康美藥業(yè)風波后獨董法律責任標準怎樣落地執(zhí)行

任文豪

我國自2001年建立獨立董事（獨董）制度以來，關于獨董的功能及其應負的責任一直是備受爭議的話題，尤其在提高獨董責任方面的呼聲甚高?？得浪帢I(yè)案作為一個標志性事件，激起社會各界的廣泛討論，并直接推動了最高人民法院在2022年1月21日頒布《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（簡稱“《2022若干規(guī)定》”）。然而，該規(guī)定實際上降低了獨董的責任。這種責任減輕是否對我國獨董制度有益，是否有助于獨董更好地履行職責，引發(fā)了新的思考。同時，我國獨董制度存的問題該如何改進也成為亟待探討的議題。

我國獨董制度近期改革

2022年，最高人民法院頒布了《2022若干規(guī)定》，對相關人員的過錯認定進行了明確，并顯著降低了責任標準。其中，第十三條明確規(guī)定了過錯的兩種情況：一是故意或明知，二是重大過失。

值得注意的是，此次規(guī)定的重大變革集中體現(xiàn)在對第二種過錯的界定。第二款原文為“行為人嚴重違反注意義務，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失?！比欢?，獨董最顯著的特征是獨立性，他們通常不介入上市公司的日常運營，因此故意或重大過失的情況極少發(fā)生。事實上，在我國涉及獨董責任的重大案例中，獨董往往只是輕微過失。因此，《2022若干規(guī)定》的出臺意味著，類似于康美藥業(yè)案中獨董需承擔巨額民事賠償?shù)那闆r將成為歷史。這一規(guī)定實際上降低了獨董的責任標準，只要他們不存在重大過失行為，就不會被認定為有過錯。這是否等同于減輕了獨董的義務、使康美藥業(yè)案的震懾效果消失呢？在社會主義市場經(jīng)濟體制下，我們適用何種獨董制度呢？

美國獨董制度經(jīng)驗之借鑒

在實踐中，美國獨董被追責的案件相對較少，他們個人承擔民事賠償?shù)那闆r更是少見，主要歸因于兩個因素：一是獨董義務標準的相對寬松，二是公司通常會為董事購買責任保險。董事有勤勉義務，這要求他們在工作時既要符合客觀標準（即一個理性人在通常情況下應達到的標準），又要符合主觀標準（即具備特定專業(yè)技能的人在處理專業(yè)事務時應提高的勤勉標準）。然而，將主觀與客觀標準相結(jié)合往往過于嚴苛，可能導致董事在商業(yè)決策中過于保守，從而限制公司的發(fā)展。為了解決這一問題，美國開始應用商業(yè)判斷標準。這意味著，只要董事在理性且無利益沖突的情況下作出決策，即使該決策最終導致公司損失，董事也不必承擔責任。換言之，董事的勤勉義務標準僅限于故意和重大過失（與我國《2022若干規(guī)定》第十三條之規(guī)定相同）。此外，美國公司通常會為其董事購買責任保險，并在公司章程中規(guī)定獨董的責任補償條款以及責任豁免條款。因此，獨董承擔民事賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。即使在極少數(shù)情況下獨董需要承擔民事賠償，這些賠償也大多由保險公司來支付。

據(jù)此可以看出，美國對獨董追責持寬松態(tài)度的背后邏輯主要基于以下幾點：首先，過高的獨董責任不利于留住人才，并可能導致獨董在商業(yè)決策中過于保守，這一點在我國康美藥業(yè)案后的獨董辭職潮中也有所體現(xiàn)。其次，聲譽對美國的獨董很重要，他們大多為社會和商界成功人士，聲譽機制對其的約束力甚至超過法律責任。最后，獨董作為“看門人”的同時也是“門外漢”，其獨立性要求他們不直接參與公司日常運營，因此難以發(fā)現(xiàn)潛在的造假行為，若因此要求獨董承擔重責顯然不合理。然而，這并不意味著獨董可以放棄履職，他們?nèi)孕枨诿惚M職地行使監(jiān)督職能，過程的重要性大于結(jié)果。

我國獨董制度的特殊性

盡管我國《2022若干規(guī)定》降低了獨董的責任標準，且學界也有眾多學者支持這一做法，但我們認為，在當前環(huán)境下，我國仍應對獨董施以較強的法律責任壓力，以確保他們勤勉履職。

首先，中國證券市場在虛假陳述等案件的監(jiān)管方面，目前仍面臨一定挑戰(zhàn)。而前文所提及的聲譽機制在國內(nèi)尚未發(fā)揮顯著作用。因此我們認為，當前我國仍應采取“刑亂國用重典”的策略，即對獨董施以較為嚴厲的經(jīng)濟懲罰，以確保其勤勉履職。這并不意味著民事責任標準應過分嚴苛，但如康美藥業(yè)案那般也是不必要的。

其次，我國獨董人員構(gòu)成尚有優(yōu)化空間。在美國，大部分獨董都是實務領域的佼佼者，他們深諳行業(yè)動態(tài)，因此在識別如財務造假等問題上表現(xiàn)出色。同時，他們珍視自己在業(yè)界的聲譽，不會輕易包庇不當行為。相較之下，我國的獨董多由大學教授兼職，他們固然學識廣博，但實務經(jīng)驗相對欠缺。此外，教授們從兼職獨董職位中獲得的薪資，相較于他們的學術收入可能較為可觀，這在一定程度上或許會影響他們的獨立性。

康美藥業(yè)案所引發(fā)的獨董辭職潮，從某種程度上來說，確實為獨董隊伍帶來了新的發(fā)展機遇，有助于提升整體素質(zhì)。但同時，也應深思如何進一步優(yōu)化獨董人員構(gòu)成，提升他們的實務經(jīng)驗和獨立性，確保他們能夠更好地履行監(jiān)督職責。在此過程中，我們可以借鑒國際上的先進做法，結(jié)合我國實際情況，探索出一條適合我國獨董制度發(fā)展的道路。

我國獨董制度

在責任方面有待進一步完善

康美藥業(yè)案原本被看作是獨董責任逐漸強化的信號，但隨后發(fā)布的《2022若干規(guī)定》對獨董的法律責任進行了較大幅度的調(diào)整，使得獨董所承擔的法律約束相對減輕。這種調(diào)整，或許會對其勤勉履職的態(tài)度產(chǎn)生一定影響。獨董的首要特征是“獨”，即獨立性，這表明他們并不直接參與公司日常的經(jīng)營活動，因此其面臨刑事責任的風險相對較小，這種情況下，民事責任就成為其承擔責任的主要方式，而康美藥業(yè)案也正是在這一背景下，為我們提供了關于獨董責任范圍界定的重要參考。

我國獨董制度在實踐中，其獨立性的體現(xiàn)尚待進一步明確。該制度設立的初衷，是為了在上市公司內(nèi)部構(gòu)建一個具有自主監(jiān)督職能的角色，然而現(xiàn)實中獨董的獨立性卻未能完全達到這一預期。人們常常將獨董缺乏獨立性的原因歸咎于他們是由被其監(jiān)督的對象所選拔，但這樣的看法或許過于片面。事實上，除了獨董外，上市公司同樣聘請了律師、審計人員等專業(yè)人士來履行監(jiān)督職能，他們通常能夠基于長期利益和職業(yè)聲譽的考量，恪守職責并保持獨立性。因此，獨董獨立性的缺失可能源于多方面因素，如對職業(yè)聲譽的輕視、短期利益的誘惑等。為了逐漸改善這一狀況，可以考慮通過法律層面的溫和引導，比如適當提升獨董的法律責任，以期在保障其獨立性的同時，又能更好地發(fā)揮其在公司治理中的積極作用。

第二個值得關注的問題，是獨董在現(xiàn)實中有時被視作“擺設”。在我國，獨董的設置往往為了符合法律規(guī)定的要求，而其實際作用和影響力似乎并不突出。相對地，我們來看看美國的情況。美國獨董的興起并非僅僅因為法律的強制，更多的是企業(yè)認識到了自身價值所在。獨董參與審核如關聯(lián)交易、敵意收購、薪酬制度以及信息公開等事務，有效地幫助企業(yè)降低了訴訟風險。這也正是為什么在美國，獨董不僅人數(shù)多，而且普遍具備高度的專業(yè)素養(yǎng)。為了保持獨董的獨立性，美國的企業(yè)會與獨董保持適當?shù)木嚯x。這種做法使得市場和法律界對獨董的專業(yè)性和獨立性給予了更高信賴。

我國獨董制度還在不斷完善和發(fā)展過程中，一些過去的案例顯示，我國的獨董在專業(yè)性和獨立性方面還有待加強。事實上，一位真正有能力的獨董，不僅可以在公司治理方面發(fā)揮重要作用，還能提升企業(yè)的公眾形象、增強投資者的信心。考慮到市場自身的調(diào)節(jié)作用在這里可能相對有限，我們或許需要通過構(gòu)建更為合理的法律責任體系來逐步改善這一狀況。

獨董責任完善的建議

優(yōu)化責任標準

關于中國獨董制度的責任標準，學界存在兩種主流觀點。一部分學者如曾洋教授主張限縮獨董責任，認為當前獨董實際上扮演著“全能型內(nèi)部董事”的角色，然而作為兼職董事，他們并不具備全能型董事所需的履職條件。為了確保獨董能夠勝任其職責，應對其職責范圍進行適當限縮。另外也有學者如方流芳教授則主張?zhí)岣擢毝姆韶熑?，以提升其履職義務和注意力。方教授指出，在缺乏責任保險和充足薪酬的情況下，仍有許多人選擇擔任獨董，這背后反映出他們并不會因此承擔過多的法律風險。盡管提高法律責任可能會引起獨董人才群體的變動，但這種變動將是積極和正向的。

我們傾向于強化獨董法律責任這一觀點。首先，限縮獨董的職權(quán)范圍與其制度建立的初衷相悖。獨董在公司中應扮演重要角色而非僅僅是裝飾，縮減其職責會剝削其應有的影響力。我們期望的是，公司因為需要獨董的特定能力而聘任他們，并且他們的加入能為公司帶來積極的變化。其次，我國的獨董并非全能型角色，他們不參與公司的日常經(jīng)營，主要職責是出席股東大會、董事會以及獨董專門委員會會議，并審議相關事項。在工作中，他們充當?shù)氖潜O(jiān)督者的角色，負責審議已成熟的方案，因此并不具備全能性，也不應對其職權(quán)進行不必要的限制。因此，獨董制度的變革方向應當是優(yōu)化責任標準。這種優(yōu)化不同于康美藥業(yè)案中過于嚴苛的標準，而應該是既能保留高質(zhì)量人才，又能充分發(fā)揮其能力的適中標準。獨董是否需要承擔法律責任的關鍵在于，他們在工作過程中是否履行了充分的注意義務。

責任保險制度

美國公司普遍為獨董購買責任保險，雖然這在形式上似乎減輕了獨董的責任，但實際上與降低其法律責任有很大區(qū)別。首先，責任保險僅覆蓋獨董因民事責任產(chǎn)生的賠償金額，他們?nèi)孕璩袚勺陨礤e誤引發(fā)的刑事責任。其次，保險制度通常設有免賠額度，在此額度內(nèi)的損失仍需獨董自行承擔，這對其履職過程造成了一定壓力。再者，保險不會為獨董的故意犯罪行為承擔責任。最后，根據(jù)保險行業(yè)的慣例，風險較低的客戶所需支付的保險金較低，而風險較高的客戶則相反。由于保險金由公司支付，這一規(guī)則也促使獨董在公司壓力下更加勤勉履職。

購買責任保險對公司而言具有積極意義。首先，這將激勵公司更加注重獨董的人才篩選。公司只會為那些具備高能力的獨董購買責任保險，因為他們的專業(yè)性和判斷力能降低保險賠付，從而幫助公司在未來避免支付更多保險金。其次，當獨董擁有責任保險時，他們可能更愿意承擔商業(yè)風險，只要其盡到注意義務且在履職過程中無瑕疵，即使面臨民事責任，保險公司也會進行賠付。此外，證監(jiān)會2022年發(fā)布的《上市公司獨立董事規(guī)則》第二十九條明確提到上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，這無疑是一個積極信號。

在當前我國的特定環(huán)境和背景下，直接采納《2022若干規(guī)定》以降低獨董的責任標準，或許并不是最優(yōu)選。我們更傾向于在借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合國內(nèi)市場現(xiàn)狀，對獨董維持相對嚴格的法律責任要求，并通過引入責任保險制度來為其提供必要的履職保障。這樣的做法旨在平衡獨立董事的權(quán)益與責任，同時也為公司的長遠發(fā)展考慮。