逮捕社會危險性的教義學解釋
——以《刑事訴訟法》第81 條為中心

翟昊天

（中國政法大學，北京 100088）

一、問題的提出

近年來，我國刑事案件訴前羈押率從2002 年前91.4%、2020 年前59.3%下降至2022 年6 月的32.7%。①最高人民檢察院第四檢察廳廳長張曉津在“中國這十年”系列主題新聞發(fā)布會上介紹我國訴前羈押率現(xiàn)狀。參見戴佳：《深入踐行以人民為中心的發(fā)展思想 不斷提升新時代法律監(jiān)督能力水平》，載《檢察日報》2022 年7 月19 日，第1 版。甚至2022 年前11 個月的訴前羈押率已然降至27.5%。②最高人民檢察院第一檢察廳廳長苗生明在最高檢廳長網(wǎng)絡訪談中介紹：“據(jù)統(tǒng)計，2022 年1 月至11 月，訴前羈押率由2021年的42.7%降至27.5%，不捕率上升至42.9%；”參見史兆餛：《在監(jiān)督辦案中努力踐行公平正義崇高使命》，載《檢察日報》2023年2 月10 日，第2 版。但檢察人員在訴訟中不僅需要關注羈押狀態(tài)，更需要在訴訟前端的審查逮捕環(huán)節(jié)加強對逮捕社會危險性的審查。[1]訴前羈押率與同期的審查逮捕率也并不存在速率一致的變化關系。部分地區(qū)審前未決羈押率在下降，但是批準逮捕率仍然處于高位。[2]審查逮捕環(huán)節(jié)有待進一步優(yōu)化。

學界一般認為逮捕包含證據(jù)要件、罪責要件及社會危險性要件。[3]2012 年《刑事訴訟法》將較為模糊的逮捕必要性要件刪除，以正向列舉的方式規(guī)定了社會危險性要件，從而提高逮捕適用條件的可操作性，但實踐不盡如人意。緣于社會危害性的內(nèi)涵不清，檢察人員難以充分履行社會危險性要件的審查職責。[4]145-146有論者也發(fā)現(xiàn)司法實踐中社會危險性要件對逮捕適用的抑制作用受限，對降低審前羈押率的效果并不明顯，[5]105逮捕社會危險性要件的內(nèi)涵及審查依然存在爭議。

圍繞社會危險性，學界近些年熱衷于實證探索。有論者認為需要建立社會危險性評估機制，引入系統(tǒng)論，從而明確各要素的影響力。[6]也有論者運用SPSS軟件進行Logistic 回歸分析，篩選出與結(jié)果具有重要相關性的因素及其權(quán)重。[7]論者們運用統(tǒng)計學原理，以精密計算的方式進行風險評估。[8]但上述研究重在數(shù)值分析，一方面研究結(jié)論難以覆蓋司法實踐中廣泛變化的情況，不一定具有代表性；另一方面，純統(tǒng)計學的計算公式是否具有科學性、準確性也難以得到實踐充分驗證。上述研究確有裨益，但是未解決深層次問題——司法人員缺乏對于社會危險性相關條文的理解及制度初衷的認識，導致其難以對社會危險性要件進行有效判斷，難以摸清認定標準。[9]

因此檢察人員審查判斷社會危險性應基于法條、立法初衷的正確理解。我國刑事訴訟法學研究長期存在“理論與實踐”的隔閡，忽略了經(jīng)驗、實踐層面的總結(jié)，導致解釋方法的缺位。[10]53-55“法教義學乃是將現(xiàn)行實在法秩序作為其堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點開展體系化與解釋工作的一門規(guī)范科學?！盵11]其為社會危險性的解釋提供了研究方法，同時法教義學研究也能夠連接立法和司法，促進法律秩序的體系性，尋找和解釋適合于司法裁判的法規(guī)范。[12]運用法教義學方法，通過解釋方法和解釋規(guī)則將刑事訴訟的規(guī)則含義、立法原意訴諸個案，明確社會危險性文本內(nèi)涵，可為司法人員就辦案中的具體問題提供明確的解釋學進路和處理方案。[13]8-9

二、社會危險性的審查要素

（一）訴訟妨礙性與再犯可能性

法律解釋應遵循文義解釋為先的順序，[10]62按照文義解釋下語法結(jié)構(gòu)、語言規(guī)則、通常理解等方法對法律文本的字面含義進行具體化的解釋。[14]2012 年《刑事訴訟法》對發(fā)生社會危險性的情形進行了列舉式規(guī)定，2018 年《刑事訴訟法》第81 條第1 款在表述上也保持一致。圍繞社會危險性的條文規(guī)定，《刑事訴訟法》第81 條第1 款可歸納為兩大審查要素：訴訟妨礙性與再犯可能性。其中，第（一）（二）項的審查要素是犯罪嫌疑人、被告人再實施新的犯罪、實施危害重大利益行為的可能性。該要素與案件事實的關聯(lián)性不大，可以歸納為再犯可能性。而第（三）至（五）項的審查要素是犯罪嫌疑人、被告人妨礙證據(jù)搜集、打擊報復訴訟參與人、自殺逃跑的可能性。該要素關系到訴訟進程，與強制措施“保障訴訟順利進行”的本質(zhì)功能相關，可以歸為訴訟妨礙性。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）進一步細化社會危險性規(guī)定，以第129條為例，在第（一）（二）項規(guī)定下，檢察人員可以通過現(xiàn)有證據(jù)證明犯罪嫌疑人“可能實施新的犯罪”，如“案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的”。但第（三）至（六）項規(guī)定的審查邏輯則轉(zhuǎn)變?yōu)橐允虑暗姆缸锘蛘哌`法記錄等個人情況來考察再犯可能性，如“多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的”，“一年內(nèi)曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的”。司法解釋確有細化之功效，但就事前記錄等信息進行再犯可能性之判斷，本質(zhì)上也暗含“脫離本案訴訟情況而聚焦個案信息”的邏輯。

在比較法視野下研究這兩項要素，多數(shù)國家與地區(qū)都是以訴訟妨礙性作為審查社會危險性的主要要素。①有論者針對英、美、德、法、意六國逮捕社會危險性要件項目進行歸納，六國全部都具備的項目是“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”及“可能逃跑”。參見楊依：《以社會危險性審查為核心的逮捕條件重構(gòu)——基于經(jīng)驗事實的理論反思》，載《比較法研究》2018 年第3 期，第137 頁。比如，德國《刑事訴訟法》規(guī)定的羈押原因包括：犯罪嫌疑人有逃亡或者躲避不參與訴訟程序及刑罰執(zhí)行的危險；犯罪嫌疑人有毀滅、變造、除去或者偽造證據(jù)的重大嫌疑；犯罪嫌疑人有以不正當方式向共犯、證人或者鑒定人施加影響的重大嫌疑等。[15]283-284法國《刑事訴訟法典》就先行羈押規(guī)定的情形之一是“為了保存有利于查明事實真相的證據(jù)或事實痕跡、線索”。[16]而在日本，逮捕的理由必須包含：有相當?shù)睦碛勺阋詰岩蓪嵤┝朔缸?；無固定住所、可能逃跑、可能銷毀證據(jù)中的其中一項。[17]因此，我國立法就訴訟妨礙性的規(guī)定符合國際趨勢。從保障訴訟順利進行的立法目的出發(fā)，立法規(guī)定之外的情形也可以被裁量納入訴訟妨礙性的審查范圍，但需要注意的是再犯可能性。犯罪是否發(fā)生關注于“未來”，而與“現(xiàn)在”并無直接的因果關系，同時判斷犯罪可能發(fā)生的邏輯也違反了無罪推定原則。[18]再犯可能性需要審慎理解，即預防性羈押的適用須謹慎。我國臺灣地區(qū)和德國都規(guī)定了“預防性羈押”，但對犯罪的性質(zhì)進行限制。我國臺灣地區(qū)的適用情形是：被告經(jīng)法官訊問后，認為犯罪嫌疑重大，且所犯是特定列舉的犯罪，有事實認為有反復實施同一犯罪的危險。[19]德國刑事訴訟法也規(guī)定了類似的預防性羈押，要求滿足：嫌疑人有曾犯所列舉犯罪的可能；有“確定事實”顯示嫌疑人在當下的案件被判決前可能會犯更嚴重的罪行。[20]在意大利，預防性羈押的適用應滿足“使用武器或者其他暴力手段實施嚴重或與被追究犯罪相同”這一程度。[21]136我國亦使用了類似的立法模式，以特定類型的犯罪作為限定因素。當犯罪嫌疑人、被告人有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險，并且符合逮捕的其他要件，就應當予以逮捕。因為危害國家安全的犯罪侵犯了我國的國家獨立、領土完整、民族團結(jié)等根本利益；危害公共安全的犯罪危及不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)安全；破壞社會秩序的犯罪也極易造成嚴重社會后果及社會影響，現(xiàn)實危險程度極高。[22]在懲罰犯罪與保障人權(quán)的權(quán)衡考慮下，再犯可能性具有合理性。需要警惕的是，此處關于罪名類型的限制必須進行嚴格解釋，切忌類推，以避免實踐中不當運用該條款造成“預防性羈押”的肆意擴大。

（二）個案危險性

2018 年《刑事訴訟法》的修改，第81 條新增第2 款條文。初步來看，該款也是批準、決定逮捕時評估社會危險性的規(guī)定。[23]171首先，第2 款規(guī)定關注具體個案的信息。無論是涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)還是認罪認罰都與個案情況相關。所謂個案情況，有論者歸納為“案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，包括涉案情節(jié)輕重程度、可能判處的刑期高低、其他個人相關情況等?！盵24]68司法實踐中，每一個案件的相關情況都有所不同，并無范式可循。其次，該款與危險性評價相關，具體包括案件的客觀情況及個人的社會危險性情況。比如犯罪的性質(zhì)、情節(jié)涉及案件的事實與罪名情況，而認罪認罰等情節(jié)關注犯罪嫌疑人、被告人悔罪態(tài)度，涉及個人危險性。所以該款可以被解釋為個案危險性要素，包含罪行危險性與個人危險性。

《高檢規(guī)則》第140 條規(guī)定“可以作出不批準逮捕或者不予逮捕決定”的情形，在個案層面列舉犯罪嫌疑人社會危險性較低的行為,從反面具化了《刑事訴訟法》第81 條第2 款規(guī)定。從實體法角度來看，“預備犯”“中止犯”等反映犯罪嫌疑人主觀惡性較??；程序法視角下，“賠償”“和解”等體現(xiàn)出個人危險性的降低；至于“認罪認罰”“在校生”“七十五周歲”等情節(jié)則是提醒檢察人員從人道主義角度綜合考察個人情況。誠如有論者歸納其為“反映人道主義考慮的自變量”，包括犯罪嫌疑人為殘疾人、限制行為能力人、懷孕或生活不能自理或有嚴重疾?。ú话ň窦膊。27]該條所關注的角度、情形具有體系化的分析價值：一是個案危險性需結(jié)合實體法要素以及程序法要素，體現(xiàn)審查范圍的綜合性；二是個案危險性需要強調(diào)對于個體的特殊評價，體現(xiàn)保障性。

綜上，個案危險性是一個綜合審查要素。罪行危險性與個人危險性皆蘊含著全面、系統(tǒng)的考慮，從案件到個人的視角體現(xiàn)了保障性。尤其是法條表述上的“等情況”，更是為實踐留下充足解釋空間，導致諸多要素將被納入審查范圍。通過對第81 條第1 款和第2 款規(guī)定的初步解釋，①至于《刑事訴訟法》（2018）第81 條第3 款及第4 款規(guī)定，即所謂的“徑行逮捕”和“轉(zhuǎn)化逮捕”，其實質(zhì)與前兩款所規(guī)定的社會危險性要素不相符合。該兩款條文有降低甚至突破社會危險性要件、簡化實踐要求之嫌，但筆者并非企圖提出對策性修法建議，也認為其并不影響前兩款針對社會危險性的理解，所以在此并不贅述。但其問題不容忽視。社會危險性基本可以被劃分為訴訟妨礙性、再犯可能性及個案危險性（罪行危險性及個人危險性）三類審查要素。

三、社會危險性要素的審查順序：從平面式邁向梯度式

（一）“平面式”審查模式的實踐局限

由于立法以及司法解釋的列舉式規(guī)定，司法實踐中社會危險性要素在審查順序上并沒有明確的位階次序，缺乏審查的層次性，呈現(xiàn)出平面排布式的樣態(tài)，即“平面式”審查模式。在這一審查模式下，檢察人員關注于各審查要素的含義、占比以及相關證據(jù)的搜集程度。實踐中各審查要素情形繁多且整體較為零散，常見情形包括：刑事和解、賠償、涉嫌犯罪的類型、可能判處的刑罰情況、累犯、初犯、過失犯罪、犯罪未完成形態(tài)、“外來人員”身份標志、嚴重疾病或孕婦、有保證人等。②筆者通過幾位論者的實踐調(diào)研結(jié)論歸納得出社會危險性要素的常見情形。參見高通：《輕罪案件中的逮捕社會危險性條件研究——以故意傷害罪為例》，載《政法論壇》2021 年第2 期，第78-83 頁；楊秀莉、關振海：《逮捕條件中社會危險性評估模式之構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2014 年第1 期，第65-66 頁；王貞會：《審查逮捕社會危險性評估量化模型的原理與建構(gòu)》，載《政法論壇》年2016 年第2 期，第77 頁；張吉喜：《統(tǒng)計學方法在評估“逮捕必要性”中的運用》，載《廣東社會科學》2014 年第6 期，第224-225 頁；王子毅：《降低審前羈押率的影響因素分析與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第4 期，第105 頁。上述情形可以被歸納為罪行危險性層面（與定罪量刑有關，涉嫌犯罪類型、可能判處刑罰等）以及個人危險性層面（累犯、初犯、特殊身份以及和解賠償?shù)龋?。不難發(fā)現(xiàn)罪行危險性等涉及刑事實體法層面的證據(jù)更受司法人員青睞，，而其他關系程序?qū)用娴纳鐣ｋU性證據(jù)則普遍缺乏關注。有論者通過實踐調(diào)研指出:對于需要主觀把握判斷的社會危險性條件，由于缺乏明確的證據(jù)指引，偵查機關多采取辦案(情況)說明的形式，導致審查逮捕時重心放在定罪證據(jù)和可能判處的刑罰。[5]105同時囿于證明難度大、證據(jù)難以收集，檢察人員較少使用第1 款規(guī)定的訴訟妨礙性、再犯可能性等預測性證據(jù)。[26]

上述情況反映出社會危險性要素的審查規(guī)律：檢察人員傾向于運用第81 條第2 款罪行危險性、個人危險性證據(jù)推導出犯罪嫌疑人、被告人發(fā)生社會危險性。但這樣的證明邏輯是否完整且客觀？結(jié)合學者提出的疑惑：為什么2012 年《刑事訴訟法》具化社會危險性要件后，審查逮捕情況未得到改善？為什么檢察官“放棄裁量”或者“規(guī)避裁量”的情況依舊嚴峻？[25]現(xiàn)有的“平面式”審查模式應受到質(zhì)疑，存在局限。

“平面式”審查模式難以為檢察人員提供兼具審慎性及操作合理性的要素審查方式。首先，現(xiàn)有實踐做法缺乏審慎性。當檢察人員發(fā)現(xiàn)再犯可能性等證據(jù)難以搜集時，會補充罪行危險性等搜集難度較低的證據(jù)。如果再犯可能性等審查要素證據(jù)證明難度大或者難以搜集，應有結(jié)論為犯罪嫌疑人難以被證明發(fā)生社會危險性、妨礙訴訟進行，那么檢察人員此時應審慎適用逮捕強制措施，而非“絞盡腦汁”轉(zhuǎn)化審查目標。其次，現(xiàn)有實踐缺乏操作合理的審查順序及審查標準。在“平面式”審查模式下，檢察人員如何判斷審查要素以達到證明目的是關鍵難題?，F(xiàn)有判斷邏輯過于簡易，與審查逮捕綜合、審慎性的審查要求大相徑庭。在平面排布式審查過程中，檢察人員根據(jù)證據(jù)及證明的難易程度進行選擇性審查，導致單一要素成為了核心。

（二）“平面式”審查模式的理論反思

“平面式”審查模式下，三類審查要素間的有機關系暫未得到揭示，審查順序難以得到厘清。為此，需要借助語法解釋等方法解析條款結(jié)構(gòu)。語法解釋，即“主要是對法律條文的詞組聯(lián)系、句子結(jié)構(gòu)、文字結(jié)構(gòu)、文字排列及標點符號等進行語法結(jié)構(gòu)的分析，從而闡明法律條文的含義和內(nèi)容?！盵28]87重新審視立法，第81條第2款規(guī)定個案危險性是“可能發(fā)生社會危險性的考慮因素”。其中，“考慮因素”涉及兩款規(guī)定的邏輯關系，比如第2 款個案危險性包含的罪行危險性能否與第1 款并列甚至獨立進行評價？因此在第81 條第1 款、第2 款的句子結(jié)構(gòu)關系上，蘊含著訴訟妨礙性、再犯可能性與個案危險性間的審查順序。

“平面式”審查模式下，審查人員認為第81條第2 款與第1 款是獨立且并列的關系，即“獨立并列說”。但該邏輯并不自洽，立法表述中的“考慮因素”不包含獨立的含義。在英國，有權(quán)獲得保釋的被告人可能被拒絕保釋，法院有足夠的理由相信被告人保釋后將出現(xiàn)不良后果，因此可以不批準保釋。[29]124-125法官在決定是否不準予保釋時應考慮相關因素，比如“犯罪行為的性質(zhì)和嚴重程度”“被告人的品格、履歷和社會交往”等。①英國1976 年《保釋法》附件1 第9 條通過列舉常見的應當考慮的因素，為法官決定是否不予批準保釋進行指引。參見孫謙主編：《刑事強制措施：外國刑事訴訟法有關規(guī)定》，中國檢察出版社2017 年版，第432-433 頁。因此，英國在審前羈押的司法審查問題上區(qū)分了決定理由以及相關因素。決定理由基本與世界各國的主流羈押原因一致，比如我國為訴訟妨礙性及再犯可能性；而相關因素則包括罪行的性質(zhì)、犯罪嫌疑人的前科記錄等。在兩者的關系上，相關因素僅是決定理由的考慮要素之一，比如法院不能僅僅因為被告人住在旅店、沒有固定住房就直接拒絕保釋。[29]126我國的表述同理，第2 款是第1 款的考慮因素，而不能與第1 款所述相平行化處理。其中，罪行危險性是實踐中被異化為獨立審查要素的典例，亟需糾正。罪行危險性是實體評價，與訴訟程序關系不大。獨立評價罪行危險性容易導致強制措施功能異化，出現(xiàn)“實體懲罰性”功能，導致“夠罪既捕”的現(xiàn)象。[30]同時罪行危險性與逮捕中的刑罰要件高度重合，容易導致該要件占比過重。在德國確也存在“重罪羈押”的相關規(guī)定，但“重罪”并非是羈押之獨立理由，仍然需要存在逃亡或者使調(diào)查工作難以進行的危險。[15]284因此，罪行危險性不應當成為獨立的判斷因素。

另外也有學者提出“從屬性”的觀點，認為案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，事實上成為了判斷社會危險性存在與否的因素。[24]68-69其認為《刑事訴訟法》第81 條第2 款是對具體社會危險性的描述，而非第1 款的抽象危險，后者從屬于前者。[24]68-69但該論者的解釋邏輯存在局限。從文義解釋上看，個案危險性與訴訟妨礙性、再犯可能性含義并不相同，但確實界限模糊。在方法論上，當文義解釋效力及范圍有限，難以解決實踐難題時，研究者應運用其他解釋方法進行補充。[13]20-21運用體系解釋的方法來觀察類似情形，《刑事訴訟法》第72 條第1 款規(guī)定：“取保候?qū)彽臎Q定機關應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要，被取保候?qū)徣说纳鐣ｋU性，案件的性質(zhì)、情節(jié)，可能判處刑罰的輕重，被取保候?qū)徣说慕?jīng)濟狀況等情況，確定保證金的數(shù)額?！逼渲猩鐣ｋU性與案件性質(zhì)、情節(jié)等規(guī)定明確具有前后位置關系，并非從屬地位。該規(guī)定與《刑事訴訟法》第81 條第2 款大致相同，“作為同一部法律中前后關聯(lián)的兩個條文，就立法技術(shù)而言對同一用語的使用應具有意義的同一性?！盵28]88“從屬性”說并不成立。

（三）“梯度式”審查模式的提出：兩層審查邏輯

“平面式”審查模式無論在實踐中還是理論上都存在局限，亟需轉(zhuǎn)變。審查模式的研究需關注“社會危險性要素的審查順序”這一問題，即第2 款的個案危險性要素與其他要素的關系問題。個案危險性要素的設立并非在解釋或說明第1款的含義，因為此前《高檢規(guī)則》等司法解釋早已進行細化，立法者無需多費此力。也正如有論者質(zhì)疑第81 條第2 款的設定目的，認為其是第1 款社會危險性的補充，形式意義大于實質(zhì)意義。[4]145如果將第2 款僅界定為第1 款的補充或者從屬，那么確實會陷入“平面式”審查模式的怪圈。為明確第2 款規(guī)定的作用機制，需重新審視立法目的。“立法機關工作機構(gòu)全國人大法工委編寫的關于刑事訴訟法的條文釋義書是我國刑事訴訟法解釋過程中重要的歷史解釋之參考依據(jù)”。[31]其指明：該款確保審查角度與第1 款有所區(qū)分，第1款明確規(guī)定了應予以防止發(fā)生的社會危險性，而第2款則是強調(diào)是否發(fā)生社會危險性的考量因素。[23]171

不同的審查重點是區(qū)分這兩款規(guī)定的關鍵。“應予以防止發(fā)生社會危險性”與“是否發(fā)生社會危險性”是一正一反的邏輯，前者強調(diào)案件中是否發(fā)生這些不應出現(xiàn)的社會危險性，即“從無到有”的確認；而后者蘊含著初步確認發(fā)生社會危險性后再次審慎審查的態(tài)度。這是一種梯度式審查思路。檢察人員在審查逮捕時應以訴訟妨礙性與再犯可能性為核心，綜合考量個案危險性。該模式可定義為“梯度式”審查模式，其包含兩層審查邏輯：若審查對象不具備第1 款要素，則毋需接受第2 款審查，應優(yōu)先適用取保候?qū)彛蝗舻? 款審查后發(fā)現(xiàn)審查對象具有一定社會危險性時，即犯罪嫌疑人、被告人具備一定訴訟妨礙性或再犯可能性，逮捕措施也并非必須適用。檢察人員需要以第2 款規(guī)定為指引，審慎考慮個案危險性。

審查對象不滿足第1 款時，毋需接受第2 款審查。首先，三類審查要素之間并非獨立并列或從屬關系。雖然司法解釋等明確指引檢察人員可以運用過往的犯罪記錄等個案材料證明再犯可能性等情況，但不代表可以單獨適用，即運用個案情況證明再犯可能性不能脫離再犯可能性本身。其次，立法條文第81 條第1 款就已經(jīng)清晰指出,“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕”。當檢察人員發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有發(fā)生明顯再犯可能性或訴訟妨礙性時，就需要立即考慮取保候?qū)從芊褡阋苑乐狗缸锵右扇说纳鐣ｋU性。如果成立，逮捕已然被排除。

審查對象不滿足第1 款時，取保候?qū)彂獌?yōu)先適用。從取保候?qū)彽牧⒎▉砜?，《刑事訴訟法》第67條規(guī)定取保候?qū)彽倪m用情形。第（一）項情形不符合逮捕“有期徒刑以上”的刑罰要件，所以適用取保候?qū)?。而第（二）項為最典型的“逮捕要件”式設計?！安恢掳l(fā)生社會危險性”情形不滿足逮捕要件，應適用取保候?qū)?。結(jié)合第（一）項與第（二）項規(guī)定背后的邏輯，已然能解讀出取保候?qū)徟c逮捕的前后及替代關系。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部印發(fā)的《關于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第3 條也明確：“對于采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候?qū)??！逼渲杏袃牲c值得注意：其一，該規(guī)定僅提及社會危險性，說明能否防止社會危險性的發(fā)生是采取取保候?qū)彽奈ㄒ灰罁?jù)。只要能防止社會危險性，取保候?qū)忂@類非羈押性強制措施就可以適用。該規(guī)定也突破傳統(tǒng)“重罪徑行逮捕”的適用，更是說明罪行等刑罰要件不應該成為強制措施采納的重點考慮因素。其二，該規(guī)定表述上用的“應當”，相較于取保候?qū)徚⒎ā翱梢浴毙捅硎?，更是鼓勵實踐加大取保候?qū)彽倪m用力度，增強兩者的替代關系。

審查對象具有一定社會危險性時，檢察人員需結(jié)合第2 款審查逮捕必要性。個案危險性證據(jù)易于收集及證明，但經(jīng)實踐異化為獨立審查要素后會導致逮捕審查的不精細。因此檢察人員必須重視個案判斷，運用“梯度式”邏輯進行分析。檢察人員應秉持的原則是——個案危險性的功效在于審慎而非促進。當通過第1 款的審查，犯罪嫌疑人發(fā)生一定社會危險性時，檢察人員需要結(jié)合個案情況審查個案危險性，從而審慎考慮逮捕必要性。該要求契合比例原則的精神，即存在多種手段均能達至規(guī)制目的時，應采用對公民損害最小的手段。關于是否適用逮捕的審查，是在社會危險性要素下的綜合型、審慎性判斷。逮捕是最為嚴厲、對公民人身自由侵害最大的強制措施。如果采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強制措施足以維護訴訟順利進行，基于比例原則,逮捕的適用就不必要。借鑒實體法上“實質(zhì)出罪”的思維，程序法即表征為加強“不具備逮捕條件”的實質(zhì)審查。[32]因此逮捕實乃“萬不得已”“必須而為之”。當檢察人員發(fā)現(xiàn)存在訴訟妨礙性或者再犯可能性時，也需要再遵循比例原則的指引，審查第2 款個案危險性。

“審查逮捕必要性”也涉及一個前置問題：逮捕必要性與社會危險性的關系。學界近些年產(chǎn)生了“并列說”及“從屬說”觀點，基本認為“必要”二字是強制措施比例原則的精髓，“有逮捕必要”是對社會危險性的判斷，而立法將其刪除不利于其判斷。[21]139具體而言，“并列說”認為逮捕審查制度應該回歸四要件說，將逮捕必要性獨立區(qū)分。其目的在于必要性判斷充分結(jié)合比例原則，就相稱性與必要性進行綜合判斷。[24]71-73而“從屬說”認為逮捕必要性項下分為社會危險性及逮捕之不可替代性兩個部分。[33]兩種觀點皆注重個案判斷，認為社會危險性不能脫離于逮捕必要性，重視非羈押性措施的適用。但第81 條第2 款已然包括了“必要性考慮”，不能誤解立法之含義。在第2 款立法已明確表述為“社會危險性的考慮因素”的前提下，如果條文再加上一個必要性同時并列布局，那么其位置及意義則難以被解釋，甚至產(chǎn)生無用之誤解。而將必要性置于頂層的做法，則曲解了立法長期以來希望提高社會危險性要件適用度之考慮。如果將必要性作為核心要件，逮捕審查的標準會更加模糊且存在過于寬泛的裁量空間，不利于法律規(guī)制。所以正確解釋應為：在“梯度式”審查模式下，第81條第2 款之審查已融入逮捕必要性考慮。

四、社會危險性的延伸：羈押必要性

（一）社會危險性與羈押必要性的關系

社會危險性的理解是一個學理及實踐難題。法教義學方法對社會危險性的解釋提供了有益的邏輯范式。在審查要素以及審查順序兩方面上，檢察人員基本可以厘清什么是社會危險性以及知曉如何審查社會危險性。但是隨著實踐及如今司法改革動態(tài)，逮捕審查工作并非“一勞永逸”。隨著案件的進展、證據(jù)事實的逐步固定，犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性可能產(chǎn)生變化。比如訴訟妨礙性這一審查要素，當案件事實與證據(jù)基本已經(jīng)查清，那么此時訴訟被妨礙的可能性也進一步降低，在押人員是否還有羈押的必要就需要再次審查?！缎淌略V訟法》第95 條也規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查?！币虼肆b押必要性審查工作與逮捕審查工作密不可分。社會危險性的判斷轉(zhuǎn)化為了在押人員羈押必要性的審查。社會危險性的研究目光需“與時俱進”，從而促進羈押必要性審查工作的有效落實。

在社會危險性與羈押必要性關系上，學界分為“相同說”以及“不同說”。前者認為我國的羈押必要性審查制度就是“第二次審查逮捕”，實際上包含了對社會危險性、必要性、合法性的三重審查內(nèi)容。[24]75-76后者的觀點包括：其一，因為還在偵查階段，逮捕審查更考慮訴訟妨礙性中的證據(jù)收集，而在羈押必要審查中更多評估繼續(xù)危害社會的可能。其二，逮捕更多考慮偵查機關的羈押利益，羈押必要性審查則是救濟屬性，增設了對于證據(jù)變化、案情變化的考慮。[34]其三，羈押審查的功能是識別逮捕適用條件的變化，而非對逮捕適用的重復審查，因而在功能定位上，“應當賦予羈押必要性審查以伴隨訴訟進程定期進行的特點”。[35]兩個學說各有可取之處，“相同說”指出羈押必要性與社會危險性具有相似之處，制度設計存在關聯(lián)，但忽略了兩者所處階段的不同。而“不同說”就兩者在時間階段、機關利益、功能定位的差異作出界定，值得借鑒。因此，羈押必要性是逮捕社會危險性的必要延伸，兩者并不等同但關系密切。通過法教義學方法對羈押必要性進行解釋，進一步明確羈押必要性的含義從而厘清兩者關系。

（二）羈押必要性的教義學解釋

立法雖未對羈押必要性的內(nèi)涵加以規(guī)定，但《高檢規(guī)則》第578 條明確規(guī)定：“人民檢察院應當根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事實、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、案件進展情況、可能判處的刑罰和有無再危害社會的危險等因素，綜合評估有無必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人?！卑凑丈鐣ｋU性要素的解釋路徑，羈押必要性可以劃分為四類審查要素，即罪行危險性——犯罪事實、主觀惡性、可能判處的刑罰；個人危險性——悔罪表現(xiàn)、身體情況；訴訟妨礙性——案件進展情況；再犯可能性。不難看出，羈押必要性的四類審查要素與傳統(tǒng)社會危險性的要素范圍基本一致。

盡管兩者審查要素的范圍基本一致，但是羈押必要性關于要素的審查模式與社會危險性存在差異。一方面，羈押必要性審查工作重在審查個案情況，對象以罪行危險性以及個人危險性為主。四類審查要素中訴訟妨礙性與再犯可能性則被較少提及?！陡邫z規(guī)則》第580 條規(guī)定是實踐的具體指引，規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人不予羈押不致發(fā)生社會危險性的情形。從該條不難解釋出：羈押必要性以實體法要素及人道主義要素為主。比如實體法上的預備犯、中止犯、從犯等，再比如人道主義要素的未成年人、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女等。無論是實體法要素還是人道主義要素皆屬于個案情況。另一方面，區(qū)別于社會危險性的“梯度式”審查模式，羈押必要性的審查模式較為簡單。羈押必要性審查制度的入法初衷是強化人民檢察院監(jiān)督職責，改變“一押到底”的實踐問題，防止超期羈押。[36]基于檢察院“法律監(jiān)督權(quán)”的監(jiān)督功能，該制度確立了針對“事實、情節(jié)變化”的審查重心以及尊重各主體利益的綜合定位。在羈押必要性審查中并不存在“梯度式”審查模式。檢察人員根據(jù)四類審查要素自由審查，重點為在押人員是否依舊存在羈押必要性，變更羈押能否不致發(fā)生社會危險性，而非糾正原錯誤的決定。[37]實踐中檢察人員在“降低審前羈押”的政策指引下享有更大的裁量權(quán)，在要素中進行權(quán)衡。

羈押必要性是社會危險性的延伸，但存在區(qū)別。受限于篇幅，研究僅簡要梳理羈押必要性的基本含義及審查邏輯，并期望起拋磚引玉之效。社會危險性及其延伸，皆需要未來深入研究，以真正形成我國逮捕羈押制度的體系化構(gòu)建。