合刑法適用的特性，對上述利益衡量論作如下調(diào)整：其一，在實體內(nèi)容上，將制度利益與刑法中的規(guī)范保護(hù)目的理論整合，并將群體利益的考量納入制度利益的范疇；其二，在概念表述上，以法治國基礎(chǔ)利益取代社會公共利益，并以憲法所確立的基本價值為中心來展開對其的理解；其三，在體系結(jié)構(gòu)上，強調(diào)當(dāng)事人利益、制度利益與法治國的基礎(chǔ)利益之間，不是同一平面的、根據(jù)主體標(biāo)準(zhǔn)所做的利益分類，而是立體性的、存在價值位序差異的三種利益類型，后者對前者具有一般意義上的制約作用。①" ①參見勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第378-379頁。據(jù)此，刑法視閾下有待衡量的不同層次結(jié)構(gòu)的利益，在縱向上呈現(xiàn)為當(dāng)事人利益、制度利益和法治國基礎(chǔ)利益。其實，刑法學(xué)一直都有對利益衡量的應(yīng)用，以日本學(xué)者西田典之提出的簡明公式表達(dá)為例：如果B（保全法益）-A（侵害法益）≥0，就可將該行為整體予以正當(dāng)化。②" ②參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第113頁。與橫向式利益衡量對比，基于利益層次結(jié)構(gòu)的構(gòu)建思路不妨稱為縱向考察。

將結(jié)構(gòu)分化的利益衡量論引入違法性判斷，當(dāng)事人利益保護(hù)與否的判斷受到制度利益的約束，制度利益的解讀則受到法治國基礎(chǔ)利益的控制。③" ③參見勞東燕：《法益衡量原理的教義學(xué)檢討》，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第379頁。據(jù)此，可以得出第一個結(jié)論：法益保護(hù)或法益闕如等既有學(xué)說的利益概念與法秩序確證所代表的利益概念根本不在同一層面，前者涉及當(dāng)事人利益，后者則是制度利益或者法治國基礎(chǔ)利益。如此一來，個人保護(hù)與法確證缺乏量化求和的前提要件，二元論自然無法以利益衡量原理作為論據(jù)。第二個結(jié)論：防衛(wèi)行為正當(dāng)與否的判斷屬于當(dāng)事人利益，法解釋應(yīng)當(dāng)圍繞憲法基本價值來理解正當(dāng)防衛(wèi)的制度利益，進(jìn)而以此制度利益判斷防衛(wèi)人利益與侵害人利益的需保護(hù)性，最終得出防衛(wèi)行為能否阻卻違法的結(jié)論。一般認(rèn)為，基本權(quán)利保護(hù)命題不僅關(guān)乎公民的個人利益，更維系現(xiàn)代法治國家的憲法價值秩序，對公民基本權(quán)利地位的保障就是對法治國根基的捍衛(wèi)。④" ④參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》（增訂版），法律出版社2017年版，第226-227頁。以此為據(jù)，正當(dāng)防衛(wèi)制度利益的落腳點仍在于公民基本權(quán)利保護(hù)，在具體場景中對應(yīng)防衛(wèi)人利益與侵害人利益。換言之，在縱向分化的利益層次結(jié)構(gòu)中，判斷防衛(wèi)行為可否正當(dāng)化，即公民基本權(quán)利經(jīng)由正當(dāng)防衛(wèi)制度利益的轉(zhuǎn)化，呈現(xiàn)為防衛(wèi)人利益與侵害人利益的識別判定。由此，第三個結(jié)論呼之欲出：以個人主義進(jìn)路論證正當(dāng)防衛(wèi)，既符合保障公民基本權(quán)利的法治國基礎(chǔ)利益，也契合制度利益之于當(dāng)事人利益和法治國基礎(chǔ)利益的聯(lián)結(jié)點定位。

接下來的問題是，如何解釋《刑法》第20條第1款將“國家、公共利益”與“本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利”相并列？誠然，刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)以尊重實定法為基本前提，現(xiàn)代社會也應(yīng)當(dāng)兼顧公法益與私法益之保護(hù)，但是，即便明確規(guī)定了促進(jìn)社會公共利益的立法例，例如《德國基本法》第14條第2款規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)有利于社會公共利益”，也只是宣示性條款而無法成為對公民行動的限制性規(guī)則。⑤" ⑤參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期，第6頁。與此相通，我國刑法的相關(guān)規(guī)定，只能理解為促進(jìn)國家、公共利益的內(nèi)容，而非要求公民面對不法侵害負(fù)有超個人主義屬性的使命，否則無異于強制公民履行促進(jìn)社會公共利益的積極義務(wù)，既不合理也不現(xiàn)實。更何況，實定法只能為權(quán)利行使提供形式根據(jù)，無法先驗地為其實質(zhì)正當(dāng)性背書，不能因為立法承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)超個人法益就認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)以超個人主義元素為根據(jù)。當(dāng)然，倘若認(rèn)為，超個人法益與個人法益之間只有量的區(qū)別而沒有質(zhì)的界限，⑥" ⑥參見張明楷：《法益初論（上冊）》（增訂本），商務(wù)印書館2021年版，第289頁。那么，所謂的公法益都可以還原為私利益，保護(hù)國家、公共利益的正當(dāng)防衛(wèi)也都可以還原為保護(hù)個人利益的正當(dāng)防衛(wèi)，與個人主義論證方案可謂“殊途同歸”。

即便認(rèn)為，國家、公共利益所對應(yīng)的法益相對獨立于個人法益，也可以得出正當(dāng)防衛(wèi)并不適用于保護(hù)完全與個人無關(guān)的國家、公共利益的情形。一方面，就現(xiàn)實情況來看，為了保護(hù)單純的國家、公共利益而實行正當(dāng)防衛(wèi)的案件十分罕見，⑦" ⑦事實上，在我國法院認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，沒有任何一起是為了保護(hù)國家利益、公共利益而實施的防衛(wèi)行為。參見張明楷：《正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第53頁，腳注11。加之假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)葻o法完全阻卻行為違法性的情形存在，泛化的防衛(wèi)行為極有可能對國家公權(quán)力造成負(fù)面影響，甚至“每個公民都能以警察身份自居，導(dǎo)致國家的管轄壟斷權(quán)失去效力”①" ①Roxin/Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 5. Aufl.， 2020， §15 Rn. 1.。另一方面，就學(xué)理適用而言，對“國家、公共利益”規(guī)定進(jìn)行限制解釋不存在突破罪刑法定原則的疑慮，“罪刑法定主義之所謂法律的明文規(guī)定，是指刑法分則對構(gòu)成要件的規(guī)定”②" ②陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期，第60頁。，正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法總則條款并不受制于此；并且正當(dāng)防衛(wèi)不是專屬刑法的，基于法秩序規(guī)范評價協(xié)調(diào)性的要求，不應(yīng)將其置于罪刑法定原則制約之下。③" ③參見陳璇：《緊急權(quán)：體系建構(gòu)與基本原理》，北京大學(xué)出版社2021年版，第72、81頁。況且，罪刑法定原則并未禁止目的性限縮作為解釋方法，在現(xiàn)代民主法治國家，國家、公共利益實質(zhì)上都是公民基本權(quán)利實現(xiàn)的前置保障，既然如此，將我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定限縮為只能為了保護(hù)與個人利益有關(guān)的國家、公共利益而實行正當(dāng)防衛(wèi)，在解釋論上未嘗不可。

（二）主體間性的權(quán)利觀念

通過對正當(dāng)防衛(wèi)所涉不同層次結(jié)構(gòu)利益進(jìn)行縱向分析，以個人主義進(jìn)路論證正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)的合理性已經(jīng)得到證明。在此前提下，需要進(jìn)一步闡明的是，“不應(yīng)該將保全自己的利益單純理解為利益衡量的天平上承載的一個利益，而應(yīng)該將其理解為作為違法性阻卻根據(jù)的權(quán)利”④" ④[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第102頁。。在當(dāng)事人利益層次的橫向維度上，正當(dāng)防衛(wèi)作為證立對象，其屬性是規(guī)范性權(quán)利而非事實性利益。

關(guān)于權(quán)利概念本身，首先要區(qū)分的是霍布斯式權(quán)利概念與康德式權(quán)利概念。在霍布斯時代，“著作家們一般稱之為自然權(quán)利的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由?！雹? ⑤[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務(wù)印書館1985年版，第97頁。但是，將自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓給主權(quán)者之后，文明社會中的個人只有對義務(wù)的承擔(dān)，因而霍布斯式權(quán)利概念只在假想的自然狀態(tài)中才能存在。“如果說霍布斯通過社會契約理論將人們的注意力從神法和道德法轉(zhuǎn)向?qū)嵶C法，那么恰恰在實證法領(lǐng)域霍布斯不承認(rèn)人擁有權(quán)利?！雹? ⑥方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，載《法學(xué)研究》2007年第4期，第90頁。正如“法外私力說”一直被詬病的，僅在自然狀態(tài)有效的霍布斯式權(quán)利概念無力解釋現(xiàn)代文明社會中的防衛(wèi)行為何以正當(dāng)化，霍布斯式權(quán)利概念在法規(guī)范語境下僅具有啟蒙意義而難言現(xiàn)實價值。

與霍布斯式權(quán)利概念相比，康德式權(quán)利概念對個體自由意志予以認(rèn)可?？档抡J(rèn)為，基于權(quán)利的普遍法則，如果個體行使自由的行為本身就是妨礙他人自由，那么這種做法就是錯誤的，反對這種做法的強制作為對妨礙自由的制止則是正確的。⑦" ⑦參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，林榮遠(yuǎn)校，商務(wù)印書館1991年版，第39-42頁。如前所述，著眼于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的銳利性，已有學(xué)者提出，正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)在于權(quán)利和強制權(quán)能之間的雙重否定式關(guān)聯(lián)，其阻卻違法的根據(jù)應(yīng)溯源基于康德式權(quán)利概念的強制權(quán)能。⑧" ⑧參見趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1614頁。此外，“法秩序維護(hù)說”論者雖以“正無須向不正讓步”作為論據(jù)，但誤解了貝爾納提出這一論斷的本意，其并不是為了保衛(wèi)普遍意義上的權(quán)利，而是認(rèn)為產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)能的是防衛(wèi)人所保衛(wèi)地位的權(quán)利特性，這與康德所論述的權(quán)利和強制權(quán)能的關(guān)聯(lián)并無本質(zhì)差別，只是呈現(xiàn)為消極的防御性形式表達(dá)而已。⑨" ⑨Vgl. Michael Pawlik， Die Notwehr nach Kant und Hegel， ZStW 114 （2002）， S. 292f.如此看來，較之于霍布斯式權(quán)利概念，康德式權(quán)利概念似乎更能夠說明防衛(wèi)權(quán)發(fā)動之正當(dāng)化根據(jù)。

但是，康德式權(quán)利概念難以證成正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。理由在于，防衛(wèi)行為在恢復(fù)被侵害人自由的同時可能破壞普遍法則的自由。舉例來說，被侵害人通過造成嚴(yán)重的身體傷害抵御剝奪自由的行為，不僅恢復(fù)了他個人的行動自由，而且同時侵犯了侵害人的身體完整性。這里必須區(qū)分兩個方面：一方面，迫使侵害人不繼續(xù)實施剝奪自由的行為并不影響其受法律保護(hù)的行動自由，因為受法律保護(hù)的行動自由不包括剝奪自由的行為選擇；另一方面，與之相關(guān)的對其身體完整性的侵犯，確實構(gòu)成了這樣一種損害。德國學(xué)者英格蘭德指出，康德在論證中存在的問題是只考慮了第一個方面而未考慮第二個方面，其對強制權(quán)進(jìn)行分析性證立的嘗試之所以失敗，在于從行動自由的分配中不能合邏輯地推斷如何處理其受干擾（Strung）的情況。主觀權(quán)利和防衛(wèi)權(quán)不存在概念上的必然關(guān)聯(lián)，而是存在規(guī)范上的關(guān)聯(lián)，主觀權(quán)利如果沒有實現(xiàn)可能就沒有實際效力可言。①" ①Vgl. Armin Englnder， Zur Begründung der Notwehr im deutschen Strafrecht： überindividualistisch， dualistisch oder individualistisch？， FS Sancinetti， 2020， S. 307.至于為何被侵害人的主觀權(quán)利的強制實現(xiàn)總是優(yōu)先于侵害人，主要在于“每個人擁有主觀權(quán)利，以及在發(fā)生沖突的情況下能夠?qū)崿F(xiàn)該權(quán)利，作為回報，在理性考慮過后也愿意承認(rèn)所有其他人享有同等的權(quán)利……因為限制自身行動自由所帶來的弊端，已被對他人自由的限制所換來的好處抵消了”②" ②Armin Englnder， Zur Begründung der Notwehr im deutschen Strafrecht： überindividualistisch， dualistisch oder individualistisch？， FS Sancinetti， 2020， S. 308.。由此可見，基于主觀權(quán)利概念展開的正當(dāng)防衛(wèi)論證，邏輯上無法脫離每個人對他人的承認(rèn)，而這正是主體間性哲學(xué)觀在權(quán)利概念上的具體呈現(xiàn)：權(quán)利源于主體間的相互承認(rèn)。

在前述結(jié)構(gòu)分化的利益衡量論中，將主體間性視閾下的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行具體呈現(xiàn)，須經(jīng)由正當(dāng)防衛(wèi)制度利益溯及保障公民基本權(quán)利地位的法治國基礎(chǔ)利益。德國法學(xué)家和政治思想家卡爾·施米特指出，“國民法治國的基本權(quán)利只是一些可視為先于國家或凌駕于國家之上的權(quán)利；國家并非依照其法律來授予這些權(quán)利，而是將這些權(quán)利當(dāng)作先于國家而存在的東西予以承認(rèn)和保護(hù)?！雹? ③[德]卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》（修訂譯本），劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第221頁。在此基礎(chǔ)上，以縱向利益層次結(jié)構(gòu)作為參照系，錨定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之于公民基本權(quán)利的地位，可知正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)并不是國家制定容許規(guī)范所賦予的權(quán)利。這一結(jié)論與主體間性哲學(xué)觀相吻合：“主觀權(quán)利并不是根據(jù)其概念就已經(jīng)指向以占有者姿態(tài)彼此相對的原子主義的、疏遠(yuǎn)化的個人的。作為法律秩序的成分，主觀權(quán)利毋寧說預(yù)設(shè)了這樣一些主體之間的協(xié)作，這些主體通過互相關(guān)涉的權(quán)利和義務(wù)彼此承認(rèn)為自由和平等的法律同伴。對于可用法律手段來捍衛(wèi)的主觀權(quán)利從中引繹出來的法律秩序來說，這種相互承認(rèn)是具有構(gòu)成性意義的東西。從這個意義上說，主觀權(quán)利和客觀法是同源地產(chǎn)生的?！雹? ④[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，三聯(lián)書店2014年版，第111頁。依照主體間性觀念，權(quán)利是主體間互惠承認(rèn)關(guān)系的產(chǎn)物，作為法律共同體的現(xiàn)代國家為了保護(hù)權(quán)利才建立和發(fā)展起來，換言之，客觀法產(chǎn)生于主體間相互承認(rèn)的權(quán)利。⑤" ⑤參見高鴻鈞：《權(quán)利源于主體間商談——哈貝馬斯的權(quán)利理論解析》，載《清華法學(xué)》2008年第2期，第6頁。因此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是作為權(quán)利主體的公民相互承認(rèn)的產(chǎn)物，實定法的正當(dāng)防衛(wèi)條款只是對公民面對不法侵害時享有防衛(wèi)權(quán)的制度保障，“賦權(quán)規(guī)范”稱謂之下隱含著“確權(quán)規(guī)范”價值內(nèi)涵。

從發(fā)展脈絡(luò)來看，主體間性觀念是對主體性問題加以批判反思的產(chǎn)物，用以消解傳統(tǒng)的單一性主體觀念，致力于在不同主體之間形成有效性共識。在完成對自我的承認(rèn)和對他者的承認(rèn)之后，公民間的法權(quán)關(guān)系得以顯現(xiàn)?！耙粋€有限理性存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！雹? ⑥[德]費希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，梁志學(xué)校，商務(wù)印書館2004年版，第42頁。對費希特法哲學(xué)思想的介紹，可參見鄧卓行：《重拾一種被遺忘的刑法思想——費希特〈自然法權(quán)基礎(chǔ)〉研讀》，載《政法論壇》2021年第3期，第164-175頁。這一法權(quán)關(guān)系，建立在對自我的承認(rèn)和對他者的承認(rèn)之基礎(chǔ)上，旨在處理自我的權(quán)利與自由以及他者的權(quán)利與自由在何種原則下共處的問題?；诶硇源嬖谡叩南嗷コ姓J(rèn)，這種法權(quán)關(guān)系得以形成：“每個理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下，用那個關(guān)于另一理性存在者的自由的可能性的概念，來限制自己的自由”⑦" ⑦[德]費希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，梁志學(xué)校，商務(wù)印書館2004年版，第54頁。。公民間法權(quán)關(guān)系的命題對于兼顧防衛(wèi)人與侵害人的主體視角具有重要意義，防衛(wèi)人視角與侵害人視角之于正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)具有同等地位。需要指出，盡管既有學(xué)說推論與實定法的契合度有限，但其分別從防衛(wèi)人和侵害人視角展開的論證對于本文的個人主義重述方案具有重要啟發(fā)意義。

總之，以個人主義進(jìn)路的公民間法權(quán)關(guān)系，可以說明正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)。第一，正當(dāng)防衛(wèi)是規(guī)范語境下的正當(dāng)化事由，有別于游離于法秩序之外的事實狀態(tài)，剝離價值評價的私人暴力并無正當(dāng)與否的界分；第二，置于縱向分化的利益結(jié)構(gòu)，反擊不法侵害的防衛(wèi)行為能否正當(dāng)化的判斷，取決于作為當(dāng)事人的防衛(wèi)人與侵害人之利益，法治國基礎(chǔ)利益經(jīng)由制度利益約束這一判斷結(jié)論；第三，正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)論證不應(yīng)當(dāng)局限于單向性視角，作為主體間性視閾下相互承認(rèn)的理性存在者，防衛(wèi)人和侵害人具有對等地位。

四、公民間法權(quán)關(guān)系的具體應(yīng)用

行文至此，本文的基本立場已得以說明，藉由對縱向利益衡量論和主體間性權(quán)利觀的分析，將正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)歸結(jié)于對公民間法權(quán)關(guān)系的肯認(rèn)。接下來的問題是，此個人主義重述方案有無可行性。正所謂，法教義學(xué)要接受能否有效指導(dǎo)本土司法實踐的檢驗，這主要是指能否為解決具體案件提供一般性規(guī)則。①" ①參見車浩：《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》，載《中外法學(xué)》2017年第6期，第1418頁。故此，下文分別從防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象和防衛(wèi)時間三方面，對上述重述方案進(jìn)行實踐檢驗。

（一）防衛(wèi)起因的識別

正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件，即觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害，應(yīng)當(dāng)以破壞公民間法權(quán)關(guān)系為識別標(biāo)志。既有學(xué)說對于指向個人法益的攻擊行為具有相當(dāng)程度的解釋力，但沒有對侵害國家、公共利益的情形展開細(xì)致論述，難以回應(yīng)反對論者基于立法表述提出的質(zhì)疑。為此，本文的重述方案必須對侵害國家、公共利益的情形具有解釋力，才能順利通過實定法語境下關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)起因要件的實踐檢驗。

表面上看，基于《刑法》第20條第1款中“國家、公共利益”立法表述，我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度具有鮮明的國家本位、集體主義色彩。特別是《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定的“準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件”，在明示“不法侵害既包括侵犯生命、健康權(quán)利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權(quán)利的行為”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確“對于正在進(jìn)行的拉拽方向盤、毆打司機(jī)等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛(wèi)”。這似乎直接肯定了為了保護(hù)與個人利益無關(guān)的國家、公共利益而實行的防衛(wèi)行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因要件。實際上并非如此，因為上述具體條款所規(guī)定的妨害安全駕駛、危害公共安全的行為本質(zhì)上侵犯的仍是駕駛?cè)藛T、乘客以及其他道路交通參與者的個人法益。推論可知，只要“國家、公共利益”無法隔絕于個人利益而獨立存在，相關(guān)立法表述就不足以構(gòu)成個人主義論證方案的適用障礙。

一方面，妨害安全駕駛行為通常直接侵害駕駛?cè)藛T的個人利益。在關(guān)注到《刑法》第133條之二第1款新增罪名以保護(hù)公共安全的同時，還應(yīng)注意該條第2款對駕駛?cè)藛T的防衛(wèi)權(quán)予以嚴(yán)格限制，“如果沒有該款的規(guī)定，司機(jī)在遭受乘客毆打的情況下，完全可以根據(jù)《刑法》第20條之規(guī)定進(jìn)行‘正當(dāng)防衛(wèi)’，以保護(hù)自己的身體健康權(quán)”②" ②王?。骸斗梁Π踩{駛罪的法教義學(xué)解釋——基于積極刑法觀的立場》，載《比較法研究》2022年第3期，第141頁。。以觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害作為標(biāo)尺，即使妨害安全駕駛行為的不法性并非由“暴力”的程度來體現(xiàn)，③" ③關(guān)于“暴力”在個罪中的適用，可參見劉艷紅：《襲警罪中“暴力”的法教義學(xué)分析》，載《法商研究》2022年第1期，第15-28頁。也無法回避該行為直接對駕駛?cè)藛T造成了不法侵害的事實。或許有人認(rèn)為，將此處的妨害安全駕駛行為解釋為針對個人法益的不法侵害，存在不法侵害過于輕微以致于無法發(fā)動防衛(wèi)權(quán)的可能。然而，不法侵害的程度無從限制其作為防衛(wèi)起因的適格性，這也符合司法實踐的一貫主張：“只有在判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度時，分析不法侵害的程度才有意義，不法侵害的程度只是判斷防衛(wèi)是否適度的一個指標(biāo)，但絕非能否進(jìn)行防衛(wèi)的前提條件?！雹? ④最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第30輯），法律出版社2003年版，第38頁。侵害駕駛?cè)藛T個人利益的妨害安全駕駛行為足以作為觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害，未脫離個人利益的不法侵害具備破壞公民間法權(quán)關(guān)系的標(biāo)識。

另一方面，危害公共安全的違法犯罪行為，雖然注重行為對社會利益的侵犯，但本質(zhì)上以公眾的生命、健康等為內(nèi)容，將生命、身體等個人法益抽象為社會利益作為保護(hù)對象，不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全即公共安全。①" ①參見張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期，第46頁。實際上，危害公共安全罪與人身犯罪、財產(chǎn)犯罪存在競合關(guān)系，例如以具體危險犯和實害犯為特征的放火罪，不僅與故意毀壞財物罪存在競合關(guān)系，而且與故意傷害罪、故意殺人罪存在競合關(guān)系。②" ②參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期，第10頁。實務(wù)觀點明確指出，妨害安全駕駛行為的暴力程度雖不及放火罪等，但考慮到公共交通工具搭載不特定乘客且正在道路上行駛，其安全行駛關(guān)系到車內(nèi)及車外道路上不特定人員的人身、財產(chǎn)安全。③" ③參見趙俊甫：《〈關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2019年第7期，第16頁。據(jù)此可知，作為防衛(wèi)起因的妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為無法隔絕于個人利益而獨立存在。畢竟，現(xiàn)代法治國家不可能以國家或者絕對抽象化的集體作為目的，否則背離了縱向利益衡量論對于當(dāng)事人利益的結(jié)構(gòu)定位，更存在以維護(hù)國家、公共利益之名恣意犧牲和限制公民基本權(quán)利的危險。

因此，以公民間法權(quán)關(guān)系為核心展開的個人主義重述方案，能夠合理地解釋侵害國家、公共利益的行為何以觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)。通過形塑“國家、公共利益”立法表述背后的正當(dāng)防衛(wèi)教義學(xué)形象，這一重述方案有效彌補了個人主義既有學(xué)說的論證疏漏，以具體制度實踐駁斥反對論者對個人主義論證進(jìn)路的空泛指責(zé)。

（二）防衛(wèi)對象的范圍

除了回應(yīng)既有學(xué)說未解決的質(zhì)疑外，個人主義重述方案還要直面既有學(xué)說與實定法的沖突焦點：面對兒童、精神病人等無責(zé)任能力人實施的侵害行為，行為人能否實行正當(dāng)防衛(wèi)？如前所述，既有的個人主義學(xué)說多傾向于否定欠缺罪責(zé)的不法侵害，認(rèn)為無責(zé)任能力人無法作為不法侵害人構(gòu)成防衛(wèi)對象，反擊無責(zé)任能力人的情形只能以防御性緊急避險處理，④" ④參見趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1633頁。與司法實踐產(chǎn)生了重大分歧。故此，關(guān)于防衛(wèi)對象的范圍，個人主義重述方案需要接受的實踐檢驗在于，如何妥當(dāng)解釋對無責(zé)任能力人實行防衛(wèi)行為的正當(dāng)性。

無責(zé)任能力人發(fā)動的攻擊行為可以構(gòu)成不法侵害，否則剝奪了無責(zé)任能力人作為不法侵害人的主體資格，違背了個人作為人類而被他者承認(rèn)的關(guān)系，即法權(quán)原則所呈現(xiàn)出的“人的實踐之交互主體面向”⑤" ⑤[德]萊納·察克齊克：《自律與法權(quán)》，廖宜寧、林倍伸譯，五南圖書出版公司2018年版，第86頁。。具體來說，一旦否認(rèn)無責(zé)任能力人可以作為不法侵害人，也即否定其防衛(wèi)對象的適格性，就意味著必須剝奪其防衛(wèi)權(quán)，因為“一切法權(quán)關(guān)系都是由這樣一個命題規(guī)定的：每個人都以他人的自由的可能性來限制自己的自由”⑥" ⑥[德]費希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，梁志學(xué)校，商務(wù)印書館2004年版，第125頁。。照此邏輯，倘若將無責(zé)任能力人排除在防衛(wèi)對象之外，意味著擴(kuò)大無責(zé)任能力人的自由而限制被侵害人的自由可能性，那么，與之對應(yīng)，當(dāng)無責(zé)任能力人作為被侵害人時，其自由可能性就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的限制，從而不具有對侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)的自由，但這一結(jié)論顯然有失妥當(dāng)。即便認(rèn)為，無責(zé)任能力人居于弱者地位有待社會保護(hù)，刑法對其不予處罰也已經(jīng)體現(xiàn)對他們的保護(hù)。畢竟，正當(dāng)防衛(wèi)只是制止不法侵害，而非法律責(zé)任。⑦" ⑦參見張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場——與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期，第373頁。據(jù)此，國家是否要求侵害人承擔(dān)法律責(zé)任，與公民能否對不法侵害人予以反擊，并非同一問題；無責(zé)任能力人不需要承擔(dān)法律責(zé)任的事實，亦不能反推無責(zé)任能力人發(fā)動的攻擊行為可以豁免不法性判斷。按照本文的個人主義重述方案，作為防衛(wèi)對象的不法侵害人僅以自由意志支配為必要，而不以罪責(zé)為限定，無責(zé)任能力人可以成為防衛(wèi)對象。

面對無責(zé)任能力人發(fā)動的攻擊行為，我國刑法從未要求被害人逃避或者禁止防衛(wèi)，“即使在防衛(wèi)人容易逃避的場合，其正當(dāng)防衛(wèi)也不違法”⑧" ⑧張明楷：《刑法學(xué)（上冊）》（第6版），法律出版社2021年版，第260頁。。就此而言，《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定“明知侵害人是無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人的，應(yīng)當(dāng)盡量使用其他方式避免或者制止侵害”，不免有司法者越權(quán)“造法”之虞。不過，其后段規(guī)定“沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴(yán)重危及人身安全的，可以進(jìn)行反擊”，仍然肯定了對無責(zé)任能力人可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。此外，第5條“成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害……勸阻、制止無效的，可以實行防衛(wèi)”的規(guī)定，也明示了防衛(wèi)人與侵害人的責(zé)任能力差異不足以禁止防衛(wèi)權(quán)發(fā)動。這與本文的個人主義重述方案相契合，以公民間法權(quán)關(guān)系審視之，不法侵害只存在有無自由意志支配能力之別，而不涉及對行為人罪責(zé)程度的評價，只要無責(zé)任能力人發(fā)動的攻擊行為受到其自由意志支配，即可作為不法侵害觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)，相應(yīng)的不法侵害人自然也就構(gòu)成防衛(wèi)對象。否則，按照既有學(xué)說推論，否定無責(zé)任能力人構(gòu)成不法侵害人的主體資格，將反擊無責(zé)任能力人的行為限定于緊急避險，會得出明顯偏離于我國正當(dāng)防衛(wèi)刑事立法與司法實踐的結(jié)論。

就司法實踐來看，以“對于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人實施的不法侵害行為可以實施正當(dāng)防衛(wèi)”作為裁判理由的“范尚秀故意傷害案”，①" ①最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第45集），法律出版社2006年版，第13頁。并非肯定對無責(zé)任能力人可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的特例。例如[案例1]患精神分裂癥的王某山用木棒無故擊打王守文的頭部致其當(dāng)場昏迷，王守文治療后回家途中又遭王某山持木棒毆打，王守文奪過木棒將王某山右小腿打致輕傷。對于被告人一方提出的正當(dāng)防衛(wèi)辯解，裁判理由指出：“被告人王守文將王某山的木棒奪過手后，王某山對其正在進(jìn)行人身權(quán)利的不法侵害行為已經(jīng)不存在，在此情況下，被告人王守文持木棒將被害人王某山打傷，主觀上存在傷害故意，不符合刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，故該辯解不成立，本院不采納。”②" ②王守文故意傷害案，貴州省德江縣人民法院（2015）德刑初字第158號刑事判決書?？梢?，該案被告人之所以不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，并非反擊行為欠缺作為起因要件的不法侵害，而是不符合時間要件，裁判理由側(cè)面肯定了案中無責(zé)任能力人發(fā)動的攻擊行為屬于觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害，從而宣示了無責(zé)任能力人可以構(gòu)成防衛(wèi)對象的立場。

事實上，反擊無責(zé)任能力人的防衛(wèi)行為，在司法實踐中的爭議并不在于對象要件。例如[案例2]患精神病的被害人持尖刀刺被告人院門并聲稱“劫道”，后又用尖刀割開廚房紗窗，被人發(fā)現(xiàn)后躲進(jìn)院內(nèi)玉米地。被告人在玉米地里與持尖刀的被害人相遇，持鐵管擊打被害人頭部致其倒地死亡。一審作無罪判決，檢察院抗訴并在二審中提出“防衛(wèi)明顯過當(dāng)”，法院最終判決“適用刑法關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)”。③" ③參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第105集），法律出版社2016年版，第68-70頁。類似的，[案例3]上訴人張某某明知其妻系精神病患者，在其妻持刀加害時采取用電源線勒頸的方式予以反擊。二審法院在裁判理由中指出：“張某某面對正在進(jìn)行的不法侵害所實施的防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，造成其妻死亡的嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。”④" ④張某某故意殺人案，山東省煙臺市中級人民法院（2020）魯06刑終440號刑事附帶民事裁定書。不難發(fā)現(xiàn)，上述案件中，司法機(jī)關(guān)均肯定了精神病人發(fā)動的攻擊行為構(gòu)成觸發(fā)防衛(wèi)權(quán)的不法侵害，其爭議在于防衛(wèi)行為是否符合限度要件。

需要指出，能否對無責(zé)任能力人實行正當(dāng)防衛(wèi)與如何把握對無責(zé)任能力人實行正當(dāng)防衛(wèi)的限度，分別對應(yīng)防衛(wèi)行為正當(dāng)性認(rèn)定與防衛(wèi)限度合理性判斷，二者不是同一層面的概念：前者解決的是定性問題，對應(yīng)防衛(wèi)權(quán)發(fā)動正當(dāng)與否的判斷；后者處理的則是定量問題，對應(yīng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)限制在何種范圍內(nèi)。作為正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的法理基礎(chǔ)，是指防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的正當(dāng)性根據(jù)，并不包括防衛(wèi)限度的合理性根據(jù)。⑤" ⑤參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)教義學(xué)的評析與展開》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期，第12頁；徐成：《防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量》，載《法學(xué)研究》2019年第3期，第153頁。舉例而言，對家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)的判斷，應(yīng)當(dāng)從防衛(wèi)條件和限度條件兩方面分別展開，參見陳興良：《家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)》，載《政法論壇》2022年第3期，第81-85頁。因此，反擊無責(zé)任能力人的防衛(wèi)手段應(yīng)否節(jié)制的問題已超出對個人主義重述方案進(jìn)行實踐檢驗的范疇，允許對無責(zé)任能力人實行正當(dāng)防衛(wèi)無法直接推導(dǎo)出防衛(wèi)手段應(yīng)否受限，相關(guān)問題留待后續(xù)撰文研討。

在厘清限度要件無涉防衛(wèi)權(quán)發(fā)動正當(dāng)性判定的前提下，即便行為人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)因而需要承擔(dān)刑事責(zé)任，也不能否定行為人的防衛(wèi)權(quán)發(fā)動具有正當(dāng)性。倘若依照既有的個人主義學(xué)說，否定無責(zé)任能力人作為防衛(wèi)對象的適格性，那么，既無法說明前述案例中行為人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠凶锱袥Q，也難以妥當(dāng)解釋前述案例中行為人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的無罪判決，與司法實踐的通行立場存在明顯齟齬。

（三）防衛(wèi)時間的起訖

正當(dāng)防衛(wèi)的時間要件，即防衛(wèi)權(quán)的存續(xù)時段。既然作為防衛(wèi)起因的不法侵害不限于犯罪行為，那么，防衛(wèi)權(quán)便不能一概以構(gòu)成要件著手與既遂為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)限于法權(quán)關(guān)系受損但尚未造成終局性結(jié)果之時。

1.防衛(wèi)時間的開始

同為對不法樣態(tài)的否定表達(dá)，國家刑罰具有事后性和公權(quán)力性質(zhì)，正當(dāng)防衛(wèi)則以現(xiàn)時性和私力救濟(jì)為特征，表現(xiàn)在時間判斷上，即防衛(wèi)權(quán)發(fā)動未必以侵害人著手實行行為為前提。例如，當(dāng)仇人持刀走來，只要展現(xiàn)出對生命與身體的緊迫威脅，即便仇人的刀并未砍下也應(yīng)當(dāng)視為不法侵害已經(jīng)開始，符合防衛(wèi)時間要件。①" ①類似的，將成的威脅情況的時刻也可以判定攻擊行為的現(xiàn)時性。Vgl. BGH： Gegenwrtiger Angriff bei Notwehr， NStZ 2023， S. 27f.理由在于，持刀揮舞的行為雖然尚未侵害他人的生命或者身體法益，但對他人生命和身體所造成的緊迫威脅已經(jīng)構(gòu)成對法權(quán)關(guān)系的損害，只是此時的法權(quán)關(guān)系受損程度低于砍刀落下之時，但法權(quán)關(guān)系受損程度之差至多影響防衛(wèi)限度合理性判斷，而無法影響防衛(wèi)權(quán)發(fā)動正當(dāng)性判定的時間要件。

將正當(dāng)防衛(wèi)歸結(jié)于強制權(quán)能行使的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)仇人持刀走向行為人，不管其是否逐漸靠近行為人，或是否已到達(dá)行為人面前，或是否在行為人面前揮舞刀械，只要仇人并未朝著行為人砍下，整個侵害進(jìn)程即在仇人的控制當(dāng)中，未達(dá)到風(fēng)險輸出的階段，完全屬于其自由的行使，不得對之實行正當(dāng)防衛(wèi)；著手實行時點才是不法侵害時點，才可以發(fā)動防衛(wèi)權(quán)。②" ②參見周漾沂：《正當(dāng)防衛(wèi)之法理基礎(chǔ)與成立界限：以法權(quán)原則為論述起點》，載《臺大法學(xué)論叢》2019年第3期，第1254頁。舉例而言，甲得知乙正在磨刀準(zhǔn)備殺害自己，雖然可以采取必要的措施加以防范，但不能以正當(dāng)防衛(wèi)為由提前動手將乙殺死，也即犯罪預(yù)備階段不能“先發(fā)制人”。③" ③參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2023年版，第221頁。此論斷被同樣秉持強制權(quán)能說的學(xué)者奉為我國刑法學(xué)界的主流觀點，并且，論者在此基礎(chǔ)上延續(xù)反擊無責(zé)任能力人僅可以構(gòu)成防御性緊急避險的說理，對“預(yù)防性防衛(wèi)”應(yīng)當(dāng)構(gòu)成防御性緊急避險展開論證：“雖然此時乙對于法益沖突的責(zé)任還沒有達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)所要求的程度，但乙正在謀劃的不法侵害就已經(jīng)使乙對沖突具有較低程度的責(zé)任，因此甲可以采取防御性緊急避險措施以防衛(wèi)可預(yù)見的不法侵害。”④" ④趙雪爽：《對無責(zé)任能力者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)——兼論刑法的緊急權(quán)體系》，載《中外法學(xué)》2018年第6期，第1634-1635頁。

然而，上述既有學(xué)說關(guān)于防衛(wèi)時點的推論不無疑問。其一，以實行行為著手作為防衛(wèi)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，無異于以刑罰權(quán)的發(fā)動標(biāo)準(zhǔn)來限定防衛(wèi)權(quán)，忽視了國家刑罰的事后性與正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)時性，效果上勢必極大限縮防衛(wèi)人反擊不法侵害的可能性。其二，相比于犯罪預(yù)備階段不能“先發(fā)制人”的見解，“先下手為強”的防衛(wèi)行為在實踐中得到了正面肯定。例如[案例4]年過六旬的劉敬章孤身一人住在深山寺廟，不法侵害人在提出借住的要求被拒絕后，攀墻進(jìn)入廟內(nèi)，持菜刀踢門闖入劉敬章的臥室。劉敬章聽到腳步聲，用手機(jī)準(zhǔn)備向他人求救，此時借助屏幕亮光看到持刀闖入的不法侵害人，遂拿起床頭邊的柴刀向其猛砍一刀。在此情形下，盡管不法侵害尚未對劉敬章的人身、財產(chǎn)安全造成實際損害，但已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險，因而劉敬章的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。“實際上，不法侵害是否開始，主要應(yīng)當(dāng)看不法侵害是否造成現(xiàn)實、緊迫危險。”⑤" ⑤喻海松編著：《實務(wù)刑法評注》，北京大學(xué)出版社2022年版，第66頁?；诖?，《指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)開始”。本文主張的個人主義重述方案與此相符，即防衛(wèi)權(quán)發(fā)動時點的判斷不能也不必以實行行為著手為基準(zhǔn)。

2.防衛(wèi)時間的結(jié)束

防衛(wèi)權(quán)發(fā)動正當(dāng)性的終結(jié)點，即法權(quán)關(guān)系的終局性破壞結(jié)果形成之時?，F(xiàn)實世界中不存在霍布斯式的自然狀態(tài)，侵害人與防衛(wèi)人不可能永久性脫離法秩序管控，所以，正當(dāng)防衛(wèi)的時間要件不可能只有開始而無終結(jié)，這也是“法益懸置說”相對于“法益闕如說”的可取之處。不過，“法益懸置說”未對防衛(wèi)權(quán)發(fā)動時段予以明確界定，即便有所提及也只是象征性表示“考慮到現(xiàn)代刑法體系中國家對于刑罰權(quán)的獨占，即便行為人實施了不法行為，在無法挽回?fù)p害之時，民眾也不得對其實施正當(dāng)防衛(wèi)”①" ①魏超：《法確證利益說之否定與法益懸置說之提倡——正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化依據(jù)的重新劃定》，載《比較法研究》2018年第3期，第194頁。，難以針對性指導(dǎo)司法適用。具體而言，一方面，論者以“無法挽回?fù)p害”作為防衛(wèi)權(quán)終結(jié)時點，卻并未提供損害能否挽回的判斷標(biāo)準(zhǔn)?；蛟S，在侵害財產(chǎn)權(quán)利的情形，可以能否追回財物作為能否挽回?fù)p害的評判依據(jù)，但是，在侵害人身權(quán)利的情形，不法侵害可能由數(shù)個攻擊性舉動構(gòu)成，每個舉動所造成的人身損害都是無法挽回的，即便防衛(wèi)人給侵害人造成對等的人身損害也不意味著挽回了被侵害人因此前的舉動而遭受的人身損害。另一方面，論者試圖以“國家對于刑罰權(quán)的獨占”證成防衛(wèi)時間的結(jié)束?？墒?，如前所述，之所以將防衛(wèi)權(quán)與刑罰權(quán)進(jìn)行對比，旨在強調(diào)公民面對不法侵害時不必等待司法審判，可以即時行使防衛(wèi)權(quán)，對應(yīng)的是正當(dāng)防衛(wèi)的起始時點而非終結(jié)時點。況且，追訴時效作為一項刑事程序法制度，在時間上約束國家發(fā)動刑事追訴程序的合法性，超過追訴期限是國家刑罰權(quán)合法發(fā)動的程序障礙，②" ②參見袁國何：《論追訴時效的溯及力及其限制》，載《清華法學(xué)》2020年第2期，第50頁。可見，即便國家刑罰權(quán)也非永久性持續(xù)存在。

在揚棄個人主義既有學(xué)說的基礎(chǔ)上，本文的重述方案能夠妥當(dāng)界定防衛(wèi)權(quán)的終結(jié)時點，即法權(quán)關(guān)系終局性破壞結(jié)果之形成。所謂的終局性破壞結(jié)果，是指不法侵害所造成的法權(quán)關(guān)系受損結(jié)果已成終局并且受損法權(quán)關(guān)系無法即時修復(fù)。與之對應(yīng)，可以得出如下契合于我國正當(dāng)防衛(wèi)制度實踐的推論。

第一，受損法權(quán)關(guān)系尚可得到即時修復(fù)的，可以持續(xù)行使防衛(wèi)權(quán)。這能夠解釋《指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定的“在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行”，因為此時的受損法權(quán)關(guān)系尚可通過追回財物挽回?fù)p失得以即時修復(fù)；與之對照，不法侵害已經(jīng)造成人身傷亡或者無法追回財物的損失結(jié)果，防衛(wèi)權(quán)的發(fā)動就不再具有正當(dāng)性。否則，按照“法益闕如說”的主張，防衛(wèi)權(quán)一經(jīng)發(fā)動便持續(xù)存在，無論是否可以通過追回財物挽回?fù)p失均屬于防衛(wèi)適時。

第二，法權(quán)關(guān)系尚未形成終局性損害結(jié)果的，可以持續(xù)行使防衛(wèi)權(quán)。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例“張那木拉正當(dāng)防衛(wèi)案”裁判要點指出：“對于多人共同實施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在繼續(xù)實施侵害的，仍然可以進(jìn)行防衛(wèi)。”二審法院特別強調(diào)，“陳某2新倒地后，周某強跑向屋外后仍然揮舞砍刀，此時張那木拉及其兄張某1的人身危險并沒有完全排除，其在屋外打傷周某強的行為仍然具有防衛(wèi)性質(zhì)?！雹? ③張那木拉正當(dāng)防衛(wèi)案，最高人民法院指導(dǎo)案例144號（2018年），天津市第一中級人民法院（2018）津01刑終326號刑事判決書。對比而言，如果以“法益懸置說”提出的“無法挽回?fù)p害之時”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，考慮到每個侵害人實施的每個侵害行為所造成的人身損害都不可挽回，那么，在多個侵害人持續(xù)性實施侵害行為的情形，便只能得出否定防衛(wèi)行為適時性這一較為極端的結(jié)論。

第三，與上述兩種情形相對，在法權(quán)關(guān)系受損結(jié)果終局性形成之后，反擊行為便不再具有正當(dāng)性，這也是司法實踐的通行立場。例如[案例5]在被趙孝鈺等人尋仇毆打后，王清明持刀亂砍一通，趙孝鈺等人隨即逃散，王清明持刀對被害人趙孝鈺進(jìn)行追擊并在追擊過程中砍傷被害人致輕傷二級。辯護(hù)人提出王清明屬于正當(dāng)防衛(wèi)，裁判理由回應(yīng)稱：“王清明在被害人逃離現(xiàn)場即不法侵害已結(jié)束時仍繼續(xù)實施追砍行為，屬于事后防衛(wèi)，不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件。”本文贊同上述事后防衛(wèi)的結(jié)論，但實務(wù)觀點提出“正當(dāng)防衛(wèi)必然是出于不得已，而事后防衛(wèi)已不存在防衛(wèi)的必要性”，④" ④涂俊峰、李磊：《正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的區(qū)分》，載《人民司法》2019年第32期，第13頁。誤將限度要件考量納入了時間要件判斷，混淆了防衛(wèi)限度合理性與防衛(wèi)行為正當(dāng)性。依照本文的方案，防衛(wèi)權(quán)是否存續(xù)取決于法權(quán)關(guān)系受損結(jié)果是否尚未終局性形成，既然實施故意傷害行為的侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場，那么被侵害人人身權(quán)利受損結(jié)果就不會進(jìn)一步擴(kuò)大，故防衛(wèi)權(quán)的存續(xù)時段已經(jīng)終結(jié)。類似的，前述[案例1]“被告人王守文將王某山的木棒奪過手后，王某山對其正在進(jìn)行人身權(quán)利的不法侵害行為已經(jīng)不存在”的規(guī)范說理應(yīng)當(dāng)是，侵害人因失去工具而無法繼續(xù)實施侵害時，表征法權(quán)關(guān)系受損的人身損害結(jié)果已終局性形成，故防衛(wèi)權(quán)的發(fā)動不再具有正當(dāng)性。在此事后時點，國家刑罰權(quán)可以發(fā)動但也非持續(xù)存在，與上述被告人類似的犯罪人不會終其一生都處于被不定時追訴的“陰影”之下，正是在此意義上，“法益懸置說”雖認(rèn)識到了防衛(wèi)時間并非永續(xù)，但以國家刑罰權(quán)為對照的論證忽視了追訴時效的程序障礙。因此，本文的個人主義重述方案對于防衛(wèi)時間要件判定更具有解釋力，能夠糾偏既有學(xué)說的觀念誤區(qū)并補強司法裁判的規(guī)范說理。

五、結(jié)語

檢討既有學(xué)說發(fā)現(xiàn)，以個人主義闡釋正當(dāng)防衛(wèi)的困局有賴于方法論轉(zhuǎn)變。在縱向剖析正當(dāng)防衛(wèi)所涉不同層次結(jié)構(gòu)利益的基礎(chǔ)上，以主體間性視閾的法權(quán)關(guān)系作為正當(dāng)化根據(jù)，這一個人主義重述方案能夠更合理地解釋我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度：第一，作為防衛(wèi)起因的不法侵害以破壞公民間法權(quán)關(guān)系為標(biāo)識，侵害國家、公共利益的行為無法脫離個人利益。第二，法權(quán)關(guān)系受損僅以行為受自由意志支配為必要，而不以行為主體具備罪責(zé)為條件，故無責(zé)任能力人可以構(gòu)成防衛(wèi)對象。第三，防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的時點存在區(qū)間限定，起始于法權(quán)關(guān)系受損但未必以構(gòu)成要件著手為限，結(jié)束于法權(quán)關(guān)系終局性破壞結(jié)果之形成。

或許有觀點認(rèn)為，本文基本上在附和我國刑事立法與司法實踐，似乎不會對具體案件處理產(chǎn)生根本影響，實際上，這正是本文的現(xiàn)實關(guān)照所在。通過方法論新釋對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行個人主義重述，將公民間法權(quán)關(guān)系作為正當(dāng)防衛(wèi)法理基礎(chǔ)，能夠規(guī)避既有學(xué)說難以契合我國正當(dāng)防衛(wèi)制度適用之局限，為貫通跨越國別地域的教義學(xué)理論與植根民俗社情的本土性實踐提供了一種可行方案。

Restating the Jurisprudential Foundation of Justified Defense from an Individualistic Perspective

An Hui-yu

Abstract： The jurisprudential foundation of justified defense does not require to resort to the hype individualistic elements. However， the existing individualistic theory has defects as it is difficult to reconcile with the positive law. The dilemma of interpreting justified defense through individualistic approach relies on a shift in methodology. In the vertical aspect， the theory of interest measurement and structural differentiation from civil law shall be applied， in which the fundamental rights of citizens are the core of the basic interests of the rule of law， and the interests of the parties are restrained by the interests of the self-defense system; in the transversal aspect， in the inter-subjective perspective， the mutual recognition of rational beings’ rights shall be upheld， and the jurisprudential foundation of justified defense is thus based on the confirmation of legal rights relations among citizens. Accordingly， the defense right is triggered by the wrongful offense to the legal relationship between citizens. The offense as the defended object only requires the domination of free will and does not have to bear the guilt responsibility. The existing period of defense right depends on the damaged legal relationship and the possibility of immediate repair. Aforementioned views can basically reconcile with the current criminal law theory and the positive law， which can thus serve as an appropriate approach in Chinese judicial practice of justified defense.

Keywords： Justified Defense; Individualism; Measurement of Interests; Inter-subjectivity; Right Relationship

（責(zé)任編輯：王" ?。?/p>