論犯罪成立評價體系的本土化規(guī)范構(gòu)造

石經(jīng)海

(西南政法大學(xué),重慶 401120)

一、引言

犯罪構(gòu)成,包括理論上所稱的犯罪論體系、犯罪構(gòu)成理論、犯罪成立理論(統(tǒng)稱“犯罪構(gòu)成理論”)和規(guī)范上的犯罪構(gòu)成或犯罪成立評價體系(統(tǒng)稱“犯罪構(gòu)成規(guī)范”),是中國刑法學(xué)理論研究中成果最為豐富、爭議最為突出、共識尚未形成的主題,并已形成四要件構(gòu)成理論與階層性構(gòu)成理論之間此消彼長之爭與勢均力敵的局面。其實,如此豐富與具有爭議的理論研究,基本上是以構(gòu)建一個合理的犯罪構(gòu)成的方法論模型為目標(biāo),并不是真正基于本國刑法立法構(gòu)建本土化①從法律史上看,法學(xué)或法律的本土化并不是簡單地將外國的法學(xué)理論、法律制度吸收、借鑒到本國,而是吸收其精髓,并基于本國的現(xiàn)階段國情及歷史文化傳統(tǒng),予以調(diào)適、同化,使之更好地適用本國國情及發(fā)展?fàn)顩r,更好地發(fā)揮其在政治建設(shè)、經(jīng)濟建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)方面的作用。參見何勤華:《法的國際化與本土化:以中國近代移植外國法實踐為中心的思考》,載《中國法學(xué)》2011 年第4 期,第51-52 頁。那種將外國法學(xué)理論、法律制度直接用以建構(gòu)本國法學(xué)理論、分析解決本國實踐問題,不是法學(xué)或法律的本土化,而是本國法學(xué)理論、法律實踐的外國化。應(yīng)當(dāng)說,這是2023 年2 月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》所要重點解決的問題之一。犯罪成立規(guī)范評價體系。②犯罪構(gòu)成與犯罪成立評價體系本應(yīng)為同一功能概念,但因有的犯罪構(gòu)成模型并非完整的犯罪成立評價體系,故而在現(xiàn)實中它們?yōu)閮蓚€不同的概念。一方面,犯罪成立規(guī)范評價體系是行為成立犯罪所需具備的法律要求,是規(guī)范層面而不是理論學(xué)說層面的體系構(gòu)造,是用作認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪、一罪與數(shù)罪的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn),是罪刑法定原則在定罪上的要求和體現(xiàn);另一方面,縱觀學(xué)界所主張的犯罪構(gòu)成理論模型,也還沒從“盲崇”域外刑法理論中完全走出來,還在很大程度上是在用外國刑法理論學(xué)說,探討構(gòu)建中國式的犯罪構(gòu)成理論,甚至“裁剪”我國的刑法實踐③參見《刑法學(xué)》編寫組:《刑法學(xué)(上冊·總論)》,高等教育出版社2019 年版,第28 頁。,從而使構(gòu)建的犯罪構(gòu)成理論模型,沒能有效指導(dǎo)司法實踐,沒能很好融入中國特色法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系。因此,深入研究與科學(xué)構(gòu)建犯罪成立規(guī)范評價體系,是既合法又合理定罪的實踐所求,也是新時代法學(xué)理論研究的時代所需。④2023 年2 月,中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》,雖然并非主要針對刑法學(xué)的教育和理論研究,但因為刑法所特有的規(guī)范品性,決定了中國刑法學(xué)推進基于中國實際的教育和理論研究,具有更加重要的理論和實踐意義。

無論是犯罪構(gòu)成理論還是犯罪構(gòu)成規(guī)范,要指導(dǎo)或用于定罪實踐,均需要具有基于本國刑法立法的本土性。就犯罪構(gòu)成理論而言,無論是以德國、日本為代表的三階層犯罪構(gòu)成理論(包括改良后的二階層),還是以我國為代表的四要件犯罪構(gòu)成理論,雖然各自運用了不同的方法論模型,但實際上都只是基于本國刑法立法及實踐應(yīng)用所研究與形成的,具有鮮明的本土性與本國學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系的特定內(nèi)涵,與其他國家刑法所在的法律體系、法治體系、國家治理體系、法律文化等并不兼容,并不具有跨國的普適性。由此,那些基于國外立法及其應(yīng)用所構(gòu)建的學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系理論,既無法用來構(gòu)建符合中國立法實際的刑法理論體系、話語體系,也無法用來指導(dǎo)我國刑法立法和司法實踐。否則,必然因理論體系和話語體系的不同而帶來法律研究和法律適用的混亂。就犯罪構(gòu)成規(guī)范而言,從表面上看是不同的犯罪構(gòu)成規(guī)范采用了不同的犯罪構(gòu)成方法論模型,但實際上是立法機關(guān)在進行犯罪成立規(guī)范評價體系設(shè)置時,就以特定的犯罪構(gòu)成方法論模型為犯罪成立的模型或框架進行規(guī)范設(shè)計。就四要件犯罪構(gòu)成規(guī)范而言,雖然它不是完整的犯罪成立規(guī)范評價體系,只是犯罪成立的必要而非充分條件,但在具體犯罪上是按四要件體系規(guī)制其刑事違法性特征的⑤如下文所詳述,雖然四要件犯罪構(gòu)成的方法論模型沒有對應(yīng)犯罪成立的所有法律規(guī)定,但立法者在進行犯罪成立評價體系設(shè)計時確實是按四要件構(gòu)架設(shè)計的。也正因為如此,由參與立法的人員編著的“刑法釋義”,也都是按四要件的框架展開的。參見黃太云:《刑法修正案解讀全編:根據(jù)〈刑法修正案(九)〉全新闡釋》,人民法院出版社2015 年版,第49-53 頁;黃太云:《刑事立法的理解與適用》,中國人民公安大學(xué)出版社2014 年版,第189-191 頁;郎勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》(第6 版),法律出版社2015 年版,第651-652頁;王愛立主編:《中華人民共和國刑法釋義》,法律出版社2021 年版,第872-873 頁。,具有鮮明的本土性。本文嘗試基于我國刑法立法實際,梳理和揭示我國刑法立法上的犯罪成立(定罪)規(guī)范評價體系,以期對公正刑事司法和推進刑法基本理論本土化有所裨益。

二、犯罪成立評價體系的本土化規(guī)范特性

基于罪刑法定原則的要求,定罪量刑的根據(jù)只能是法律規(guī)范而不能是法學(xué)理論學(xué)說。作為為定罪提供規(guī)范依據(jù)的犯罪成立評價體系,無論是所謂的犯罪構(gòu)成還是犯罪成立評價體系,都需要具有規(guī)范性,以對接相應(yīng)具體犯罪定罪的規(guī)范適用。同時,因任何國家的刑法都是本國法律體系、法治體系、國家治理體系中的有機組成部分,而作為規(guī)范依據(jù)的犯罪成立評價體系,不能是關(guān)于犯罪成立的理論學(xué)說,只能是基于本國刑法立法的本土化規(guī)范體系。

(一)犯罪成立規(guī)范評價體系與犯罪構(gòu)成理論

犯罪構(gòu)成理論本身不是立法,只是犯罪成立評價時具有方法論意義的理論模型。這就決定了犯罪構(gòu)成理論雖然能為定罪提供思維方法,但不可替代法律規(guī)范作為定罪的規(guī)范依據(jù)。在成文法刑法理論上,具有代表性的犯罪構(gòu)成方法論理論模型,包括以德國、日本為代表的三階層犯罪構(gòu)成理論和以我國為代表的四要件犯罪構(gòu)成理論,都只是進行犯罪評價的方法論理論,而不是定罪評價的規(guī)范依據(jù)。

1.三階層犯罪構(gòu)成理論不能作為犯罪成立評價的規(guī)范依據(jù)

所謂三階層犯罪構(gòu)成理論,通常簡稱為階層論或?qū)哟握?是指犯罪成立必須同時符合步步推進的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個層次要件。該理論歷史悠久,是近代刑事學(xué)派構(gòu)建的代表性犯罪論理論。①理論界認(rèn)為,在學(xué)術(shù)史上,自德國學(xué)者貝林和李斯特提出古典的三階層犯罪論體系之后,德國、日本、意大利、西班牙、波蘭、希臘及中國部分學(xué)者的犯罪構(gòu)成理論,都逐漸地采用了相應(yīng)形式的階層體系。參見陳興良:《三階層犯罪論屬于典型的位階體系》,載《檢察日報》2018 年2 月1 日,第3 版。該理論的基本方法論邏輯是,一個行為構(gòu)成犯罪,要依次經(jīng)過構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個層級的判斷,只有依次滿足三個層級的判斷,才能最終判定某行為構(gòu)成犯罪。此犯罪論理論,后來被學(xué)者改良為不法與有責(zé)兩個層次。②參見張明楷:《刑法學(xué)》(第6 版)(上),法律出版社2021 年版,第125-126 頁。該理論因其構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性分別與罪刑法定主義、法益保護主義和責(zé)任主義相對應(yīng)的理論設(shè)計及其層層遞進與順序絕對不可顛倒的階層判斷,一度被認(rèn)為是具有科學(xué)性和先進性的犯罪構(gòu)成理論③參見陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017 年第5 期,第10 頁;張明楷:《刑法學(xué)》(第6版)(上),法律出版社2021 年版,第316 頁;車浩:《階層犯罪論的中國命運》,載《中國法律評論》2017 年第6 期,第176 頁。,因而我國部分學(xué)者主張在我國以三階層體系取代四要件體系。④參見陳興良:《刑法的知識轉(zhuǎn)型(方法論)》(第2 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第474 頁;張明楷:《刑法學(xué)》(第6 版)(上),法律出版社2021 年版,第127-128 頁;周光權(quán):《刑法客觀主義與方法論》(第2 版),法律出版社2020 年版,第32 頁;劉艷紅:《實質(zhì)出罪論》,中國人民大學(xué)出版社2020 年版,第9 頁;錢葉六:《我國犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認(rèn)定》,載《法商研究》2015 年第2期,第151 頁。

然而,階層論這個發(fā)端于刑事近代學(xué)派時代的理論學(xué)說,顯然只是犯罪成立評價的方法論指導(dǎo),不能作為定罪的規(guī)范適用體系。其一,階層論是犯罪成立的方法論理論體系,是否對接或能否完全地對接本國刑法立法規(guī)定,以及能否科學(xué)地展示本國刑法立法關(guān)于犯罪成立的規(guī)范評價體系,有待商榷。例如,作為有責(zé)性評價要件要素的期待可能性,并不是刑法立法的規(guī)定,其存在和適用會與罪刑法定原則相沖突。其二,階層論是否真正和廣泛應(yīng)用于定罪實踐,尚待實證數(shù)據(jù)支撐。據(jù)有限的調(diào)研,在階層論發(fā)端的德國,法官的定罪實踐并非機械地按階層步步進行的。其三,階層論作為根植于德國等大陸法系國家刑法的方法論理論體系,并不具有當(dāng)然適用于其他國家定罪實踐的普適性。這是因為,包括刑法在內(nèi)的任何國家法律,都是立足于本國的治理模式、文化傳統(tǒng)和法律體系的,都有著鮮明的本土屬性,不可以脫離本國實際直接作為犯罪成立評價的規(guī)范依據(jù)。刑法的本土性決定了刑法理論在話語體系等方面的不同,如違法性、共犯等,雖然具有相同的名稱,但它們在內(nèi)涵上具有直接影響法律正確適用的不同。①參見石經(jīng)海:《開啟新中國刑法學(xué)現(xiàn)代化與本土化發(fā)展的新時代》,載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2023 年第2 期,第18 頁。其四,從犯罪構(gòu)成要件的整體性特點和形式與實質(zhì)關(guān)系原理來看,階層論的分層、分步判斷并不具有先進性和合理性。如后文所述,犯罪構(gòu)成要件的整體性特點決定了,犯罪構(gòu)成各要件是基于犯罪構(gòu)成的有機“體系”存在和發(fā)揮評價功能的,并不存在要件的排列順序和先評價哪個要件的問題;形式與實質(zhì)關(guān)系原理決定了,無論是先客觀要件還是先主觀要件的評價,都是割裂主客觀相統(tǒng)一、形式與實質(zhì)相統(tǒng)一原理的,是不科學(xué)、不合理的。認(rèn)為分層分步判斷就是分別對應(yīng)了刑法三個基本原則,就是科學(xué)合理的定罪邏輯規(guī)則②參見陳興良:《刑法階層理論:三階層與四要件的對比性考察》,載《清華法學(xué)》2017 年第5 期,第10 頁。,其實過于理想化和表面化,不能由此表明階層論在現(xiàn)代刑法學(xué)上仍具有先進性和合理性。因此,無論是從對接的刑法本土立法還是從理論本身的科學(xué)合理性上看,階層論都不宜作為我國犯罪成立的評價依據(jù)。

2.四要件犯罪構(gòu)成理論不能作為犯罪成立評價的規(guī)范依據(jù)

在我國,四要件犯罪構(gòu)成理論是自1979 年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布以來基于我國刑法立法所形成的犯罪構(gòu)成理論模型。據(jù)此理論,一個行為要構(gòu)成犯罪,必須同時符合犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個要件。這些要件是一個“你中有我、我中有你”和具有“邏輯循環(huán)論證”嫌疑③其實,如此所謂“邏輯循環(huán)論證”是犯罪構(gòu)成體系化存在的體現(xiàn)和要求,符合哲學(xué)上的系統(tǒng)論原理。的有機整體。隨著我國學(xué)者對域外犯罪構(gòu)成理論的廣泛關(guān)注與深入研究,四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性和科學(xué)性受到了質(zhì)疑與批判。例如,在“正犯”不構(gòu)成犯罪的情形下,按四要件犯罪構(gòu)成無法對“共犯”追究刑事責(zé)任;④參見張明楷:《共同犯罪的認(rèn)定方法》,載《法學(xué)研究》2014 年第3 期,第4 頁。四要件犯罪構(gòu)成因未按客觀判斷先于主觀判斷等邏輯規(guī)則認(rèn)定犯罪而難以保證定罪結(jié)果的正確;⑤參見陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第140-152 頁。等等。

顯然,四要件犯罪構(gòu)成理論縱然是科學(xué)、先進、合理的,也只是犯罪成立評價的方法論指導(dǎo),不能作為定罪的規(guī)范適用體系。不過,學(xué)界對其的質(zhì)疑與批判,似乎也值得商榷。其一,四要件理論是立足于我國刑法的方法論體系,具有能夠在一定程度上指導(dǎo)我國定罪法律適用的合理性。主要表現(xiàn)在:在犯罪客體上,不僅刑法分則的類罪是按犯罪同類客體劃分的,而且犯罪客體作為實質(zhì)維度的要件,同時蘊含在了刑法的目的、任務(wù)和犯罪定義的規(guī)定中,并通過犯罪對象反映和體現(xiàn)出來;在犯罪客觀方面上,它是由刑法分則關(guān)于某個罪名的罪狀和刑法總則的相關(guān)規(guī)定共同規(guī)定的;在犯罪主體和犯罪主觀方面上,刑法總則對所有犯罪主體、犯罪主觀方面作了一般性規(guī)定,刑法分則對需要特別規(guī)定的犯罪主體、犯罪主觀方面作了特別規(guī)定。其二,拋開我國本土理論而用域外刑法理論分析我國定罪實踐會誤導(dǎo)正確的法律適用。如前所述,如果階層論可以大體對接所在國刑法立法的話,那么因其所在國刑法的總分則設(shè)置、刑法與其他法的關(guān)系設(shè)置等的不同,而必定帶來罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的錯位,甚至法律適用依據(jù)錯誤。如認(rèn)為15 周歲的人在盜竊時脅迫17 周歲的人為其望風(fēng)的情形,因?qū)嵭蟹?大陸法系理論為“正犯”)不構(gòu)成犯罪,而按四要件犯罪構(gòu)成無法對從犯(大陸法系理論為“共犯”)定罪。①參見張明楷:《共同犯罪的認(rèn)定方法》,載《法學(xué)研究》2014 年第3 期,第4 頁。顯然,若堅持基于我國本土刑法立法來處理本案,則在本案處理上得不出四要件犯罪構(gòu)成不先進、不科學(xué)的結(jié)論。既然實行犯(正犯)不構(gòu)成犯罪就意味著本案不是共同犯罪,那么就不能把本案放在共同犯罪的法律框架中來分析。只要直接按盜竊罪法律規(guī)定評價17 周歲人的盜竊行為②任何由盜竊故意支配下實施的行為都是刑法意義上的“盜竊”行為。循此邏輯,盜竊故意支配下實施的“望風(fēng)”也是盜竊行為方式之一,對其可直接依照《刑法》第264 條的規(guī)定認(rèn)定為盜竊罪,并按其社會危害性及其所體現(xiàn)的主觀惡性相對較小,酌情予以從寬處罰。,就可以對其作出盜竊罪的定性認(rèn)定。其三,四要件犯罪構(gòu)成用于定罪評價并不是孤立的單個要件評價?；诜缸飿?gòu)成的整體性特質(zhì),它是基于體系的整體評價,并非批評者所稱的以一個要件替代犯罪構(gòu)成要件體系予以法律適用,不是也不應(yīng)是先評價某個要件再評價其他要件。例如,對于甲給乙買容易出事故航班機票讓乙死亡的案件,若司法實踐是用四要件犯罪構(gòu)成體系而不是一個主觀要件去評價甲的行為,則不可能作出甲的行為成立故意殺人罪的判斷。其四,批評者所詬病的“你中有我、我中有你”的所謂“邏輯循環(huán)論證”恰恰符合犯罪構(gòu)成要件體系的存在機理。批評者所主張的客觀判斷先于主觀判斷等的邏輯判斷規(guī)則,其實并不科學(xué),其不僅相對于實踐來說過于理想化,而且也不符合客觀與主觀、形式與實質(zhì)、類型與個別的有機統(tǒng)一關(guān)系原理。

(二)犯罪成立規(guī)范評價體系與本國刑法立法

作為規(guī)范依據(jù)的犯罪成立評價體系,只能是基于本國立法的規(guī)范體系。其一,這是由刑法本身的品性所決定的。任何國家的某部法律,都是存在于本國的法律體系、融合于本國的文化傳統(tǒng)、服務(wù)于本國的治理模式的?？稍诂F(xiàn)實中,各個國家的法律體系、文化傳統(tǒng)和治理模式是不同的。這就決定了各個國家的刑法,雖然會在基本原則、理念、方法、原理等方面具有一定的普適性,但因為它存在的法律體系、融合的文化傳統(tǒng)、服務(wù)的治理模式有差別,而必然有它的本土品性。忽視這個品性,進行簡單的法律移植或借鑒,必然會“水土不服”。國外的某個規(guī)定,在這個國家的治理模式、文化傳統(tǒng)和法律體系下,可能是先進的、好用的,但離開這些前提條件,可能就完全是另外一回事。例如,我國刑法關(guān)于“共犯”與德國刑法關(guān)于“共犯”的規(guī)定是非常不同的:我國刑法的“共犯”是共同犯罪的簡稱③我國《刑法》第156 條(走私罪)、第198 條(保險詐騙罪)、第349 條(包庇毒品犯罪分子罪,窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪,包庇毒品犯罪分子罪)、第350 條(非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪)、第382 條(貪污罪)及1998 年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1 條(騙購?fù)鈪R罪)的規(guī)定中都有“以共犯論處”的表述。,德國刑法的“共犯”是與“正犯”(實行犯)相對稱的幫助犯、教唆犯等。④參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2017 年版,第873 頁;[德]烏韋·穆爾曼:《德國刑法基礎(chǔ)課》(第7 版),周子實譯,北京大學(xué)出版社2023 年版,第495 頁。若理論上以德國刑法學(xué)上的共犯理論來分析、解釋、構(gòu)建我國實踐中的共犯適用或刑法學(xué)上的共同犯罪理論,不僅難以自圓其說,而且還會造成刑法適用錯誤和我國共同犯罪理論闡述的理解困難與理論指導(dǎo)混亂。因此,雖然我們應(yīng)當(dāng)有國際視野,但并不等于就可以脫離中國實際。其二,這是由犯罪成立評價體系所需解決的本國問題決定的。中國的犯罪成立評價體系所要解決的問題,顯然不是外國的犯罪和刑法適用問題,是我國刑法適用中的定罪問題。雖然我們在研究中可以做必要的制度和經(jīng)驗教訓(xùn)比較考察以拓展思路與增長見識,但解決問題的根據(jù)還須是體現(xiàn)我國治理模式、文化傳統(tǒng)的刑法規(guī)范性文件。外國的某個理論或立法規(guī)定無論在其社會、歷史、體制條件下多么科學(xué)先進,也只有在其精髓改造為能融入我國刑法規(guī)范體系、法律體系、法治體系等的法律規(guī)定后,才能作為解決我國問題的法律依據(jù)。

三、犯罪成立評價體系的本土化規(guī)范構(gòu)架

基于犯罪成立評價體系的本土化規(guī)范品性,作為定罪規(guī)范適用依據(jù)的犯罪成立評價體系規(guī)范構(gòu)架,必須是來自和基于本國現(xiàn)行刑法立法規(guī)定。與域外大陸法系刑法不同的是,我國刑法中既有對犯罪成立總體評價體系的直接立法規(guī)定(犯罪定義),也有與此相對應(yīng)的具體法律規(guī)定,包括立法上的四要件犯罪構(gòu)成規(guī)定和其他決定犯罪成立的具體規(guī)定。這意味著,在實踐中用以定罪的法律適用依據(jù),既不能從域外刑法的犯罪理論中尋找,也不能從域外刑法立法中尋找,而應(yīng)基于對應(yīng)四要件犯罪構(gòu)成的相應(yīng)法律規(guī)定和對應(yīng)犯罪定義的其他法律規(guī)定進行體系化構(gòu)架。如離開此構(gòu)架,必然帶來定罪的“盲人摸象式”法律適用與定罪的既不合理也不合法。

(一)犯罪成立規(guī)范評價體系與犯罪定義

我國《刑法》第13 條對犯罪定義作出了明確規(guī)定。這既是突顯我國刑法先進性的重要表現(xiàn),也是體現(xiàn)我國犯罪成立規(guī)范評價體系本土化的基本標(biāo)志。它具體從規(guī)范角度,規(guī)定了犯罪的嚴(yán)重社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的三個基本特征。①參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第10 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版,第42-44 頁;《刑法學(xué)》編寫組:《刑法學(xué)》(上冊·總論),高等教育出版社2019 年版,第86-88 頁。這些關(guān)于什么是犯罪的基本特征,同時也是具有中國本土性的犯罪成立三個基本條件,分別從不同維度共同構(gòu)成了一個相互關(guān)聯(lián)、相互支持的有機整體②也正因為如此,理論上詬病其為“循環(huán)論證”。其實,如此所謂“循環(huán)論證”是有機整體本應(yīng)具有的特質(zhì)和要求,是具有相互關(guān)聯(lián)、相互支持內(nèi)在關(guān)系的事物的存在方式,是哲學(xué)上的系統(tǒng)論原理的體現(xiàn)和要求。如此所謂“循環(huán)論證”機理,不僅在犯罪的三個基本特征間存在,在任何評價體系中的要件間也都存在。與犯罪成立的總體規(guī)范評價體系。

1.犯罪成立的入罪門檻條件:行為具有嚴(yán)重社會危害性

這是從犯罪的社會屬性維度所確立的犯罪成立門檻條件,是整個犯罪成立規(guī)范體系構(gòu)建或評價的前提和基礎(chǔ),是由刑法對已入刑行為所作的價值評價。所謂嚴(yán)重社會危害性,特指刑法規(guī)定犯罪所應(yīng)達(dá)到的社會危害性程度,即犯罪行為給刑法所保護社會利益造成或可能造成危害的價值評價。就社會危害性而言,其本身并非犯罪所獨有,那些違反道德規(guī)范、行政法規(guī)范、民法規(guī)范等的行為也都具有相應(yīng)的社會危害性。一個具有社會危害性的行為到底屬于哪個領(lǐng)域的社會危害性,取決于用什么規(guī)范對其進行評價及其可能受規(guī)范譴責(zé)或制裁的程度。因此,一個行為要成立犯罪,不僅要具有社會危害性,而且必須具有“嚴(yán)重”的社會危害性③參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1991 年版,第19 頁。,否則就不具備成立犯罪的前提和基礎(chǔ)。至于何為“嚴(yán)重”的社會危害性,并非行為本身的性質(zhì)及其嚴(yán)重程度所決定的,而是就犯罪定義的其他兩個基本特征即刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性而言的。如“醉駕”行為,其在入刑前和入刑后本身的社會危害性并沒有變化,只是入刑賦予其刑事違法性并基于個案的應(yīng)受刑罰處罰性,才具備了刑法上和犯罪的社會危害性,從而有了危險駕駛罪的嚴(yán)重社會危害性。

嚴(yán)重社會危害性的理解和適用,從馬克思主義哲學(xué)原理上看,需同時具備如下4 個有機統(tǒng)一:(1)它是質(zhì)和量的統(tǒng)一。嚴(yán)重社會危害性不僅是造成或可能造成對刑法所保護社會關(guān)系的侵害,而且其大小和程度要達(dá)到成立犯罪的法定嚴(yán)重程度。①參見楊清:《犯罪的本質(zhì)特征不是應(yīng)受刑罰懲罰性》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1986 年第3 期,第26 頁。(2)它是客觀和主觀的統(tǒng)一。嚴(yán)重社會危害性是犯罪行為的客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一,并根據(jù)其客觀危害與主觀惡性的大小確定其社會危害性的大小。②參見韓永初:《犯罪本質(zhì)論——一種重新解說的社會危害性理論》,載《法制與社會發(fā)展》2004 年第6 期,第91 頁。(3)它是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。社會危險性的立法“形式”除了刑法分則的犯罪類別、罪名、罪狀外,還有總則關(guān)于主觀罪過、責(zé)任能力、犯罪形態(tài)等的規(guī)定,它們都是社會危害性有無及大小的載體,共同反映和體現(xiàn)犯罪行為對刑法所保護社會關(guān)系侵害的實質(zhì)內(nèi)容。③參見楊清:《犯罪的本質(zhì)特征不是應(yīng)受刑罰懲罰性》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1986 年第3 期,第27 頁。(4)它是整體與個體的統(tǒng)一。嚴(yán)重社會危害性是從國家、社會全局角度判斷的危害,而不是從局部、個體角度判斷的危害。如正當(dāng)防衛(wèi),僅從局部、個體看,不法侵害人本人或其親屬可能認(rèn)為防衛(wèi)行為對其造成的損害是有害的,但從國家、社會全局看,它是對國家、社會有益和值得肯定與鼓勵的行為。④參見陸詩忠:《對我國犯罪本質(zhì)理論的思考》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010 年第6 期,第32 頁。我國《刑法》第1 條關(guān)于“懲罰犯罪,保護人民”立法目的規(guī)定,就是這個整體與個體關(guān)系的體現(xiàn)。

2.犯罪成立的法定規(guī)范條件:行為具有刑事違法性

這是從犯罪的規(guī)范屬性維度所確立的犯罪成立規(guī)范條件,是對犯罪成立條件及其各要件要素的法定要求,是罪刑法定原則的要求和體現(xiàn)。所謂刑事違法性,是指犯罪行為的設(shè)立及其成立犯罪的條件都必須有相應(yīng)刑法規(guī)定的要求。這里的“刑法規(guī)定”,既包括刑法典的各方面規(guī)定,也包括單行刑法和可以作為裁判規(guī)范的附屬刑法規(guī)定,如《監(jiān)察法》《刑事訴訟法》《行政處罰法》等關(guān)于刑期折抵的規(guī)定。據(jù)此,行為具有嚴(yán)重社會危害性并非就成立犯罪,還必須有刑事違法性。否則,依罪刑法定原則,不能將其作為犯罪處理。

刑事違法性在立法上有狹義、中義和廣義上的表現(xiàn)。狹義上的表現(xiàn)為,通過立法程序設(shè)置為刑法分則性規(guī)范⑤這里的刑法分則性規(guī)范,既包括刑法典分則規(guī)定,也包括單行刑法和可以作為裁判規(guī)范的附屬刑法的分則性規(guī)定。的罪名,并配有相應(yīng)的罪狀。中義上的表現(xiàn)為,具備犯罪構(gòu)成及其要件要素對應(yīng)的法律規(guī)定,包括刑法典分則、單行刑法和附屬刑法關(guān)于抽象個罪的罪狀及個罪、類罪犯罪客體的規(guī)定,以及刑法總則關(guān)于犯罪客體(《刑法》第2 條、第13 條的規(guī)定中有涉及)、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面等的規(guī)定,關(guān)于單個主體、單個行為和既遂狀態(tài)的基本犯罪形態(tài)規(guī)定,關(guān)于多個主體(共同犯罪形態(tài))、多個行為(罪數(shù)形態(tài))和沒有既遂(未完成形態(tài))的修正犯罪形態(tài)規(guī)定。廣義上的表現(xiàn)為,具備個案犯罪成立條件及其要件要素對應(yīng)的全部法律規(guī)定,既包括以上狹義、中義上的法律規(guī)定,也包括關(guān)于刑法目的、任務(wù)、基本原則、適用范圍、犯罪定義等非傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成意義上的法律規(guī)定,以及包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、不可抗力等排除犯罪性的規(guī)定。其中,《刑法》第13 條關(guān)于犯罪三個基本特征與基本成立條件的規(guī)定,是統(tǒng)攬某個具體犯罪成立所需全部刑法規(guī)范的總體和基本要求,給所有犯罪的認(rèn)定提出了規(guī)范評價的基本要求,提供了定罪法律適用的基礎(chǔ)框架。因此,為避免三個基本特征間出現(xiàn)邏輯沖突,基于嚴(yán)重社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性也是刑法的立法規(guī)定(第13 條),從而作為犯罪基本特征的刑事違法性,應(yīng)是中義上的。

3.犯罪成立的可罰門檻條件:行為具有應(yīng)受刑罰處罰性

這是從犯罪的制裁屬性維度所確立的犯罪成立可罰門檻條件,是為犯罪設(shè)置一道高于行政違法、民事侵權(quán)等制裁的程度性要求門檻,是刑法謙抑精神或不得已原則的要求和體現(xiàn)。所謂應(yīng)受刑罰處罰性,是指行為成立犯罪應(yīng)達(dá)到的值得刑罰這種最嚴(yán)厲法律制裁措施懲罰的程度。它不是嚴(yán)重社會危害性和刑事違法性派生出來的附屬法律后果①理論通說認(rèn)為,應(yīng)受刑罰處罰性是其他兩個基本特征派生來的。參見李居全:《犯罪概念論》,中國社會科學(xué)出版社2000 年版,第140 頁;陳興良:《刑法適用總論》(上卷)(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第86 頁。,而是某個具體犯罪成立所不可或缺的必要條件。一方面,違反刑法分則關(guān)于某個具體犯罪規(guī)定的有害行為并不一定是犯罪?；凇缎谭ā返?3 條的規(guī)定,可能因為“情節(jié)顯著輕微危害不大”而不應(yīng)受刑罰處罰而不認(rèn)為是犯罪。另一方面,應(yīng)不應(yīng)受刑罰懲罰,需依據(jù)立法關(guān)于不應(yīng)受刑罰懲罰的規(guī)定,在寬嚴(yán)相濟刑事政策指引下,才能作出犯罪是否成立的評價,并非嚴(yán)重社會危害性和刑事違法性派生出來的當(dāng)然結(jié)果。這個條件的立法設(shè)置,一方面,是為了使犯罪的行為與刑罰這種最嚴(yán)厲法律制裁措施相匹配,并為道德、紀(jì)律、民事、經(jīng)濟、行政等調(diào)整手段留足必要空間,以體現(xiàn)刑法的補充性和保障性;另一方面,有利于實現(xiàn)刑法治理的現(xiàn)代化,讓刑法只做其該做和能做的事,以確立刑法在社會治理和國家治理中的應(yīng)有位置與功能。

事實上,是否“應(yīng)受刑罰處罰”,在我國刑法立法中是有相應(yīng)法律規(guī)定的。通常包括:《刑法》第13 條關(guān)于“但書”的規(guī)定;第6 條至第12 條關(guān)于空間和時間效力的規(guī)定;第20 條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和第21 條關(guān)于緊急避險的規(guī)定;第87 條至第89 條關(guān)于追訴時效的規(guī)定;其他法律的正當(dāng)行為規(guī)定。例如,行政法關(guān)于正當(dāng)職務(wù)行為的規(guī)定、民法關(guān)于正當(dāng)?shù)谋缓θ顺兄Z行為的規(guī)定、其他法關(guān)于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的規(guī)定等。根據(jù)這些規(guī)定,雖然行為符合四要件犯罪構(gòu)成,但因它們屬于情節(jié)顯著輕微危害不大,或不在刑法的空間或時間效力范圍之內(nèi),或?qū)儆谛谭ㄉ系恼?dāng)行為,或超過追訴時效,或被害人沒有告訴,或?qū)儆谄渌傻恼?dāng)行為,而不應(yīng)受刑罰處罰。

(二)四要件的犯罪構(gòu)成與犯罪成立體系

從刑法學(xué)科發(fā)展史來看,“犯罪構(gòu)成”與“犯罪成立”是兩個不同背景下的相關(guān)概念。我們通常所說的“犯罪構(gòu)成”理論來自大陸法系,但其用語不叫“犯罪構(gòu)成”,而叫“犯罪成立”。如大陸法系刑法理論的三階層犯罪論,即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性,其實說的是“犯罪成立”,而不是“犯罪構(gòu)成”。如此犯罪成立理論,最早源于中世紀(jì)意大利的訴訟程序,18 世紀(jì)傳到德國,在訴訟法意義上被采用。在實體法中用作犯罪成立條件的,是德國刑法學(xué)家費爾巴哈,其于19 世紀(jì)初提出將犯罪構(gòu)成作為各個行為或事實的諸要件的總和,以及刑罰適用的前提條件。20 世紀(jì)初,德國刑法學(xué)者貝林格首次提出將“構(gòu)成要件符合性”作為犯罪成立的第一要件,并提出犯罪成立還必須同時具備違法性及有責(zé)性要件。20 世紀(jì)20 年代,德國刑法學(xué)者梅茨格爾又將其作廣義和狹義之劃分,其中,狹義的構(gòu)成要件僅指構(gòu)成要件符合性,不包含故意與過失;廣義的構(gòu)成要件是指成立犯罪的一切條件,既包括構(gòu)成要件的符合性要件,也包括違法性和有責(zé)性要件。20 世紀(jì)30 年代,德國的毛拉赫、韋爾策爾和日本的木村龜二等刑法學(xué)者,又以目的行為論為基礎(chǔ),提出了主張將故意與過失作為行為的主觀要素納入構(gòu)成要件之內(nèi)的新犯罪構(gòu)成要件理論。以上情形意味著,以德國、日本為代表的近現(xiàn)代刑法理論上并無“犯罪構(gòu)成”的概念。①參見張明楷:《刑法學(xué)》(上)(第6 版),法律出版社2021 年版,第127 頁。作為其犯罪構(gòu)成理論的核心概念“Tatbestand”的含義,只是“構(gòu)成要件符合性”要件,只是廣義“犯罪成立”(通常稱為“犯罪論”)的第一個成立要件。②參見肖中華:《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》,中國人民大學(xué)1999 年博士學(xué)位論文,第13 頁。

“犯罪構(gòu)成”作為相當(dāng)于德、日刑法理論中“犯罪的成立”的概念。刑法學(xué)家A.H.特拉依寧教授于1925 年在《蘇俄刑法教科書》(分則)中強調(diào):“有一條基本原則始終是不可動搖的,即行為只有符合分則罪狀規(guī)定的犯罪構(gòu)成才能受到刑事懲罰。”③[蘇聯(lián)]A.A.皮昂特科夫斯基等編著:《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》,曹子丹等譯,法律出版社1984 年版,第39-40 頁。而刑法學(xué)家A.A.皮昂特科夫斯基具體提出犯罪的基本條件為“一定的犯罪主體”“一定的犯罪客體”“犯罪主體行為主觀方面的一定特征”“犯罪主體行為客觀方面的一定特征”。④[蘇聯(lián)]A.A.皮昂特科夫斯基等編著:《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》,曹子丹等譯,法律出版社1984 年版,第40 頁。特拉伊寧教授在其1946 年出版的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》中,將犯罪構(gòu)成界定為“蘇維埃法律認(rèn)為決定具體的、危害社會主義國家的作為(或不作為)為犯罪的一切客觀要件和主觀要件(因素)的總和”⑤參見[蘇聯(lián)]A.H.特拉伊寧:《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》,王作富譯,中國人民大學(xué)出版社1958 年版,第48-49 頁。。

我國刑法的犯罪構(gòu)成理論,是在批判和擺脫大陸法系國家刑法犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。一方面,這個理論經(jīng)由高銘暄教授等老一輩刑法學(xué)家們內(nèi)化到1979 年《刑法》中,成為我國刑法上犯罪認(rèn)定的基本條件與標(biāo)準(zhǔn),使其從理論變?yōu)榱⒎ㄉ系囊?guī)范評價體系。其中,這個直接從國外刑法理論與立法上承繼而來的理論和規(guī)范評價體系,雖然或多或少受到了大陸法系刑法理論的影響,但因其具體依托的制度基礎(chǔ)、法律制度體系及其運行機理不同,而與大陸法系犯罪構(gòu)成論有著不同的構(gòu)成要件設(shè)置。其中,專門設(shè)置了體現(xiàn)侵害社會整體利益的犯罪客體的犯罪認(rèn)定實質(zhì)性要件,并與其他形式性構(gòu)成要件形成“你中有我、我中有你”的有機整體,從而能更好地符合了哲學(xué)上形式與實質(zhì)有機統(tǒng)一的內(nèi)在關(guān)系原理,以及更加具有犯罪評價的科學(xué)性和實用性。如對于甲男故意向乙女投毒的行為,若在犯罪客體上只是為了報復(fù)而侵犯乙女的生命權(quán)或健康權(quán),則成立的是故意殺人罪或故意傷害罪;若在犯罪客體上是為了劫財而同時侵犯了乙女的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),則成立的是搶劫罪;若在犯罪客體上為了奸淫而同時侵犯乙女的生命健康權(quán)和性的不可侵犯權(quán),則成立的是強奸罪;若在犯罪客體上危害了公共安全,則成立的是投放危險物質(zhì)罪。顯然,不進行如此與其他要件關(guān)聯(lián)的犯罪客體考察,難以作出以上清晰且準(zhǔn)確的定罪。由此可見,我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論與規(guī)范評價體系,是由我國本土化現(xiàn)行刑法立法及其所依托的制度基礎(chǔ)和馬克思主義原理等所生成,既難以直接拿德國、日本的犯罪論體系替換,也不可離開我國本土化立法實際及其制度基礎(chǔ)等來另行構(gòu)建。

另一方面,我國刑法學(xué)意義上的犯罪構(gòu)成自始在立法上與犯罪成立不是等同的概念。從我國刑法立法來看,與犯罪構(gòu)成的概念及其評價體系不同的是,犯罪成立的概念及其評價體系來自《刑法》第13 條關(guān)于犯罪的定義。據(jù)《刑法》第13 條所規(guī)定的犯罪定義,犯罪成立的基本條件不僅有嚴(yán)重社會危害性和刑事違法性,而且還要具備應(yīng)受刑罰處罰性。我國四要件的犯罪構(gòu)成,實際上只對應(yīng)了部分法律規(guī)定上的刑事違法性,并未對應(yīng)犯罪成立的完全規(guī)范體系,只是犯罪成立的必要而非充分條件。1986 年我國首起“安樂死案”①被告人王某成(被害者夏某之子)、主治醫(yī)生蒲某,于1986 年6 月的某一天,因要求或受要求開處方將非超量復(fù)方冬眠靈給患有肝腹水和疼痛難忍的被害人夏某施行“安樂死”,被公訴機關(guān)以故意殺人罪提起公訴。1991 年4 月,人民法院一審判決以“情節(jié)顯著輕微危害不大,不構(gòu)成犯罪”宣告蒲某、王某成二人無罪。人民檢察院對此提起抗訴,人民法院于1992 年3 月二審裁定駁回抗訴,維持原判。的控審分歧與結(jié)果,就充分地表明了它們并非完全對應(yīng)關(guān)系。這具體表現(xiàn)為公訴機關(guān)基于四要件犯罪構(gòu)成指控主治醫(yī)生等構(gòu)成故意殺人罪,而人民法院按《刑法》關(guān)于犯罪的定義中“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定宣告無罪。因此,犯罪成立的法律適用,不僅要適用四要件犯罪構(gòu)成所對應(yīng)的法律規(guī)定,而且還要適用犯罪定義所對應(yīng)的其他法律規(guī)定。否則,定罪就會因法律適用不完整而出現(xiàn)分歧爭議甚至冤假錯案。因此,理論上的通說認(rèn)為,犯罪定義是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ),犯罪構(gòu)成是犯罪定義的具體化。犯罪定義回答的是什么是犯罪和犯罪有哪些基本屬性,犯罪構(gòu)成則進一步回答犯罪是怎樣成立的,以及成立需要具備哪些法定條件;犯罪定義是從總體上劃清罪與非罪的界限,而犯罪構(gòu)成則是分清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)。②參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第10 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版,第47 頁;《刑法學(xué)》編寫組:《刑法學(xué)》(上冊·總論),高等教育出版社2019 年版,第93 頁。其實,這些觀點都只是理想狀態(tài)下犯罪構(gòu)成與犯罪定義之間的關(guān)系,并不符合我國刑法立法實際。

綜上,完全可以說犯罪成立與犯罪構(gòu)成在理論和立法上從來不是相同的概念。我們在理論上將它們混同并簡單地與在大陸法系刑法理論上“犯罪成立”概念及其理論體系進行比較研究,其實并不是一個對等的研究?；谖覈谭⒎▽嶋H,這個對比研究應(yīng)該是將其與我國基于犯罪定義的犯罪成立評價體系結(jié)合而展開,從而真正發(fā)現(xiàn)我國犯罪成立評價體系的不足與如何借鑒大陸法系刑法學(xué)中階層論等的精髓。同時,鑒于長期形成的理論、立法和司法定型,我國宜同時使用犯罪成立和犯罪構(gòu)成的概念與評價體系。其中,犯罪構(gòu)成仍為四要件體系構(gòu)架,為犯罪成立評價體系中的基礎(chǔ)性評價體系;犯罪成立評價體系按照《刑法》第13 條關(guān)于犯罪的三個基本特征規(guī)定構(gòu)架,包括作為入罪門檻的嚴(yán)重社會危害性方面、作為四要件規(guī)范體系的刑事違法性方面和作為可罰門檻的應(yīng)受刑罰處罰性方面的刑法規(guī)范。在定罪實踐中,既要做“犯罪構(gòu)成”的部分法律評價體系梳理,又要做“犯罪成立評價體系”的完整規(guī)范體系評價。

四、犯罪成立評價體系的本土化構(gòu)建基石

基于哲學(xué)上的系統(tǒng)論原理以及犯罪本質(zhì)與本質(zhì)特征的內(nèi)在關(guān)系,規(guī)范意義上的犯罪成立評價體系一定是相應(yīng)本土化刑法規(guī)范的有機整體。同時,為了使犯罪成立評價體系聚焦于犯罪本質(zhì),這意味著這個有機整體一定是以本國刑法意義上的犯罪本質(zhì)特征為基石進行構(gòu)建。否則,所構(gòu)建的犯罪成立評價體系,不僅無從揭示本國刑法立法意義上的犯罪本質(zhì),而且也難以聚焦于某個犯罪定罪所需的刑法立法規(guī)定,進而出現(xiàn)刑行、刑民交叉案件的處理困境與爭論不休。

(一)犯罪成立規(guī)范評價體系與犯罪本質(zhì)特征

在我國刑法理論上,對于何為犯罪的本質(zhì)特征,存在很大的爭議。理論上的通說認(rèn)為,嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。但是,這種理解一方面沒有契合本質(zhì)特征與本質(zhì)的關(guān)系原理;另一方面,也無法據(jù)此將犯罪與不道德行為、一般違法行為相區(qū)分。畢竟,有嚴(yán)重社會危害性的行為還不一定是犯罪,如入刑前與入刑后的醉駕等。某個成立犯罪的行為,只有同時具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性,才具有犯罪的嚴(yán)重社會危害性。其實,基于本質(zhì)與本質(zhì)特征間關(guān)系原理及犯罪定義三個基本特征的內(nèi)在關(guān)系,犯罪的本質(zhì)特征不可能是犯罪三個基本特征中的一個,而應(yīng)是這三個基本特征的有機體。①這個基本特征的“有機體”并非三個基本特征同時為犯罪的本質(zhì)特征。

1.犯罪的本質(zhì)特征須能揭示犯罪的本質(zhì)并具有區(qū)分一事物與他事物的功能

從哲學(xué)上看,本質(zhì)與本質(zhì)特征是既相互關(guān)聯(lián)又不同的兩個概念。本質(zhì)是決定和表明是本事物而不是他事物的內(nèi)在屬性,本質(zhì)特征是能夠揭示和外化事物本質(zhì)的外在現(xiàn)象,二者不可分割并互為表里,共同決定和表明著是本事物而不是他事物。②參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》(第7 版),商務(wù)印書館2016 年版,第63、1282 頁。本質(zhì)特征與本質(zhì)的如此關(guān)系原理意味著,一方面,若外化事物本質(zhì)的外在現(xiàn)象不止一個或有多個方面,則本質(zhì)特征也就不可能是其中一個現(xiàn)象或一個方面;另一方面,本質(zhì)特征需具有將本事物與他事物區(qū)分開來的功能。顯然,犯罪三個基本特征中的任何一個特征,都不能單獨揭示犯罪的本質(zhì),都不單獨具有區(qū)分罪與非罪的功能。因此,脫離刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的嚴(yán)重社會危害性,不可能單獨為犯罪的本質(zhì)特征。一方面,犯罪社會危害性的具體內(nèi)容,不是泛泛的、毫無根據(jù)的、僅憑情緒與感覺的危害,而是必須在刑法框架內(nèi),借助刑事違法性來具體認(rèn)定其客觀危害與主觀惡性;另一方面,犯罪社會危害性的程度,也不是任意的、缺乏尺度與標(biāo)準(zhǔn)的,而是借助應(yīng)受刑罰處罰性來實現(xiàn)程度判斷的。理論上主張以“最能反映本質(zhì)的外部聯(lián)系”為本質(zhì)特征的觀點,因單個方面無法形成“外部聯(lián)系”和不可能與本質(zhì)互為表里,而決定了犯罪三個基本特征中不存在“最能反映本質(zhì)的外部聯(lián)系”的某個基本特征來作為本質(zhì)特征。

2.犯罪的任何一個特征都需借助其他兩個特征才能予以認(rèn)定

這是由犯罪三個基本特征的“你中有我、我中有你”有機體屬性決定的。對于社會危害性特征,因其并非犯罪所特有,而只有同時考查是否具有刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性,才能確定是否是犯罪成立所需的“嚴(yán)重”社會危害性。對于刑事違法性特征認(rèn)定,不僅以行為具有嚴(yán)重社會危害性為前提,而且只有在考查個案情節(jié)應(yīng)受刑罰懲罰情形時,才可以認(rèn)定為犯罪成立評價體系的刑事違法性;對于應(yīng)受刑罰處罰性特征,一定是同時具有嚴(yán)重社會危害性和刑事違法性,或必須是以犯罪的其他兩個基本特征為基礎(chǔ)和前提,才能予以確認(rèn)和成立犯罪的基本特征。這意味著,犯罪的任何一個特征都不是孤立地存在的,都存在于犯罪本質(zhì)所外化和統(tǒng)領(lǐng)的犯罪三個基本特征有機體中。據(jù)此,理論上各犯罪本質(zhì)特征觀點也都需融合了其他兩個特征才能讓其觀點自圓其說。例如,在以“嚴(yán)重社會危害性”為犯罪本質(zhì)特征的觀點中,只有將其社會危害性的所謂“嚴(yán)重”默認(rèn)為是“刑事違法性”“應(yīng)受刑罰處罰性”,才使得嚴(yán)重社會危害性具有本質(zhì)特征的功能。③參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1991 年版,第21-22 頁;韓永初:《犯罪本質(zhì)論——一種重新解說的社會危害性理論》,載《法制與社會發(fā)展》2004 年第6 期,第86-87 頁。在以“刑事違法性”為犯罪本質(zhì)特征的觀點中,只有同時具有了“嚴(yán)重社會危害性”“應(yīng)受刑罰處罰性”,才能使得“刑事違法性”具有本質(zhì)特征的功能。①參見黎宏:《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》,載《法學(xué)評論》2002 年第4 期,第14-15 頁。在以“應(yīng)受刑罰處罰性”為犯罪本質(zhì)特征的觀點中,也只有融合了“嚴(yán)重社會危害性”“刑事違法性”,才使得“應(yīng)受刑罰處罰性”具有本質(zhì)特征的功能。②參見陳忠林:《應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1986 年第2 期,第19 頁。因此,理論上各犯罪本質(zhì)特征觀點,與其說是在論證某個基本特征,不如說是在論證以犯罪三個基本特征的有機體為犯罪的本質(zhì)特征,犯罪的本質(zhì)特征不可能是三個基本特征中的一個。

(二)犯罪本質(zhì)特征與犯罪成立體系的整體性

既然犯罪的本質(zhì)特征只能是基于本質(zhì)與本質(zhì)特征間關(guān)系原理及犯罪三個基本特征的有機體,那么,作為具體揭示犯罪本質(zhì)和認(rèn)定具體犯罪的犯罪成立評價體系,就不可能孤立地存在和發(fā)揮評價功能,其構(gòu)成犯罪所必須具備的各要件一定是一個相互關(guān)聯(lián)、相互支持的有機整體。③在作為漢語名詞的詞義上,“構(gòu)成”是指結(jié)構(gòu),即各個組成部分的搭配和排列。法律意義上,作為外來語的犯罪構(gòu)成(constitution of a crime),其翻譯的漢語語義應(yīng)是指刑法規(guī)定的,決定某一行為構(gòu)成犯罪所必須具備的各要件的有機整體。參見《現(xiàn)代漢語詞典》,商務(wù)印書館2019 年版,第462、666 頁。一方面,它要求在數(shù)量上,犯罪構(gòu)成或犯罪成立評價體系不是只由單個主觀或客觀要件構(gòu)成,需包含一系列要件。如四要件犯罪構(gòu)成包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面,三階層犯罪構(gòu)成包括構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。這些要件,在數(shù)量上以滿足犯罪構(gòu)成體系化評價的各方面需要為限。另一方面,它要求在構(gòu)造上,犯罪構(gòu)成或犯罪成立評價體系是形式與實質(zhì)的有機整體,不是幾個要件的簡單相加。例如,對甲故意射殺乙的行為,若不基于形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一評價,就難以作出確定性判斷。這既可認(rèn)定為故意殺人罪,也可能因是正當(dāng)防衛(wèi)、依法現(xiàn)場擊斃、依法執(zhí)行槍決等而不構(gòu)成犯罪,還可能因犯罪客體原因而成立危害公共安全的犯罪或搶劫罪或綁架罪等。將犯罪構(gòu)成理解為構(gòu)成要件的“有機整體”而非“總和”,也就是基于形式與實質(zhì)的有機整體性,將其中每個要件放在犯罪構(gòu)成體系中結(jié)合其他要件予以分析判斷,就可以很好地作出確定性的分析判斷。例如,考查合同制民警是否為玩忽職守罪的犯罪主體,就需要同時考查行為人實施的行為(犯罪客觀方面),是否是在依法依規(guī)履行國家機關(guān)工作人員的職權(quán)職責(zé)(犯罪客觀方面),是否侵害了國家機關(guān)的正常管理秩序(犯罪客體),是否是基于犯罪故意或過失實施(犯罪主觀方面),就可以確定性判斷出,合同制民警雖然不具有國家機關(guān)工作人員身份,但其在依法依規(guī)履行了國家機關(guān)工作人員職權(quán)職責(zé)中,故意或過失實施的玩忽職守行為,侵害了國家機關(guān)的正常管理秩序,是玩忽職守罪的犯罪主體。

犯罪成立規(guī)范評價體系各要件的有機整體性,決定了犯罪構(gòu)成要件是不存在排列和認(rèn)定順序的。雖然犯罪構(gòu)成要件是相對獨立地存在,但它們間的關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)并成為有機整體的。④參見李永升主編:《刑法總論》(第2 版),法律出版社2016 年版,第89-91 頁。這主要表現(xiàn)在它們在內(nèi)涵上所有的犯罪構(gòu)成要件都是“你中有我、我中有你”,否則就不能稱之為評價體系中的“要件”。雖然它們確實是相對獨立地存在,但在系統(tǒng)論上它們又不可能是脫離其他要件而孤立地存在和發(fā)揮相應(yīng)功能的。這正如動力系統(tǒng)的零部件,在這個零部件離開動力系統(tǒng)、離開動力系統(tǒng)中其他零部件的關(guān)聯(lián)與支持時,不可能具有這個動力系統(tǒng)的“要件”功能。對于三階層的構(gòu)成要件,在離開違法性和有責(zé)性的情況下,其符合性(該當(dāng)性)只是符合了關(guān)于犯罪成立的部分法律規(guī)定,而不是符合評價該罪成立的規(guī)范評價體系的全部,不可能真正具有犯罪構(gòu)成的“要件”功能;同樣,在不相對或關(guān)聯(lián)符合性或違法性或有責(zé)性的情況下,談何諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、責(zé)任能力、期待可能性等的評價?①違法性、有責(zé)性的存在與評價,需以構(gòu)成要件的該當(dāng)性為前提與相對物。對于四要件的構(gòu)成要件,其中的任何一個要件的界定與認(rèn)定,在客觀上都無法不關(guān)聯(lián)其他要件而獨立地存在并發(fā)揮評價功能。只有是“你中有我、我中有你”才能相應(yīng)確定是這個體系中的要件,包括:只有是刑法所保護而為犯罪主體的犯罪行為所故意或過失侵犯的社會關(guān)系,才是“犯罪客體”;只有是刑法規(guī)定的,犯罪主體在故意或過失支配下針對犯罪對象所實施,并侵犯刑法所保護的相應(yīng)社會關(guān)系的危害行為及其危害結(jié)果等客觀外在表現(xiàn)才是“犯罪客觀方面”;只有是刑法規(guī)定的,故意或過失實施了危害社會的行為、侵害了刑法所保護的社會關(guān)系和具有刑事責(zé)任能力的自然人或單位,才是“犯罪主體”;只有是刑法規(guī)定的,行為主體對自己行為及其所造成的危害結(jié)果(包括所侵害的社會關(guān)系)所持的心理態(tài)度,才是“犯罪主觀方面”。因此,犯罪構(gòu)成要件在用于犯罪認(rèn)定與評價時,由于其是有機整體而不存在排列順序和先評價、認(rèn)定哪個要件的問題。所有犯罪構(gòu)成要件在用于規(guī)范評價時,雖然可以單獨考查(作為要件的存在),但在發(fā)揮作用時一定是以“有機整體”的形式出現(xiàn)的。

相反,強調(diào)犯罪構(gòu)成要件的順序性必然帶來實務(wù)上的悖論與理論上的爭論不休。之所以如此,這是因為以上理論觀點違背哲學(xué)上的系統(tǒng)論原理,以及由此決定的犯罪構(gòu)成或犯罪成立評價體系的整體性特征。如大陸法系的三階層犯罪論體系的所謂階層遞進式判斷與認(rèn)定,包括主張的“客觀判斷先于主觀判斷”“形式判斷先于實質(zhì)判斷”“類型判斷先于個別判斷”的順序判斷與認(rèn)定原則②參見陳興良:《教義刑法學(xué)》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2017 年版,第140-152 頁。,都是違背馬克思主義哲學(xué)關(guān)于客觀與主觀的有機統(tǒng)一、形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一和類型與個別相輔相成等原理與常識的。在實務(wù)中,不可能“先來考察有沒有殺人行為,有了殺人行為以后再來考慮有沒有殺人故意”,畢竟離開“殺人故意”是無法判斷這個行為是不是刑法意義上的“殺人”行為。諸如此類的觀點,其實是對犯罪構(gòu)成要件內(nèi)在關(guān)系的盲人摸象式認(rèn)知,都是片面的。無論是哪種犯罪構(gòu)成理論,其犯罪構(gòu)成要件都是不存在排列和認(rèn)定順序的。

五、犯罪成立評價體系的本土化層級應(yīng)用

犯罪成立評價體系的本土化規(guī)范構(gòu)建,旨在如何依據(jù)本國刑法立法規(guī)定正確地定罪,如何科學(xué)、規(guī)范、全面地適用本國刑法關(guān)于某個犯罪的所有相應(yīng)法律規(guī)定。其中,如何基于這個本土化規(guī)范體系,構(gòu)建和適用科學(xué)合理的定罪方法,是犯罪成立評價體系的本土化實踐應(yīng)用的集中體現(xiàn)。筆者認(rèn)為,這個定罪方法包括規(guī)范系統(tǒng)適用法、要件一體分析法和結(jié)果綜合考量法,它們分別從定罪如何基于本土化要求適用本國刑法條文規(guī)定、定罪如何基于系統(tǒng)論原理處理構(gòu)成要件關(guān)系、定罪如何基于刑法的目的、任務(wù)、原則進行總體考量三個維度,分層級共同為既合法又合理的定罪提供切合本土的方法保障。

(一)犯罪成立評價體系的規(guī)范系統(tǒng)適用

所謂規(guī)范系統(tǒng)適用,是指定罪要體系化地適用本國刑法所有相關(guān)規(guī)范的定罪方法。這是定罪中第一個層次的方法。它要求定罪在法律適用上,必須基于個案事實適用犯罪成立的本國所有相關(guān)規(guī)定,形成個案犯罪認(rèn)定的規(guī)范體系,并基于刑法的目的、任務(wù)、原則等,予以體系化考查與認(rèn)定。定罪在法律適用上之所以要采用規(guī)范系統(tǒng)適用法,是因為刑法關(guān)于犯罪成立條件所對應(yīng)的法律規(guī)定,本就是一個基于刑法的目的、任務(wù)、原則等的有機體系。只是在刑法的理論與實踐中,這個定罪的法律適用方法而沒有獲得共識性認(rèn)知。例如,傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為,刑法分則與刑法總則是“特殊與一般、具體與抽象”的關(guān)系。其中,刑法總則是“對犯罪、刑事責(zé)任和刑罰作出一般性規(guī)定”,刑法分則是“對各類、各種犯罪的構(gòu)成要件、刑事責(zé)任和刑罰作出具體規(guī)定”。刑法總則指導(dǎo)刑法分則,刑法分則是刑法總則的具體化。①參見高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》(第10 版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版,第312-313 頁。這意味著刑法分則關(guān)于某個犯罪的罪狀規(guī)定,可以獨立評價一個行為在刑法上是否是犯罪或構(gòu)成何種犯罪。顯然,按如此認(rèn)知進行定罪的法律適用,是不完整的法律適用,必定帶來定罪的法律適用片面甚至錯誤。

事實上,刑法分則關(guān)于犯罪成立條件的規(guī)定(罪狀),并不是一個完整的定罪法律規(guī)范,不具有獨立評價一個行為是什么的功能。從我國刑法的規(guī)定來看,刑法分則實際上并不是總則內(nèi)容的具體化,與總則的關(guān)系實際上只是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。其中,刑法分則關(guān)于罪名條文規(guī)定的“罪狀”,只是該罪成立的特別規(guī)定。這個規(guī)定需要放在符合總則與分則內(nèi)在關(guān)系的規(guī)范體系中,根據(jù)個案情況接受總則規(guī)定的補充、限制甚至修正,才能用以定罪評價。例如,《刑法》第232 條關(guān)于故意殺人罪的定罪規(guī)定,只有“故意殺人的”“(故意殺人)情節(jié)較輕的”的部分要件,無法據(jù)此作出故意殺人罪的定性認(rèn)定?；趥€案的犯罪成立評價體系,要對行為作出故意殺人罪的認(rèn)定,至少還要同時考查,是否符合《刑法》第17 條至第18 條規(guī)定的犯罪主體要求(補充),是否是第20 條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)(補充),是否是第25 條規(guī)定的共同犯罪(修正),是否是第114 條和第115 條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪(補充),是否是基于綁架、強奸、搶劫等故意實施的殺人行為(補充),是否要基于案件的情節(jié)評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大”不認(rèn)為是犯罪(限制)。這說明,任何案件的定罪法律適用,都必須基于具體案件的事實,適用刑法總則和分則的所有相關(guān)刑法規(guī)定。②參見石經(jīng)海:《故意傷害“輕傷與否”定性共識的刑法質(zhì)疑——以刑法總分則關(guān)系下的完整法律適用為視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3 期,第116 頁。

(二)犯罪成立評價體系的要件一體分析

所謂要件一體分析,又稱要件整體認(rèn)知,是指定罪時對犯罪成立評價體系的各構(gòu)成要件一體分析或整體認(rèn)知的定罪方法。這是定罪中第二個層次的方法。它要求,某個犯罪成立規(guī)范評價體系的各要件要素,應(yīng)置于個案犯罪的本國規(guī)范評價體系中,作基于犯罪本質(zhì)的有機整體評價,不可割裂與其他要件要素的相互關(guān)系而予以孤立評價。要件一體分析法的定罪機理,源于犯罪成立評價體系的整體性特質(zhì)。其核心要義在于,雖然各要件要素是相對獨立的存在,但在用于定罪評價時,必須將其置于個案犯罪的規(guī)范評價體系中,予以“一體分析”或“整體認(rèn)知”,以避免盲人摸象式法律適用。

其實,實踐中違背要件一體分析法的“盲人摸象式”法律適用很是多見。例如,實踐中對情節(jié)惡劣的故意輕微傷案,要么不認(rèn)定為犯罪,要么錯誤地認(rèn)定為尋釁滋事罪。根據(jù)《刑法》第234 條第1款的規(guī)定,作為故意傷害罪基本犯的“傷害”,當(dāng)然包括“輕微傷”。其是否成立犯罪或成立何種犯罪,不是“輕微傷”自身而是相應(yīng)犯罪成立的評價體系決定的。在通常情況下,其屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”,不認(rèn)為是犯罪。但在案件不能評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大”時,如輕微傷是為了報復(fù)而以雇兇、使用了致死傷性武器、器具、物品等手段所致,這個“輕微傷”,就不僅因為是行為人在傷害故意支配下所實施,并侵害他人健康權(quán),而完全符合了故意傷害罪的四個構(gòu)成要件,而且因為是情節(jié)惡劣,不能評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大”,而完全符合了犯罪定義的三個基本條件,應(yīng)以故意傷害罪定性。相反,對這個“輕微傷”不作要件一體分析,就會出現(xiàn)將“輕微傷”認(rèn)定為尋釁滋事罪的悖論。雖然尋釁滋事罪的行為方式中也包括輕微傷,但二罪在主觀故意內(nèi)容、犯罪客體等的犯罪成立規(guī)范評價體系上完全不同,不能因為將其認(rèn)定為故意傷害罪有困惑,而當(dāng)然地將其認(rèn)定為尋釁滋事罪。否則,就出現(xiàn)二罪的區(qū)別只在于是“輕傷”還是“輕微傷”上的悖論。①參見石經(jīng)海:《故意傷害“輕傷與否”定性共識的刑法質(zhì)疑——以刑法總分則關(guān)系下的完整法律適用為視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3 期,第114頁。因此,為避免盲人摸象式的法律適用,在定罪中應(yīng)當(dāng)堅持要件一體分析法,不可孤立地依據(jù)某個要件得出定罪結(jié)論。

使用要件一體分析法,也可以有效避免行為犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯的定罪誤區(qū)。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為,行為犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯,只要實施了刑法分則罪名規(guī)定的行為、達(dá)到了規(guī)定的數(shù)額、產(chǎn)生了規(guī)定的結(jié)果,就已成立犯罪且是犯罪既遂。其實,一方面,以上犯罪形態(tài)在我國刑法中并不真正存在。與域外大陸法系刑法關(guān)于犯罪“只定性不定量”立法不同的是,我國《刑法》第13 條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”規(guī)定,使得所有的犯罪都是“情節(jié)犯”;另一方面,以上“行為”“數(shù)額”“結(jié)果”,都只是這些犯罪成立中的一個客觀方面要件要素,不是犯罪成立的全部要件要素。在定罪評價時,既不可盲人摸象地?fù)?jù)此認(rèn)定為犯罪,也不可將它們脫離犯罪的規(guī)范評價體系孤立地予以分析評價,只有堅持各要件的“一體分析”或“整體認(rèn)知”,才能得出正確的定罪結(jié)論。

(三)犯罪成立評價體系的結(jié)果綜合考量

所謂結(jié)果綜合考量,是指對定罪的法律適用和結(jié)果根據(jù)法律效果、政治效果、社會效果相統(tǒng)一的原理進行綜合審查的方法。這是定罪中第三個層次的方法,是在采取其他定罪方法后,為確保定罪的法律適用與結(jié)果既合法又合理而采用的檢驗性方法。其核心要求或要旨在于,刑法及其規(guī)定的犯罪都具有鮮明的階級性,定罪中只有重視本國刑法的這個階級性并依據(jù)本國刑法立法規(guī)定予以綜合考量,才能確保定罪評價的合法、合理。

第一,定罪結(jié)果必須堅持“三個效果相統(tǒng)一”。在我國《刑法》中,無論是第1 條關(guān)于刑法目的和根據(jù)的規(guī)定,還是第2 條關(guān)于刑法任務(wù)的規(guī)定,都直接體現(xiàn)了刑法的“懲罰犯罪,保護人民”“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”的性質(zhì)。同時,第13 條關(guān)于犯罪成立基本條件(概念)規(guī)定,即犯罪的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的要求。曾經(jīng)廣受矚目與爭議的廣州許某惡意取款案的原一審判決、云南李某奎故意殺人案的二審改判死緩判決等,都是典型例證。此外,定罪要獲得公眾認(rèn)同,必須基于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求,將擬定罪行為放在整個刑法體系、法律體系、社會治理體系和國家治理體系中予以考量,從而找到刑法適用及其定罪的合理定位。②參見石經(jīng)海、金舟:《“三個效果統(tǒng)一”有賴于科學(xué)的法律適用》,載《人民法院報》2019 年12 月26 日,第6 版。

第二,定罪結(jié)果必須符合常識、常理、常情。常識、常理、常情(簡稱為“三?！?是指為一個社會的普通民眾長期認(rèn)同和共同享有,并且至今沒有被證明是錯誤的常識、常理、常情,是一個社會民眾最基本的是非標(biāo)準(zhǔn)、最基本的行為規(guī)則,是普通民眾能夠按照已成為其潛意識組成部分的“良心”的自覺性判斷是非、指導(dǎo)自己行為標(biāo)準(zhǔn)①陳忠林:《“常識、常理、常情”:一種法治觀與法學(xué)教育觀》,載《太平洋學(xué)報》2007 年第6 期,第16 頁。,是法律效果、政治效果和社會效果有機統(tǒng)一的最直觀體現(xiàn)。如此標(biāo)準(zhǔn),表面上看是難以把握和缺乏規(guī)范依據(jù)的理論觀點,其實它是刑法上的罪刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則關(guān)于刑法目的(懲罰犯罪,保護人民)、刑法任務(wù)(保障現(xiàn)代化建設(shè)順利進行等)、刑法原則(罪刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則)等的要求和體現(xiàn)。因此,遵循“三?！倍ㄗ?其實就是較為直觀和符合人民群眾司法感受的法律外化做法,是犯罪成立規(guī)范評價體系基于刑法目的、任務(wù)、原則的理解和應(yīng)用,是科學(xué)合理和重要的。

六、結(jié)語

犯罪成立評價體系的規(guī)范構(gòu)造,是犯罪認(rèn)定的基礎(chǔ)和依據(jù),是正確定罪和準(zhǔn)確理解、適用刑法的基本,也是刑法學(xué)理論研究的核心和刑法學(xué)學(xué)術(shù)體系構(gòu)建的關(guān)鍵。雖然犯罪成立評價體系的構(gòu)建與發(fā)展,受片面思維的約束,須經(jīng)歷一個從一個極端(如作為不完整犯罪成立評價體系的四要件犯罪構(gòu)成)到另一個極端(如幾乎外國化的三階層、二階層犯罪構(gòu)成)再到理性的發(fā)展進程(如基于本國刑法立法的犯罪成立評價體系),但其鮮明的本國性和規(guī)范性特質(zhì)往往被忽略,進而認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論具有世界共用知識的普適性②參見[德]埃里克·希爾根多夫:《超國界刑法學(xué)》,劉暢譯,載《南大法學(xué)》2022 年第4 期,第72 頁。,甚至理論上和實踐中較為普遍地以某個犯罪構(gòu)成理論替代法律規(guī)范作為定罪評價的依據(jù),從而帶來到底哪個犯罪構(gòu)成理論更優(yōu)的理論爭論和進一步帶來的定罪與法律適用錯誤。因此,糾正理論上和實踐中的犯罪成立評價體系誤區(qū),根據(jù)中國立法科學(xué)構(gòu)建犯罪成立的本土化規(guī)范評價體系,是全面深入推進依法治國和構(gòu)建中國特色刑法學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系、話語體系及課程體系、教學(xué)體系的重大使命③參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳:《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》(2023 年2 月)第1 條“總體要求”和第4 條“加快完善法學(xué)教育體系”。,是推進刑法治理的現(xiàn)代化與本土化,推進中國刑法學(xué)的現(xiàn)代化發(fā)展及支撐和指導(dǎo)現(xiàn)代化刑事法治的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)然,受多方面因素的限制,這個規(guī)范體系能否被學(xué)界廣泛接受和被實踐普遍應(yīng)用,尚需要實踐的進一步檢驗和思維方式、認(rèn)知理念的轉(zhuǎn)變。例如,學(xué)界仍有很大一部分學(xué)者認(rèn)為:犯罪構(gòu)成理論(包括犯罪論體系、犯罪成立理論等)就是犯罪成立的評價體系;并不重視區(qū)分作為定罪法律適用依據(jù)的規(guī)范體系與作為方法論指導(dǎo)的理論體系;并不認(rèn)可四要件體系內(nèi)化到了1979 年《刑法》或1997 年《刑法》中,認(rèn)為我國刑法法條也是與階層論犯罪構(gòu)成相對應(yīng)的;堅持包括犯罪構(gòu)成理論在內(nèi)的刑法理論在世界各國具有共通性;雖然承認(rèn)犯罪定義是犯罪成立評價體系的基本規(guī)范依據(jù),但不認(rèn)可依據(jù)犯罪定義,只認(rèn)可依據(jù)犯罪構(gòu)成定罪;堅持刑法分則的犯罪規(guī)定是定罪的決定性依據(jù),并未認(rèn)識到這是定罪的盲人摸象式法律適用,必定會帶來諸如天津趙某某非法持有槍支案④本案的裁判并沒有真正適用《刑法》第14 條關(guān)于“明知”的規(guī)定。按《刑法》第14 條的規(guī)定,行為人對“明知”對象的事實認(rèn)知應(yīng)是完整的,否則就會因為認(rèn)知的事實不完整而為事實認(rèn)識錯誤,進而因缺乏主觀故意而不成立非法持有槍支罪。等既不合理也不合法的定罪。如此等等的認(rèn)知局限或誤區(qū),因各種主客觀原因而在短期內(nèi)難以獲得改變。