隔空威脅型強(qiáng)奸犯罪的著手問(wèn)題

桑濤 杜巧萍

一、基本案情

2019年以來(lái)，吳某借助陌陌、探探等社交軟件，在網(wǎng)絡(luò)上先后結(jié)識(shí)十余名女性，并通過(guò)在社交平臺(tái)上發(fā)布豪車(chē)、豪宅等照片將自己打造為具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的單身青年。后吳某與上述多名女性互動(dòng)交流，并通過(guò)互贈(zèng)禮物或者發(fā)送紅包、轉(zhuǎn)賬等方式實(shí)質(zhì)上接觸交往，騙取上述女性的信任并逐漸發(fā)展成線上男女朋友關(guān)系，從而誘騙上述女性通過(guò)各種方式與其裸聊或者發(fā)送裸照。吳某獲取這些裸照、裸聊視頻后并未按照雙方約定立即刪除而是存儲(chǔ)在手機(jī)內(nèi)，并在要求上述女性與其發(fā)生性關(guān)系被拒絕后，威脅如果不按照其要求即將存儲(chǔ)的不雅信息公開(kāi)發(fā)布，在部分被威脅對(duì)象采取拉黑等方式拒絕和其交流后，又通過(guò)發(fā)送威脅短信等方式滋擾。后部分被害人被迫答應(yīng)吳某，并約定線下見(jiàn)面地點(diǎn)和時(shí)間。2021年3月，其中一名被害人劉某因不堪其擾向公安機(jī)關(guān)告發(fā)，此時(shí)所有被害人與吳某均未及見(jiàn)面。后吳某被公安機(jī)關(guān)以涉嫌強(qiáng)奸罪立案并采取強(qiáng)制措施。經(jīng)查，吳某未在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)過(guò)涉案被害人的裸聊視頻。

二、分歧意見(jiàn)

信息技術(shù)的高速發(fā)展讓傳統(tǒng)性侵犯罪出現(xiàn)了新的模式，犯罪行為的深度“觸網(wǎng)”讓以發(fā)生在物理空間的行為為基礎(chǔ)構(gòu)建的性侵犯罪體系面臨新的挑戰(zhàn)。以本案為例，吳某與各被害人始終未在線下實(shí)際見(jiàn)面，而是以“網(wǎng)絡(luò)”為媒介，通過(guò)包裝身份等方式取得被害人的信任從而獲取裸照，后又以公開(kāi)裸照相威脅，要求發(fā)生性關(guān)系，但在雙方未及見(jiàn)面之際即案發(fā)，在這樣的情況下，吳某發(fā)出“隔空威脅”的行為性質(zhì)該如何認(rèn)定？司法實(shí)踐中，主要有以下三種分歧意見(jiàn)，具體如下：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且系強(qiáng)奸未遂。吳某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲取被害人的裸照，后又以公布裸照威脅以發(fā)生性關(guān)系，主觀上奸淫婦女的意圖明顯，且已經(jīng)有具體的行為，即獲取被害婦女的裸照以及向被害人發(fā)出威脅，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為既包括奸淫行為，也包括為實(shí)施奸淫行為對(duì)被害人實(shí)施暴力、脅迫或其他方法等強(qiáng)制手段。吳某以公布裸照威脅被害人與其發(fā)生性關(guān)系，脅迫行為已經(jīng)開(kāi)始且約定了具體的發(fā)生性關(guān)系的時(shí)間、地點(diǎn)，屬于已“著手”的實(shí)行行為，因意志以外的原因未能得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但系強(qiáng)奸預(yù)備。非共同犯罪情形下的強(qiáng)奸罪應(yīng)屬于“親手犯”且系接觸犯，強(qiáng)奸犯罪的著手應(yīng)當(dāng)要求行為人與被害人之間存在一定的身體接觸或者接近，只有行為人與被害人存在身體接觸或者有緊密的時(shí)空聯(lián)系時(shí)，被害人的性自主權(quán)法益被侵犯才是現(xiàn)實(shí)緊迫的，所謂“隔空強(qiáng)奸”只能止步于犯罪預(yù)備。本案中，吳某以裸照威脅僅僅是為雙方的接觸制造條件，雖然被害人因擔(dān)心裸照泄露存在被“心理強(qiáng)制”的情況，但不屬于實(shí)施強(qiáng)奸罪的核心構(gòu)成要件行為，并不符合強(qiáng)奸罪“著手”的構(gòu)成特征，在尚未進(jìn)入犯罪實(shí)行階段即因被害人報(bào)警而案發(fā)，其行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為吳某的行為不構(gòu)成犯罪，尚不需要進(jìn)行刑事處罰。吳某獲取被害人的裸照或者裸體視頻系被害人自愿提供，本案中的吳某針對(duì)的對(duì)象并沒(méi)有心智不成熟的未成年人，作為一個(gè)成年人對(duì)于向陌生男子提供自己的裸體信息會(huì)發(fā)生的后果應(yīng)當(dāng)有所預(yù)估，吳某欲與被害人發(fā)生性關(guān)系的主觀意圖雖然明顯，但采用的僅僅是將被害人發(fā)送給其的裸照等發(fā)還給被害人，以要求發(fā)生性關(guān)系，實(shí)質(zhì)上信息還是在雙方之間流轉(zhuǎn)，被害人即使確實(shí)產(chǎn)生了恐懼心理，其在給付這些裸體信息之后就已經(jīng)產(chǎn)生了對(duì)裸照信息可能會(huì)泄露的惶恐心理，這種將被害人自行提供的裸照信息再行發(fā)送給被害人本人的行為本身不屬于強(qiáng)奸犯罪的客觀行為，尚不具有社會(huì)危害性，對(duì)吳某進(jìn)行必要的警告或者行政處罰就能達(dá)到懲罰、教育的目的。

三、評(píng)析意見(jiàn)

在上述三種意見(jiàn)中，筆者同意第二種意見(jiàn)，吳某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，系犯罪預(yù)備，且有刑事處罰的必要性。理由如下：

（一）主觀上有強(qiáng)奸目的，客觀上實(shí)施促成目的達(dá)成的行為，社會(huì)危害性明顯

根據(jù)我國(guó)刑法第236條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。本案中，雖然吳某已經(jīng)和網(wǎng)絡(luò)另一端的被害人在虛擬世界中進(jìn)行言語(yǔ)交流、視頻對(duì)話(huà)等，其掌握的裸照等信息也是被害人自行提供，但是被害人愿意提供裸照等信息與愿意和被害人發(fā)生性關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別。從吳某與被害人的聊天記錄等也都能看出，即使存在部分被害人前期有與吳某進(jìn)一步交往的意思，但吳某意圖發(fā)生性關(guān)系的方式是通過(guò)語(yǔ)言上的威脅，即要求被害人必須在指定時(shí)間到指定地點(diǎn)與其發(fā)生性關(guān)系，否則就將私密照片公布，主觀上想要違背婦女意志發(fā)生性關(guān)系的目的顯而易見(jiàn)?？陀^上，雖然說(shuō)吳某獲取私密照片甚至將照片發(fā)還被害人本身的行為尚不能評(píng)價(jià)為具有社會(huì)危險(xiǎn)性，但其發(fā)出威脅之時(shí)，哪怕威脅的內(nèi)容是讓被害人在指定時(shí)間到指定地點(diǎn)，行為的危害性也十分明顯。如果被害人真的赴約或者如果不是其中一個(gè)被害人報(bào)警，該行為長(zhǎng)期持續(xù)勢(shì)必導(dǎo)致有被害人落入魔爪。綜上，吳某的行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，且存在社會(huì)危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）隔空發(fā)出威脅尚不屬于強(qiáng)奸犯罪的著手

現(xiàn)行學(xué)術(shù)理論上對(duì)于犯罪著手的具體判斷存在分歧，但一般認(rèn)為，犯罪著手的認(rèn)定，要綜合考量主觀犯意和客觀行為，當(dāng)行為人客觀上實(shí)施某一符合構(gòu)成要件的行為，同時(shí)要存在犯罪計(jì)劃，也即主觀上具有要實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意，這個(gè)時(shí)候才是著手。就強(qiáng)奸罪而言，強(qiáng)奸罪的著手之時(shí)即行為人在發(fā)生性關(guān)系的主觀目的下開(kāi)始制造對(duì)婦女的性自主權(quán)的現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)之際，也即實(shí)施符合強(qiáng)奸構(gòu)成要件的客觀行為之時(shí)。鑒于強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件行為包含手段行為和目的行為，而發(fā)生性關(guān)系屬于目的行為，故強(qiáng)奸罪的著手不一定要限制為開(kāi)始發(fā)生性關(guān)系。比如說(shuō)，實(shí)務(wù)中較為常見(jiàn)的暴力型強(qiáng)奸中，當(dāng)行為人對(duì)被害人使用暴力包括捆綁、強(qiáng)拉硬拽、拳打腳踢等控制被害人時(shí)即為著手；再比如昏醉型強(qiáng)奸中，當(dāng)行為人下藥迷暈被害人或者以灌酒的方式使被害人處于醉酒狀態(tài)，不能反抗、不知反抗之時(shí)即為著手。

但是采用非接觸型的威脅強(qiáng)奸婦女的，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)是否可以當(dāng)然適用？有觀點(diǎn)認(rèn)為，2023年6月“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條明確規(guī)定了“脅迫、誘騙未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰”，也即行為人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)不接觸被害未成年人身體的猥褻行為，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。在強(qiáng)奸犯罪中，鑒于強(qiáng)奸行為包含了猥褻甚至可以說(shuō)猥褻是強(qiáng)奸罪的開(kāi)始，故由此推定，既然非接觸型猥褻犯罪可以成立甚至既遂，那么是否存在身體接觸或者隔空并不影響強(qiáng)奸著手的判定。暫且不論該觀點(diǎn)中本身存在混淆猥褻與強(qiáng)奸概念的邏輯漏洞，該論證模式也明顯模糊了猥褻犯罪與強(qiáng)奸犯罪在具體表現(xiàn)形式上的差別。首先，從罪狀表述來(lái)看，強(qiáng)奸罪要求手段行為是暴力、脅迫或者其他手段，而猥褻兒童罪采用的是簡(jiǎn)單罪狀，并沒(méi)有規(guī)定猥褻的具體形式。其次，隔空猥褻的對(duì)象仍限制在心智尚未成熟的未成年人，這本身就有基于對(duì)未成年人特殊保護(hù)的考量。最后，從實(shí)務(wù)來(lái)看，線下猥褻未成年人的形式同樣存在不接觸就能夠成立猥褻既遂的情形比如強(qiáng)迫被害人自行實(shí)施或者迫使被害人觀看他人的猥褻行為，故而哪怕是介入了網(wǎng)絡(luò)的因素，判斷猥褻是否成立的標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生本質(zhì)改變。2018年最高檢通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例“駱某猥褻案”的方式開(kāi)啟了認(rèn)定“隔空猥褻”的先河［1］，后通過(guò)司法解釋進(jìn)一步明確，但確立的規(guī)則客觀上并沒(méi)有突破“猥褻”行為的罪質(zhì)要求。而在強(qiáng)奸犯罪中，如果承認(rèn)線上、遠(yuǎn)程發(fā)出的“威脅”屬于犯罪著手的話(huà)，則存在以下兩大矛盾無(wú)法解決：一是強(qiáng)奸罪系即時(shí)犯，在隔空威脅的場(chǎng)合，認(rèn)定發(fā)出“威脅”即屬于強(qiáng)奸著手與強(qiáng)奸犯罪本身的成立節(jié)點(diǎn)存在矛盾。二是強(qiáng)奸罪侵害的法益是被害人的性自主權(quán)與人身權(quán)，尤其是就強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)，其核心在“奸”，構(gòu)成犯罪的本質(zhì)在“強(qiáng)”，即違背意志；其核心行為奸淫行為必須親身發(fā)生，既不能“遙控”也不能“替代”，只能“親身操作”才能完成，因而在“超時(shí)空”場(chǎng)合，鑒于行為人和被害人在空間上不可能直接接觸，婦女人身與性自主權(quán)的被侵害至少是不緊迫的。

綜上，吳某發(fā)出威脅時(shí)并不是強(qiáng)奸行為的著手，而是一種“準(zhǔn)備著手”，其本質(zhì)還是制造條件行為。本案中強(qiáng)奸行為的著手至少應(yīng)以被害人受此威脅并現(xiàn)實(shí)趕至吳某指定的地點(diǎn)，吳某仍以暴力、威脅等手段與被害人產(chǎn)生肢體接觸行為時(shí)為準(zhǔn)。

（三）本案認(rèn)定犯罪預(yù)備不影響對(duì)吳某的刑事處罰

對(duì)于犯罪預(yù)備行為是否具有刑事可罰性，在刑法理論上存在重大分歧，如李斯特即指出有必要對(duì)離犯罪既遂更近的犯罪未遂與離犯罪更遠(yuǎn)的預(yù)備行為區(qū)分，前者需要處罰，后者則不需要處罰。［2］從我國(guó)刑法立法來(lái)看，根據(jù)刑法第22條的規(guī)定“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，也即根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，原則上，預(yù)備犯即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但從司法實(shí)踐來(lái)看，除非分則對(duì)預(yù)備犯單獨(dú)定罪，根據(jù)總則處罰預(yù)備犯罪的案例少之又少，比如行為人預(yù)備了實(shí)施盜竊的撬鎖工具，但司法機(jī)關(guān)往往不能直接根據(jù)行為人供述的欲行竊的犯罪數(shù)額來(lái)追究行為人的刑事責(zé)任。這種現(xiàn)象一方面與大多數(shù)的犯罪預(yù)備實(shí)踐中無(wú)法從證據(jù)上直接鎖定，預(yù)備行為在沒(méi)有確切的實(shí)行行為作為依據(jù)的時(shí)候幾乎難以判定有關(guān)；另一方面，犯意表示、犯罪預(yù)備、犯罪未遂在實(shí)操層面也很難直接通過(guò)法律條文進(jìn)行判斷，且存在大量理論觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)備行為原則上應(yīng)適用刑法第13條但書(shū)出罪。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐在充分考慮但書(shū)出罪的前提下，對(duì)大部分犯罪預(yù)備不作為犯罪處理有其合理性，但對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪如故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等的預(yù)備，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)判其社會(huì)危險(xiǎn)性，激活刑法第22條的適用，也符合人民群眾的期待。質(zhì)言之，本案中吳某的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備，鑒于該行為系嚴(yán)重暴力刑事犯罪的預(yù)備，且已經(jīng)完成了整個(gè)預(yù)備行為，對(duì)涉及到的被害人的身心均造成實(shí)際的影響，具有刑事處罰的必要。