功能等同原則視域下NFT 數(shù)字藏品交易的法律定性
——兼論虛擬財產(chǎn)納入物權(quán)法調(diào)整的新路徑

郭 鵬

(暨南大學(xué) 法學(xué)院,廣州 510632)

NFT 全稱為“Non-Fungible Token”,是一種建立在以太坊區(qū)塊鏈上的非同質(zhì)化代幣,其與比特幣最大的區(qū)別在于比特幣是可替代的,而NFT 是不可替代的。換而言之,兩個比特幣之間沒有任何差別,呈現(xiàn)出同質(zhì)性的特點;而NFT 具有非同質(zhì)性特征,每個NFT 都獨一無二。①See Logan Kugler, Non-fungible tokens and the future of art,Communications of the ACM, Vol.64:9, p.19(2021).從技術(shù)原理的角度來看,NFT 表現(xiàn)為區(qū)塊鏈上一組加蓋時間戳的元數(shù)據(jù),每個元數(shù)據(jù)都有唯一的數(shù)字標(biāo)識(Token ID),并顯示為存儲特定數(shù)字內(nèi)容的具體網(wǎng)址鏈接或者一組哈希值,通過該鏈接或哈希值就能夠訪問被存儲的特定數(shù)字內(nèi)容。①參見陶乾:《論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵》,載《東方法學(xué)》2022 年第2 期,第70 頁。簡言之,元數(shù)據(jù)象征著現(xiàn)實中的原件,表征著該數(shù)字藏品唯一的物理形態(tài)。元數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈上的智能合約②智能合約技術(shù)是由合約模塊、執(zhí)行模塊、區(qū)塊鏈模塊組成的數(shù)字形式的可自動執(zhí)行的協(xié)議。參見賴?yán)?、李永?《區(qū)塊鏈技術(shù)下數(shù)字版權(quán)保護(hù)的機遇、挑戰(zhàn)與發(fā)展路徑》,載《法治研究》2020 年第4 期,第131 頁。進(jìn)一步關(guān)聯(lián),從而形成一份能夠記錄該數(shù)字文件的創(chuàng)建者、創(chuàng)建時間及流轉(zhuǎn)記錄的所有權(quán)憑證。NFT 憑借其非同質(zhì)化的特性以及區(qū)塊鏈不可篡改、可溯源留痕、公開透明的特點,使得虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間中不可分割、不可替代且獨一無二。

數(shù)字藝術(shù)品是目前NFT 技術(shù)運用最為廣泛的領(lǐng)域,一件藝術(shù)品兼具物品和作品的雙重屬性,因此,NFT 數(shù)字藏品的交易勢必同時涉及民法和著作權(quán)法問題。從民法的角度來看,NFT 化虛為實的特殊屬性為長期困擾學(xué)界的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)確權(quán)問題提供了可行的技術(shù)方案;從著作權(quán)法的角度來看,NFT 不可篡改、可溯源留痕的技術(shù)屬性則為解決數(shù)字藝術(shù)品領(lǐng)域長期存在的權(quán)利歸屬不明、盜版橫行等問題提供了行之有效的解決途徑。③參見鄧建鵬、李嘉寧:《數(shù)字藝術(shù)品的權(quán)利憑證——NFT 的價值來源、權(quán)利困境與應(yīng)對方案》,載《探索與爭鳴》2022 年第6 期,第88 頁。然而,無論是在民法還是著作權(quán)法領(lǐng)域,法律界對于在虛擬空間中適用“物”的概念的做法普遍持否定態(tài)度。為了在瞬息萬變的信息時代更好維護(hù)法律適用的準(zhǔn)確性,本文將突破虛擬和現(xiàn)實二分的藩籬,通過引入動態(tài)、靈活的法律適用路徑即功能等同原則,在證成NFT 數(shù)字藏品為物的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步厘清NFT 交易的法律性質(zhì)。

一、功能等同原則下虛擬財產(chǎn)確權(quán)的新進(jìn)路

(一)虛擬財產(chǎn)確權(quán)的理論缺失

網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的確權(quán)問題是數(shù)字時代變革所帶來的核心法律問題。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)囊括了網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、游戲幣、各類賬號、電子照片、網(wǎng)絡(luò)課程、電子郵件、網(wǎng)店、數(shù)字貨幣、NFT 等內(nèi)容。④參見趙自軒:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律問題研究》,西南政法大學(xué)2018 年博士學(xué)位論文,第18 頁。對NFT 交易進(jìn)行法律定性本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)確權(quán)問題的“舊題新論”?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第127 條規(guī)定:“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！彪m然網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在《民法典》總則編“民事權(quán)利”一章中被明確為受法律保護(hù)的權(quán)利,但具體適用何種權(quán)利對其進(jìn)行保護(hù),立法者卻未予說明。

我國學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)屬問題的研究由來已久,但該問題頗具爭議,一般層面的共識遠(yuǎn)未形成?？偨Y(jié)起來,大致有“物權(quán)說”①參見沈健州:《從概念到規(guī)則:網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利的解釋選擇》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第6 期,第43-53 頁?！皞鶛?quán)說”②參見王雷:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)債權(quán)說之堅持——兼論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在我國民法典中的體系位置》,載《江漢論壇》2017 年第1 期,第121-129 頁?！爸R產(chǎn)權(quán)說”③參見石先鈺、陶軍、郝連忠:《論虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005 年第4 期,第114-119 頁?！靶滦拓敭a(chǎn)權(quán)說”④該說強調(diào)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)由于稀缺性和可支配性受到一定的限制而有別于傳統(tǒng)的財產(chǎn),故應(yīng)成立獨立于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之外新的支配型財產(chǎn)權(quán), 設(shè)立新的規(guī)范予以調(diào)整。參見孫山:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)單獨立法保護(hù)的可行性初探》,載《河北法學(xué)》2019 年第8 期,第4 頁?！袄嬲f”⑤該說強調(diào)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜且尚未成型,考慮到法的穩(wěn)定性和實踐的變動性,不宜直接規(guī)定其權(quán)利屬性;將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)定位于利益,可以有效避免物權(quán)說和債權(quán)說“削足適履”的問題。參見高酈梅:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)的解釋路徑》,載《清華法學(xué)》2021 年第3 期,第190 頁。等五種觀點。其中,由于債權(quán)客體本質(zhì)上是行為,而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn),如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備,顯然是一種有別于行為的客觀存在,故“債權(quán)說”難以自圓其說。就“知識產(chǎn)權(quán)說”而言,由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)難以構(gòu)成智力成果權(quán)的客體,故不宜將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行保護(hù)。對于“新型財產(chǎn)權(quán)說”而言,由于對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)特殊性的過度強調(diào)以及立法成本的客觀限制,故該說缺乏實際意義。此外,由于抽象的民事利益與具體的權(quán)利請求權(quán)之間無法構(gòu)建起邏輯融貫且穩(wěn)定一致的解釋路徑,故“利益說”作為權(quán)宜之計必然難以長久。筆者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在客觀上表現(xiàn)為一種以數(shù)字化形式存在的,既相對獨立又具有排他性的信息資源⑥參見楊立新:《民法總則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的含義及重要價值》,載《東方法學(xué)》2017 年第3 期,第69 頁。,在主觀上表現(xiàn)為一系列具有占有、使用和收益價值的數(shù)字化新型財產(chǎn),因此,將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)視為物,既合乎人們的直觀感受,亦符合法律“物債二分”下的邏輯外觀,似有一定的合理性。

然而,“物權(quán)說”面臨著一個要害問題,即網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的稀缺性(特定性)因受制于其本身的技術(shù)特征而呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性。仍然以游戲裝備為例,其本質(zhì)是代碼,理論上可以被復(fù)制,不存在稀缺性。為了維護(hù)游戲的公平性以及增加玩家的體驗感,游戲運營商往往會通過特殊算法規(guī)則來對游戲裝備的生成進(jìn)行限制,使游戲裝備在特定的技術(shù)條件下呈現(xiàn)出一定的稀缺性。然而,這種稀缺很容易被打破,例如,游戲運營商為了追求更大的利潤而生成更多的稀有裝備,或者黑客通過入侵服務(wù)器的方式突破算法的限制從而生成大量稀有裝備,等等。⑦參見孫山:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)單獨立法保護(hù)的可行性初探》,載《河北法學(xué)》2019 年第8 期,第5-6 頁?！睹穹ǖ洹返?14 條第2 款前項規(guī)定:“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利?！毕∪钡谋举|(zhì)是物的特定,缺乏特定性的事物必然無法成為物,因為不特定的人對同一個物享有同一項對世權(quán),必然會導(dǎo)致權(quán)利內(nèi)部的沖突以及權(quán)利外部的擴(kuò)張。因此,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的特定化難題成為橫亙在法律和現(xiàn)實之間的一道難以逾越的鴻溝。

(二)功能等同原則的適用闡釋

自羅馬法以來,傳統(tǒng)民法調(diào)整的主要是現(xiàn)實世界的社會關(guān)系。進(jìn)入數(shù)字時代后,現(xiàn)實世界與虛擬世界相互交融,虛實交互的新型社會關(guān)系亟需傳統(tǒng)民法及著作權(quán)法進(jìn)行理念上的全新變革。⑧參見王利明:《邁進(jìn)數(shù)字時代的民法》,載《比較法研究》2022 年第4 期,第17 頁。為了解決數(shù)字時代的變革與傳統(tǒng)法律理念之間的沖突以及信息技術(shù)的發(fā)展與既有法律規(guī)則適用之間的沖突,可以借助能夠銜接現(xiàn)實空間與虛擬空間的“功能等同”(functional equivalent)方法,即一項網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果與傳統(tǒng)技術(shù)方法產(chǎn)生的結(jié)果,盡管在具體表現(xiàn)形式上可能存在較大差異,但如果這兩種不同形式的結(jié)果對商務(wù)活動產(chǎn)生相同的事實效應(yīng),那么二者在功能上可以視為等同,應(yīng)享有同等的法律效力并在法律上予以同等對待。①參見蔣坡:《論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則》,載《政治與法律》2002 年第1 期,第77 頁。

功能等同原則最初是為了解決數(shù)據(jù)電文如何在效力上等同于紙面證據(jù)的問題。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1996 年12 月16 日通過的《電子商務(wù)示范法》確認(rèn)電子記錄具有等同于紙質(zhì)文件的法律效力,前提是應(yīng)滿足以下三項功能的等同:其一,一項數(shù)據(jù)電文所含內(nèi)容可以保存并調(diào)取以備日后查用,即滿足書面要求(書面等同);其二,可使用一種方法鑒定數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人并確認(rèn)該發(fā)端人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含內(nèi)容,即可實現(xiàn)簽字的根本法律功能(電子簽名等同于傳統(tǒng)簽名);其三,數(shù)據(jù)電文自始至終保持了完整性且可視讀,即滿足原件標(biāo)準(zhǔn)要求(原件等同)。與之類似,《中華人民共和國電子簽名法》第14 條明確規(guī)定可靠的電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力,其第4-7 條關(guān)于書面、原件、文件保存、證據(jù)等方面的規(guī)定也體現(xiàn)了功能等同原則。②參見張楚主編:《電子商務(wù)法》(第3 版),中國人民大學(xué)出版社2011 年版,第77 頁。

隨著虛擬與現(xiàn)實高度互通的元宇宙時代的到來③參見喻國明:《未來媒介的進(jìn)化邏輯:“人的連接”的迭代、重組與升維——從“場景時代”到“元宇宙”再到“心世界”的未來》,載《新聞界》2021 年第10 期,第55 頁。,區(qū)塊鏈技術(shù)通過數(shù)字內(nèi)容的特定化突破了其在無形性、稀缺性方面的桎梏,由此,功能等同原則的適用可擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)確權(quán)領(lǐng)域。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2017 年7 月13 日通過的《電子可轉(zhuǎn)讓記錄示范法》第10 條確立了電子可轉(zhuǎn)讓記錄與有形可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)在法律效力上的功能等同(即電子憑證的物權(quán)化),只要該電子記錄是唯一的且在有限期內(nèi)可被控制并保持完整性。美國《統(tǒng)一商法典》第7-106 條“對電子權(quán)利憑證控制”的評論也表明了功能等同原則的適用,其指出電子憑證的控制概念是對有形權(quán)利憑證的占有和背書概念的替代,權(quán)利人通過轉(zhuǎn)移控制來實現(xiàn)電子權(quán)利憑證的交付。

(三)功能等同原則下的虛擬財產(chǎn)確權(quán)構(gòu)想

徒法不足以自行,新興科技往往可以將“紙面上的法”轉(zhuǎn)化為“行動中的法”,并通過回應(yīng)現(xiàn)實需要來解決實踐層面的難題。④參見彭中禮:《新興技術(shù)推動法理論變革的因素考量——以人工智能產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任分配理論為例的反思》,載《甘肅社會科學(xué)》2022年第4 期,第125 頁。NFT 憑借其非同質(zhì)化的特性以及區(qū)塊鏈不可篡改、去中心化的技術(shù)屬性,為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的特定化難題提供了有效的解決方案?；诖?筆者試圖運用功能等同原則,以NFT為范例,建構(gòu)一種漸進(jìn)式、要素化的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)確權(quán)新路徑。具體思路如下:首先,通過物權(quán)所欲實現(xiàn)的法功能來識別出其彰顯于外的核心要素;其次,對具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行要素檢驗,只有具備核心要素的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方可納入物權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整,否則只能將其視為一種民事利益,受到在強度上不高于物權(quán)的保護(hù)。

值得強調(diào)的是,將NFT 單獨證成為物具有重大的現(xiàn)實意義。NFT 與其他網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并非并列關(guān)系,其他虛擬財產(chǎn)如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、數(shù)字化照片、視頻等都可以通過通證化而成為NFT 并具有物的屬性。因此,筆者對NFT 進(jìn)行單獨論證并不是為了否認(rèn)其他網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)成為物的可能。相反,當(dāng)NFT 通過功能等同被證成為物,其便可成為其他網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)“從利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利”的通道,進(jìn)而成為物權(quán)法從規(guī)制現(xiàn)實世界通向規(guī)制虛擬世界的橋梁。

二、功能等同原則下NFT 等同于“物”之證成

我國法律關(guān)于物的開放性定義亦為NFT 基于功能等同原則成為民法上的“物”提供了可能。我國《民法典》第105 條規(guī)定:“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定。”可見,我國法律并無“物就是有體物”的明文規(guī)定,相反,法律還明確了作為無體物的權(quán)利具有成為物權(quán)客體的可行性。因此,能否將NFT 納入物權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,關(guān)鍵不在于其有體與否,而在于其是否具備物的核心要素進(jìn)而實現(xiàn)物權(quán)法上的各項功能。

物權(quán)法調(diào)整的法律關(guān)系既包括以物權(quán)的具體種類和內(nèi)容確立的對物管領(lǐng)和控制的靜態(tài)物權(quán)關(guān)系,也包括以物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更與廢止等制度設(shè)立的動態(tài)物權(quán)關(guān)系,故物權(quán)法的調(diào)整重點是物權(quán)變動中的排他性后果與第三人利益之間的關(guān)系。①參見孫憲忠:《論物權(quán)法》(修訂版),法律出版社2008 年版,第7 頁。因此,要想成為民法上的“物”,就必須實現(xiàn)兩個利益:一是,通過物的排他性支配來實現(xiàn)物權(quán)人的靜態(tài)利益;二是,通過物權(quán)變動的公示公信來維護(hù)當(dāng)事人的動態(tài)利益?？梢?NFT 功能等同于物的核心要素便是其在靜態(tài)層面的可支配性以及動態(tài)層面可公示公信,下文將圍繞這兩個核心要素展開詳細(xì)分析。

(一)靜態(tài)的功能等同:可支配性

“有體物才是物”的觀點并非公理,這種認(rèn)識主要源于以下兩個方面的原因:其一,有體物是一種識別標(biāo)志,其物理屬性能夠直接顯示且能為民事主體支配,例如房屋、汽車可以支配,但日月星辰不可支配,故相較于無體物,識別有體物的可支配性往往容易且直觀。其二,在工業(yè)革命以前,有體物與財產(chǎn)等價,而無體物由于技術(shù)的限制導(dǎo)致其基本沒有可支配利用的價值,如電力、風(fēng)力等資源由于缺乏相應(yīng)的工業(yè)設(shè)備而難以轉(zhuǎn)化為有用的能源,因此,物的有體形態(tài)便成為考量其可支配性的前提。②參見孟勤國:《物的定義與〈物權(quán)編〉》,載《法學(xué)評論》2019 年第3 期,第5-6 頁。由此可知,“有體物才是物”的觀念源于傳統(tǒng)社會中有體物與可支配性的密切關(guān)聯(lián),故成為物的關(guān)鍵不在于有體與否,而在于其能否為人所排他性支配。

1.“唯一特定”的可支配性:核心屬性之等同

物權(quán)是權(quán)利人直接支配特定物的權(quán)利,其中,“支配”是指物權(quán)人依自己的意思對標(biāo)的物加以管領(lǐng)和處分,“直接”則是指物權(quán)人對于標(biāo)的物的支配占有無須他人的介入就可以實現(xiàn)。③參見梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》(第6 版),法律出版社2016 年版,第6 頁。NFT 可直接支配具體表現(xiàn)如下:其一,權(quán)利人可以通過排他性控制和使用來實現(xiàn)對NFT 的管控。一方面,權(quán)利人通過數(shù)字簽名技術(shù)可以實現(xiàn)對NFT 的有效控制。數(shù)字簽名以非對稱密鑰加密技術(shù)與數(shù)字摘要技術(shù)為基礎(chǔ),具有不可偽造性和防截留性。④參見關(guān)振勝:《〈電子簽名法〉與數(shù)字簽名的技術(shù)實現(xiàn)》,載《電子商務(wù)》2006 年第1 期,第36-37 頁。不可偽造性保證了NFT 的每一筆交易都來源于私鑰所有人,防截留性則確保了私鑰不會在交易途中被第三方截留而導(dǎo)致泄露。由此可見,數(shù)字簽名技術(shù)通過確保交易的安全性來實現(xiàn)權(quán)利人對NFT 的排他性控制。另一方面,權(quán)利人對于合法取得的NFT 數(shù)字藏品當(dāng)然可以任意使用,因為NFT 就表征了權(quán)利人享有該數(shù)字藏品的所有權(quán)。權(quán)利人可以將NFT 數(shù)字圖像用作自己的頭像、壁紙等任何私人用途,也可以隨時隨地收聽任何一首屬于自己的NFT 數(shù)字音樂作品。NFT 的核心是權(quán)屬關(guān)系的證明,因此在使用方面NFT 數(shù)字藏品與傳統(tǒng)的數(shù)字藏品并無不同。其二,權(quán)利人可以通過智能合約系統(tǒng)對NFT 進(jìn)行自主處分。權(quán)利人只需在交易平臺上設(shè)置交易條件,買家便可通過數(shù)字錢包支付對價和服務(wù)費來達(dá)成交易,交易達(dá)成后智能合約中嵌入的自動執(zhí)行代碼就會觸發(fā),從而在區(qū)塊鏈上生成新的所有者信息①參見陶乾:《論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵》,載《東方法學(xué)》2022 年第2 期,第72 頁。,進(jìn)而完成一次物權(quán)變動的登記和公示。由此可見,無論是對NFT 的管領(lǐng)還是處分,都無需他人介入就可以直接完成,故從表面上看,NFT 當(dāng)然可作為物權(quán)客體受到權(quán)利人的直接支配。

需要進(jìn)一步指出的是,可支配性只是便于識別物的表面屬性,特定性才是物的內(nèi)在核心。換而言之,識別物的可支配性在本質(zhì)上就是識別物的特定性。如上所述,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的特定化難題系法律和現(xiàn)實之間難以逾越的一道鴻溝,而區(qū)塊鏈技術(shù)正好為跨越這道鴻溝提供了堅實的橋梁。NFT 的全稱“非同質(zhì)化通證”就揭示了其最本質(zhì)的特征,即不可替代性。同質(zhì)化通證(Fungible Token,以下簡稱“FT”)和非同質(zhì)化通證本質(zhì)上都是基于區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字資產(chǎn)管理手段,兩者在功能上的區(qū)別主要源于不同標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議的運用。適用于FT 的是ERC-20 標(biāo)準(zhǔn),符合該標(biāo)準(zhǔn)的通證可以被任意分割和互換,因此難以實現(xiàn)追蹤每個通證交易和流通的目的。而NFT 適用ERC-721 標(biāo)準(zhǔn),在該標(biāo)準(zhǔn)之下,每個通證都獨一無二且不可分割,因而也就能通過在區(qū)塊鏈上記錄其完整的交易和流通過程,來實現(xiàn)追蹤和驗證每個NFT 所有權(quán)的目的。②參見秦蕊、李娟娟等:《NFT:基于區(qū)塊鏈的非同質(zhì)化通證及其應(yīng)用》,載《智能科學(xué)與技術(shù)學(xué)報》2021 年第2 期,第236 頁。具體而言,藝術(shù)作品通過ERC-721 標(biāo)準(zhǔn)“上鏈”轉(zhuǎn)化為一組元數(shù)據(jù),該元數(shù)據(jù)的外觀表現(xiàn)為一個獨一無二的標(biāo)識符(Token Id),點擊該標(biāo)識符就可以瀏覽元數(shù)據(jù)的內(nèi)容,其中會包含一個具體網(wǎng)址鏈接或者一組哈希值,通過該鏈接或哈希值的檢索就可以訪問該藝術(shù)作品的原貌。③參見王江橋:《NFT 交易模式下的著作權(quán)保護(hù)及平臺責(zé)任》,載《財經(jīng)法學(xué)》2022 年第5 期,第71 頁。標(biāo)識符、元數(shù)據(jù)以及特定地址上的數(shù)字內(nèi)容共同構(gòu)成了一個完整且唯一的NFT 藝術(shù)作品。NFT通過區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)了數(shù)字藏品的特定化,從而賦予了數(shù)字藏品唯一特定的可支配特性,進(jìn)而在靜態(tài)功能等同視角下實現(xiàn)了“物化”之目的。

2.“相對片面”的可支配性:等同疑慮之澄清

雖然權(quán)利人可實現(xiàn)對NFT 的直接支配,但仍有以下兩個疑問亟待回應(yīng):一是權(quán)利人對NFT 的支配需要借助網(wǎng)絡(luò)運營商的技術(shù)支持④例如,“NFT 的存在依賴于去中心化的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點對區(qū)塊鏈賬本的共同維護(hù);NFT 的交易依賴于不特定的礦工的驗證以及打包成區(qū)塊后在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行廣播”。參見阮神裕:《論NFT 數(shù)字資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)益:以權(quán)利束為視角》,載《浙江社會科學(xué)》2023 年第3 期,第56 頁。,此種相對的支配性是否符合物權(quán)之本質(zhì)? 二是權(quán)利人在法律層面支配的對象實際上是NFT 憑證,而不可能在物理意義上直接支配NFT 虛擬財產(chǎn)本身,該種片面的支配性是否滿足物權(quán)構(gòu)建之要求?

第一,相對支配亦符合物權(quán)之本質(zhì)。不可否認(rèn),虛擬空間本身就是一個人為構(gòu)建的系統(tǒng),包括NFT在內(nèi)的一切網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)都必然會在一定程度上依賴網(wǎng)絡(luò)運營商的技術(shù)支持,因而在事實上難以實現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)絕對的支配。然而,成為物權(quán)客體并不需要絕對的可支配性,法律將物歸屬于某人支配的意義在于使其享受物的利益①參見崔建遠(yuǎn):《物權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2009 年版,第17 頁。,從利益享有的角度來看,權(quán)利人并不需要對物進(jìn)行絕對支配,相對支配也能實現(xiàn)物的使用價值或交換價值。進(jìn)言之,實現(xiàn)物的利益只要求權(quán)利人對該物具有一定的控制力,這種控制既可以是賬戶密碼,也可以是數(shù)字簽名,而不要求權(quán)利人對該物進(jìn)行人力之下的絕對控制。這種將物的可支配性等同于絕對支配的觀點陷入了“有體物才是物”的觀念窠臼。依照該觀點,原始社會和農(nóng)業(yè)社會的財富創(chuàng)造基本來源于自給自足,財富的實現(xiàn)無需他人協(xié)助,因此當(dāng)然得以準(zhǔn)用物的概念。到了工業(yè)社會,財富創(chuàng)造的方式轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣笊a(chǎn),社會分工日益深入和細(xì)化,工業(yè)產(chǎn)品的獲取和使用都離不開他人的協(xié)助,物的范圍開始縮小。到了信息時代,當(dāng)元宇宙的預(yù)言成為現(xiàn)實,物理世界與數(shù)字世界的交互增多甚至合并時②參見陳吉棟:《超越元宇宙的法律想象:數(shù)字身份、NFT 與多元規(guī)制》,載《法治研究》2022 年第3 期,第44 頁。,財產(chǎn)的形態(tài)將普遍數(shù)字化,世界上便難覓一“物”?？梢?將現(xiàn)實生活生硬地套入不變的概念之中,必然會導(dǎo)致物權(quán)規(guī)則的扭曲和缺失,進(jìn)而得出荒謬的結(jié)論。③參見孟勤國:《物的定義與〈物權(quán)編〉》,載《法學(xué)評論》2019 年第3 期,第4 頁。

第二,片面支配亦滿足物權(quán)之構(gòu)建。之所以要限定物的范圍,只將特定的可支配之物稱為物,是因為物的特定化是實現(xiàn)物之利益的前提,這種利益的實現(xiàn)體現(xiàn)為物權(quán)客體界定之明晰和定分止?fàn)幠繕?biāo)之實現(xiàn)。④參見劉家安:《民法物權(quán)》,中國政法大學(xué)出版社2023 年版,第14 頁。以所有權(quán)為例,權(quán)利人通過排他性占有來實現(xiàn)物的占有、使用、收益和處分,如果一個物可以脫離所有權(quán)人控制而被無限制地復(fù)制和使用,那么該物就會失去稀缺性,所有權(quán)人的處分利益勢必會受到影響。此外,原件與復(fù)制件的不可區(qū)分性必然會動搖該物的公示公信效力,進(jìn)而導(dǎo)致所有權(quán)歸屬的不確定,在損害第三人信賴?yán)娴那闆r下破壞交易安全。由此可見,保證物的稀缺性和保障交易安全是特定物的核心法律意涵。雖然虛擬財產(chǎn)本身是無形的,缺乏物理意義上的可支配性,但其亦可通過NFT 憑證化而實現(xiàn)物理可支配性所指向的法律目的,理由在于:首先,雖然權(quán)利人不可能以物理方式直接支配NFT 虛擬財產(chǎn),而僅是在法律層面支配NFT 憑證,但NFT 憑證的所有人是特定唯一的,故交易中的NFT 本質(zhì)上也具有特定唯一性及稀缺性;同時,即使存在與NFT 原件沒有任何區(qū)別的復(fù)制件,第三人亦可通過NFT 憑證的所有人登記情況來識別交易標(biāo)的是否為原件,因此NFT 數(shù)字藏品類同于物理世界的藝術(shù)品原件,本質(zhì)上具備稀缺屬性。其次,NFT 的交易以權(quán)利人的登記變動替代了在物理空間采用的動產(chǎn)物權(quán)交付,即便存在與NFT 原件相差無幾的復(fù)制件,交易人通過簡易查詢區(qū)塊鏈系統(tǒng)即可快速識別真正的權(quán)利人,從而保障交易安全。因此,對NFT 憑證的片面支配仍然可以在稀缺性和交易安全保障方面實現(xiàn)NFT 數(shù)字藏品相對于物的功能等同。

(二)動態(tài)的功能等同:可公示公信

公示公信是物權(quán)存在的標(biāo)志, 也是物權(quán)法的一項基本原則。⑤參見石杰、吳雙全:《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性》,載《政法論叢》2005 年第4 期,第37 頁。公示公信的意義在于通過使他人知曉“該物排他”來消除交易的風(fēng)險。⑥參見孫憲忠:《論物權(quán)法》(修訂版),法律出版社2008 年版,第22 頁。動產(chǎn)需要交付,不動產(chǎn)需要登記,這是一般情況下物權(quán)變動所需的法律要件。交付和登記兩種不同公示方式的選擇本質(zhì)上是對交易效率和交易安全進(jìn)行取舍。一般而言,動產(chǎn)的價值更低,所以選擇便捷但相對不安全的交付模式;而不動產(chǎn)的價值更高,因此繁瑣但更安全的登記模式便是更好的選擇。

在區(qū)塊鏈技術(shù)出現(xiàn)以前,賬號密碼被視為證明權(quán)利歸屬的憑證,因此網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公示方式一般是賬號密碼的交付。①參見錢明星、張帆:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法問題探析》,載《福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008 年第5 期,第8 頁。然而,數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境極度放大了賬號密碼交付的安全性缺陷。首先,用戶在強大的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下毫無隱私可言。例如,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可以通過利用具有跟蹤功能的Cookies 程序來收集用戶的網(wǎng)絡(luò)活動信息,黑客會通過口令攻擊、網(wǎng)絡(luò)欺騙攻擊、木馬攻擊等惡意攻擊技術(shù)手段來獲取個人數(shù)據(jù)信息。②參見何培育:《電子商務(wù)環(huán)境下個人信息安全危機與法律保護(hù)對策探析》,載《河北法學(xué)》2014 年第8 期,第35 頁。在這樣的環(huán)境下,用戶的賬號密碼極易泄露,賬號密碼占有所表征的權(quán)利人往往不是真正的所有人。其次,數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下很容易構(gòu)成善意取得。由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易缺乏公開的交易平臺和市場,因此轉(zhuǎn)讓價格的確定具有較大的自治性,很容易達(dá)成合理價格的認(rèn)定。③參見錢明星、張帆:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法問題探析》,載《福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008 年第5 期,第9 頁。上述占有表征的不真實以及善意取得的輕易性會極大威脅網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易秩序安全。

區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的公示公信提供了全新的可能,即通過登記代替交付。只要網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)通過NFT 化的方式鑄造和上鏈,該虛擬財產(chǎn)就會在區(qū)塊鏈中打上唯一的印記,任何的權(quán)屬變動信息都會在智能合約中被記錄下來。一般而言,購買者通過第三方平臺成功支付價款的同時,智能合約就會自動地將購買者記錄為新的所有人,這種智能合約下的自動登記有兩個優(yōu)勢:一是實現(xiàn)交付的便捷性;二是通過區(qū)塊鏈不可篡改的技術(shù)特性來克服賬號密碼占有表征不真實的安全性缺陷,這為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的財產(chǎn)交易提供了新的物權(quán)變動公示形式?？梢?NFT 通過自動登記的方式實現(xiàn)了動態(tài)層面可公示公信的功能等同,且其便捷性和可靠性超越了傳統(tǒng)的物權(quán)公示公信方式。

綜上所述,NFT 實現(xiàn)了靜態(tài)層面之可支配性和動態(tài)層面之可公示公信的功能等同,可在法律層面被視為“物”。

三、功能等同原則下NFT 數(shù)字藏品交易的民法定性

雖然NFT 數(shù)字藏品在性質(zhì)上可被視為物,但對于NFT 交易的定性,在民法層面是否應(yīng)將其認(rèn)定為所有權(quán)轉(zhuǎn)讓,有學(xué)者持否定態(tài)度。例如,有觀點就認(rèn)為,“NFT 數(shù)字藏品交易并不轉(zhuǎn)讓有體物的所有權(quán)……將NFT 數(shù)字藏品的后續(xù)交易定性為債權(quán)轉(zhuǎn)讓……一系列法律問題都迎刃而解?！雹芡踹w:《論NFT 數(shù)字作品交易的法律定性》,載《東方法學(xué)》2023 年第1 期,第29、33 頁。還有觀點認(rèn)為,“NFT 數(shù)字藏品持有者行使權(quán)利須平臺以給付行為配合, 該權(quán)利是相對權(quán),即請求平臺在約定期限內(nèi)持續(xù)提供技術(shù)服務(wù)的債權(quán)?！雹堇钜葜?《NFT 數(shù)字作品的法律屬性與交易關(guān)系研究》,載《清華法學(xué)》2023 年第3 期,第198 頁。相較于“物權(quán)轉(zhuǎn)移說”,將NFT 交易行為定性為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的做法更有利于擱置爭議,從而維護(hù)現(xiàn)行法律體系的穩(wěn)定。然而,“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”存在兩個亟待解決的問題:其一,從法律適用的角度分析,作為轉(zhuǎn)讓對象的NFT 在性質(zhì)上與債權(quán)客體的特征是否相符? 其二,從制度效果的角度探討,將NFT 交易評價為債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否更有利于實現(xiàn)NFT 權(quán)利人的利益? 下文將從以上兩個角度出發(fā),在否定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步明晰NFT 的物權(quán)屬性并肯定“物權(quán)轉(zhuǎn)移說”的積極意義。

(一)功能等同原則下NFT 交易不應(yīng)定性為債權(quán)轉(zhuǎn)讓

1.NFT 在性質(zhì)上與債權(quán)客體的特征不相符

持“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”的學(xué)者認(rèn)為,NFT 本質(zhì)上是一種債權(quán)憑證,NFT 購買者享有要求NFT 鑄造者和出售者給付的一系列權(quán)利,“NFT 數(shù)字藏品的首次交易形成了購買者對‘鑄造者’的債權(quán)……可以要求‘鑄造者’給付,也就是依合同通過交易系統(tǒng)將購買者的名字記入智能合約……合同通常會約定出售者必須是作品的著作權(quán)人或獲得了相應(yīng)許可的民事主體,而且應(yīng)確保同一作品不會以超出約定的數(shù)量進(jìn)行‘鑄造’和‘出售’”。①王遷:《論NFT 數(shù)字作品交易的法律定性》,載《東方法學(xué)》2023 年第1 期,第29-30 頁。

將NFT 在法律性質(zhì)上視為一種權(quán)利憑證是成立的,但權(quán)利憑證并不能與債權(quán)憑證劃等號。權(quán)利憑證可以進(jìn)一步區(qū)分為債權(quán)憑證和物權(quán)憑證,債權(quán)憑證的物品請求權(quán)與物權(quán)憑證的物權(quán)請求權(quán)并不一致,前者以請求特定物之給付為標(biāo)的,而后者則是物權(quán)上的請求權(quán)。②參見何賽:《〈民法典〉視域下提單物權(quán)憑證概念的反思與重構(gòu)》,載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第3 期,第34-35 頁。換言之,即使標(biāo)的同為物,表征請求權(quán)的債權(quán)憑證與表征所有權(quán)的物權(quán)憑證之間存在區(qū)別,而NFT 顯然屬于后者。NFT 本就是一種證明權(quán)利歸屬的工具,其作為一組加蓋時間戳的元數(shù)據(jù),通過指向網(wǎng)絡(luò)中某個唯一且永恒不變的數(shù)字藏品來實現(xiàn)證明權(quán)利歸屬的功能。因此,NFT 是一種表征所有權(quán)的物權(quán)憑證,而非債權(quán)憑證。

上述“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”所提及的一系列債權(quán)給付,實質(zhì)上是NFT 買賣合同所涉及的主給付義務(wù)以及一系列從給付義務(wù)。首先,賣方需要將買方的名字記入智能合約從而達(dá)到NFT 所有權(quán)轉(zhuǎn)移的主給付目的;其次,合同還規(guī)定NFT 的賣方必須是數(shù)字藏品的著作權(quán)人或經(jīng)過許可的合法交易主體,從而確保NFT 所有權(quán)有效轉(zhuǎn)移的從給付目的得以實現(xiàn);最后,合同還規(guī)定不得超量鑄造和出售,這實質(zhì)上是為了保證數(shù)字藏品實現(xiàn)類似于有體物所有權(quán)唯一性的轉(zhuǎn)讓效果,其本質(zhì)為一種從給付義務(wù)。

以上一系列給付行為彰顯了NFT 買賣合同的債權(quán)本質(zhì),但NFT 買賣合同并不能等同于NFT 本身。債權(quán)的客體只能是民事主體的行為,而不能是任何獨立于人主觀之外的客觀存在,將虛擬財產(chǎn)視為債權(quán)客體,將混淆物權(quán)客體與債權(quán)客體之間的界限。③參見楊立新:《民法總則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的含義及重要價值》,載《東方法學(xué)》2017 年第3 期,第68-69 頁。以實體書的買賣為例,買家有請求賣家做出交付實體書這種行為的權(quán)利,這種行為應(yīng)是債權(quán)的客體,但這種行為所指向的對象即實體書,顯然是作為客觀的物而存在。不能因為實體書買賣合同的債權(quán)屬性,就否認(rèn)實體書是物,認(rèn)為實體書是買賣合同的客體顯然違背了民法基本原理。同理,在NFT 交易中,買家有權(quán)請求賣家通過交易系統(tǒng)將購買者名字記入智能合約,以此來實現(xiàn)NFT 所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,但NFT 作為這種行為所指向的對象,其本質(zhì)上是客觀存在于區(qū)塊鏈上的一組加蓋時間戳的元數(shù)據(jù),因此其當(dāng)然是物權(quán)客體,而非債權(quán)憑證。

值得注意的是,NFT 買賣合同實際上就是買家在NFT 交易平臺所下的訂單,這與現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)購物無異。智能合約的本質(zhì)并不是合約,而是NFT 物權(quán)變動的自動登記系統(tǒng),智能合約的登記功能等同于物的交付、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移及其所具有的公示公信效力。故基于買賣合同產(chǎn)生的請求權(quán)實際是債權(quán)行為,而基于智能合約的自動登記產(chǎn)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓則是物權(quán)行為?？梢?債權(quán)行為和物權(quán)行為之間界限分明,不容混淆。只有理解了NFT 交易中兩種行為的性質(zhì)差異后,才不會將基于買賣合同產(chǎn)生的債權(quán)行為與物權(quán)行為混為一談,亦不會用債權(quán)憑證的定性去否定NFT 物權(quán)的存在,從而忽視NFT 物權(quán)變動的實現(xiàn)。

2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓定性與NFT 權(quán)利人的利益不相符

將NFT 交易評價為債權(quán)轉(zhuǎn)讓除了與民法適用的邏輯相悖,也與NFT 權(quán)利人的利益不相符?；诤蠊摰倪M(jìn)路,網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)債權(quán)定位下的救濟(jì)在配置效率上要劣于物權(quán)定位下的救濟(jì)。①參見許可:《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)物權(quán)定位的證立——一個后果論的進(jìn)路》,載《政法論壇》2016 年第5 期,第56 頁。將NFT 視為債權(quán)憑證,會產(chǎn)生以下后果:第一,債權(quán)的每次轉(zhuǎn)讓都需要通知債務(wù)人,逢轉(zhuǎn)讓必通知的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)模式并不利于NFT 的流通;第二,債權(quán)具有相對性,在NFT 被盜的情況下,購買者只能請求作為債務(wù)相對人的鑄造者或出售者履行補救義務(wù)或進(jìn)行損害賠償,或根據(jù)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則要求盜竊者承擔(dān)損害賠償責(zé)任,而不能直接要求盜竊者返還原物。然而,作為一種非標(biāo)準(zhǔn)的藝術(shù)品,NFT 在收藏價值層面具有不可替代性,在投資價值層面亦具有巨大的升值空間,返還原物才是最符合當(dāng)事人利益的選擇。因此,即使從純粹功利的角度而言,“物權(quán)說”亦優(yōu)于“債權(quán)說”。

(二)功能等同原則下NFT 交易應(yīng)定性為所有權(quán)轉(zhuǎn)移

在法律適用層面,因NFT 基于功能等同原則成為民法上的物,其適用所有權(quán)的規(guī)則應(yīng)無障礙。在制度效用層面,NFT 所有權(quán)的轉(zhuǎn)移類同于不動產(chǎn)的物權(quán)變動——房屋買賣是以其權(quán)屬憑證的登記變更實現(xiàn)物權(quán)變動以及公示公信,NFT 交易是通過智能合約的變更登記形成新的權(quán)屬證明,從而實現(xiàn)物權(quán)變動的效果并公示新的所有權(quán)主體。不同于“債權(quán)說”適用債法而導(dǎo)致的一系列負(fù)面效應(yīng),所有權(quán)轉(zhuǎn)移的定性與NFT 交易各方的利益相符,具體表現(xiàn)如下:

其一,國內(nèi)外的NFT 平臺普遍將自身定位為提供NFT 所有權(quán)交易服務(wù)的第三方平臺。例如,“NBA TOP SHOT”是一個由NBA 官方授權(quán)的基于區(qū)塊鏈的數(shù)字收藏品平臺,其《使用條款》規(guī)定:“當(dāng)您根據(jù)這些條款購買Moment 時,您將完全擁有該底層NFT,這意味著您有權(quán)交換、出售、毀滅、交換、升級或贈送您的 Moment”。②See NBA TOP SHOT TERNS OF USE,https:/ /nbatopshot.com/terms,2023 年11 月18 日訪問?！巴耆珦碛小币馕吨x予權(quán)利人絕對排他的所有權(quán)。騰訊旗下的數(shù)字藏品交易平臺“幻核APP”在《幻核軟件許可及服務(wù)協(xié)議》中亦明確規(guī)定了NFT 作為所有權(quán)憑證的屬性,即“作為購買者,您的相關(guān)信息將寫入該藏品的元數(shù)據(jù)中,作為您擁有該藏品所有權(quán)的憑證”。③參見《幻核軟件許可及服務(wù)協(xié)議書》,https:/ /www.trzrb.com/baike/7136.html,2023 年11 月18 日訪問。作為中小型公司代表的數(shù)字藝術(shù)品交易平臺“唯一藝術(shù)”同樣在其服務(wù)協(xié)議中多次提及所有權(quán)概念,即“用戶賬戶關(guān)聯(lián)用戶個人信息和數(shù)字藝術(shù)品的所有權(quán)”“數(shù)字資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要記錄在區(qū)塊鏈平臺內(nèi)的分散式賬本上”等。④參見《唯一藝術(shù)服務(wù)協(xié)議》,https:/ /www.theone.art/news/99eadb85357299d7e101f1998a6a703c,2023 年11 月18 日訪問。

其二,NFT 所有權(quán)轉(zhuǎn)移的定性對于買賣雙方而言具有重大現(xiàn)實意義。NFT 的交換價值并非來源于一份不限量、無差別的數(shù)字復(fù)制件,而是源于那獨一無二、具備稀缺性的數(shù)字藝術(shù)作品原件。這就如同現(xiàn)實中我們可以輕易地獲取世界名畫《蒙娜麗莎》的復(fù)制件,也可以通過網(wǎng)絡(luò)、畫冊等渠道隨時隨地對其進(jìn)行欣賞,但每年仍然有超過600 萬的藝術(shù)愛好者來到法國盧浮宮觀賞真跡,且其原畫早在1920年就被估價高達(dá)34.5 億美元。如果NFT 對購買者而言僅僅是一份服務(wù)合同,那么便難以解釋其為何能產(chǎn)生像傳統(tǒng)藝術(shù)作品原件那樣高達(dá)數(shù)千萬美元的拍賣價格。①數(shù)字藝術(shù)家Beeple 的作品《每一天:前5000 天》以6934 萬美元被拍賣。參見郭全中、肖璇:《數(shù)字藏品(NFT)發(fā)展現(xiàn)狀、新價值、風(fēng)險與未來》,載《新聞愛好者》2022 年第10 期,第33 頁。NFT 的高溢價建立在對NFT 藝術(shù)作品原件價值的肯定之上。正如知名網(wǎng)絡(luò)科技媒體The Verge 所言,“NFT 旨在給你一些無法復(fù)制的東西……任何人都可以購買莫奈油畫的印刷復(fù)制品,但只有一個人可以擁有原作?！雹贛itchell clark:NFTs Explained, The Verge, https:/ /www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq,2023 年11 月18 日訪問。因此,把NFT 交易定性為數(shù)字藝術(shù)作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移符合交易各方的利益以及心理預(yù)期。

四、功能等同原則下NFT 數(shù)字藏品交易在著作權(quán)法中的定性

當(dāng)一件作品的原件或復(fù)制件作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域后,該原件或復(fù)制件就兼具了作品和商品的雙重屬性。其上既有作為商品的財產(chǎn)權(quán),又有作為作品的著作權(quán)。③參見陶乾:《論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵》,載《東方法學(xué)》2022 年第2 期,第74 頁。將NFT 視為物,不僅意味著在民法層面適用所有權(quán)規(guī)則,還意味著在著作權(quán)法層面適用發(fā)行權(quán)規(guī)則。對此,下文將在否定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用可能的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步對區(qū)塊鏈技術(shù)背景下的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行進(jìn)行論證與肯定。

(一)功能等同原則下NFT 的交易傳播不應(yīng)定性為信息網(wǎng)絡(luò)傳播

判斷一項作品的傳播應(yīng)受何種著作財產(chǎn)權(quán)規(guī)制的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確識別其傳播的路徑和方式。NFT數(shù)字藏品的流轉(zhuǎn)過程體現(xiàn)為兩個階段:一是鑄造階段,即鑄造者將數(shù)字化作品上傳到NFT 交易平臺,經(jīng)后臺加密后生成附帶智能合約的NFT 數(shù)字藏品(此過程稱為“鑄造”),同時為了讓潛在購買者知悉作品內(nèi)容,鑄造者還需保證該作品可被在線觀賞,完成上述行為后其便可銷售該NFT 數(shù)字藏品,故鑄造者既為上傳者,也是首次銷售者。二是交易階段,即鑄造者通過交易平臺與首個購買者進(jìn)行NFT 數(shù)字藏品交易,一旦交易完成,智能合約便會自動記錄該次交易,并將該購買者登記為新的NFT 數(shù)字藏品擁有者。首個購買者可繼續(xù)將NFT 數(shù)字藏品轉(zhuǎn)讓給他人,新的購買者又被智能合約登記為新的擁有者,以此類推,一個NFT 數(shù)字藏品的交易鏈得以形成。④參見王遷:《論NFT 數(shù)字作品交易的法律定性》,載《東方法學(xué)》2023 年第1 期,第19 頁。

從以上鑄造和交易二分的視角來看,鑄造者通過數(shù)字化技術(shù)手段將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器并提供作品的公開瀏覽和欣賞,該鑄造行為受制于著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)無疑問,但交易行為是否仍然受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制卻值得商榷。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對此持肯定態(tài)度,其認(rèn)為,“(NFT)交易對象為不特定公眾,每一次交易通過智能合約自動執(zhí)行,使公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT 數(shù)字藏品,故NFT 數(shù)字藏品交易符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征”。⑤參見《用戶發(fā)布侵權(quán)NFT 作品,“元宇宙”平臺要擔(dān)責(zé)嗎? 法院判了》,載微信公眾號“杭州互聯(lián)網(wǎng)法院”,2022 年4 月20 日。

然而,上述觀點混淆了NFT 鑄造及交易兩個階段的不同法律特性,未能辨析NFT 數(shù)字藏品的交易過程只存在表面上“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的假象。⑥參見張偉君、張林:《論數(shù)字作品非同質(zhì)權(quán)益憑證交易的著作權(quán)法規(guī)制——以NFT 作品侵權(quán)糾紛第一案為例》,載《中國出版》2022年第14 期,第22 頁。首先,適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行規(guī)制的前提是存在向公眾傳播作品原件或復(fù)制件的行為,但NFT 數(shù)字藏品的上傳及提供公開瀏覽都只存在于NFT 的鑄造階段。鑄造完成后,服務(wù)器的后臺已經(jīng)存有該數(shù)字藏品的復(fù)制件并通過平臺持續(xù)地向公眾展示,接下來的交易階段本質(zhì)上只是交易表征數(shù)字藏品的NFT 憑證。且基于區(qū)塊鏈不可篡改的技術(shù)屬性,任何NFT 數(shù)字藏品的后續(xù)購買者在交易階段都不可能再創(chuàng)造新的NFT 作品復(fù)制件,并以電磁波為載體向公眾傳播作品信息。其次,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用于數(shù)字環(huán)境下作品傳輸數(shù)量不受限制的情形,其規(guī)制的核心行為是“向公眾傳播”,使公眾中的不特定成員可以在自己選定的時間和地點獲得作品。①參見萬勇:《論向公眾傳播權(quán)》,法律出版社2014 年版,第255 頁。而在NFT 交易階段,購買者瀏覽、欣賞NFT 數(shù)字藏品的時間取決于智能合約記錄該次交易并將該購買者登記為NFT 數(shù)字藏品擁有者的時限,其交互性傳播的特性受到限制。最后,NFT 數(shù)字藏品通過NFT 憑證化固定在區(qū)塊鏈之上并實現(xiàn)了特定化,每一份NFT 數(shù)字藏品在區(qū)塊鏈上都是獨一無二且不可篡改的,從而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實現(xiàn)了數(shù)字藏品“物化”的目標(biāo)。這意味著數(shù)字藏品通過功能等同實現(xiàn)了作品載體從數(shù)字空間到物理空間的轉(zhuǎn)變,作品的傳播可以通過NFT 物理載體的轉(zhuǎn)移加以實現(xiàn)。因此,在功能等同原則下,后續(xù)購買者之所以能瀏覽和欣賞作品,是因為其已成為該NFT 數(shù)字藏品的所有權(quán)人,并通過作品的有形再現(xiàn)而獲得作品信息,此時,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實際上已經(jīng)失去了適用的基礎(chǔ)。綜上,在功能等同原則下,NFT 交易產(chǎn)生的傳播只是作品載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的附帶效果,其與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用邏輯并不相符,將NFT 的交易行為評價為信息網(wǎng)絡(luò)傳播并不恰當(dāng)。

當(dāng)然,NFT 的鑄造和首次發(fā)售往往是一體的,未經(jīng)著作權(quán)人許可的NFT 出售行為通常意味著在鑄造階段對著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成侵犯,因此通過這種規(guī)制前置的方式似乎也可以實現(xiàn)著作權(quán)人利益保護(hù)的目標(biāo)。但是,這并不意味著鑄造和交易兩個階段的法律定性可以混淆。值得進(jìn)一步指出的是,在NFT 合法鑄造的情況下,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在交易階段的適用將會賦予著作權(quán)人任意剝奪NFT后續(xù)購買者利益的權(quán)利。換而言之,在適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下,首次購買者將基于著作權(quán)人的許可而享有對NFT 作品的使用權(quán),卻沒有轉(zhuǎn)讓該使用權(quán)的權(quán)利,故后續(xù)的一系列轉(zhuǎn)讓都是非法的,NFT的著作權(quán)人可以隨時禁止除首次購買者外后續(xù)任何購買者對該NFT 的使用。毫無疑問,這與NFT“創(chuàng)新數(shù)字藝術(shù)品流通模式”的本意并不相符。因此,下文將突破網(wǎng)絡(luò)環(huán)境只能適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的傳統(tǒng)視角,進(jìn)一步探討發(fā)行權(quán)適用于NFT 數(shù)字藏品交易的可行性和必要性。

(二)功能等同原則下NFT 的交易傳播應(yīng)定性為發(fā)行

著作權(quán)法中的權(quán)利窮竭原則即“發(fā)行權(quán)一次用盡”②發(fā)行權(quán)一次用盡,是指合法獲得作品原件或復(fù)制件所有權(quán)的人可以不經(jīng)過著作權(quán)人許可將其再次出售或贈與。參見王遷:《著作權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2015 年版,第181 頁。,其作為解決同一客體之上著作權(quán)與物權(quán)相抵觸的黃金法則,旨在避免同為專有權(quán)利的著作權(quán)與物權(quán)之間的行使沖突。③參見陶乾:《論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵》,載《東方法學(xué)》2022 年第2 期,第78 頁。若將發(fā)行權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,著作權(quán)人就會失去掌控數(shù)字作品進(jìn)一步流轉(zhuǎn)的權(quán)利,從而導(dǎo)致數(shù)字作品的復(fù)制行為無法得到有效控制。故信息網(wǎng)絡(luò)傳播和發(fā)行之間存在不可逾越的界限,各國立法普遍沒有突破發(fā)行權(quán)僅針對作品有形載體的教義。④參見王遷:《著作權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2015 年版,第179 頁。《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第10 條第6 款規(guī)定,發(fā)行權(quán)是著作權(quán)人享有的“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”,其強調(diào)發(fā)行須轉(zhuǎn)移固定了作品的有形物質(zhì)載體的所有權(quán)。①參見王遷:《著作權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2015 年版,第177 頁。而NFT 的發(fā)售和轉(zhuǎn)售并不涉及任何有形物質(zhì)載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移,故現(xiàn)行《著作權(quán)法》不支持將NFT 交易所引發(fā)的傳播界定為發(fā)行行為。

然而,法律具有天生的穩(wěn)定性和滯后性,生動的社會實踐總是會產(chǎn)生法律所難以預(yù)料的新問題。②余向陽:《彰顯核心價值觀是裁判正義的應(yīng)有之義》,載《人民法院報》2021 年3 月25 日,第2 版。作為新近出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù),NFT 化虛為實的特殊屬性對傳統(tǒng)著作權(quán)法理論提出了重大挑戰(zhàn)。因此,與其拘泥于既定的法律文本,不如進(jìn)一步透過規(guī)定背后的立法邏輯以及NFT 技術(shù)的底層運作邏輯,如此才能真正揭示NFT 交易的法律性質(zhì)。

1.功能等同原則下NFT 的交易傳播符合發(fā)行的要件構(gòu)成

著作權(quán)法上發(fā)行的主要構(gòu)成要素有三③參見崔國斌:《著作權(quán)法:原理與案例》,北京大學(xué)出版社2014 年版,第396 頁。:一是發(fā)行的對象必須是公眾。如同一般商品的買賣,NFT交易面向不特定的社會成員,因此NFT 的交易傳播滿足向公眾傳播的條件。二是作為提供對象的作品原件或復(fù)制件在物理上必須是有形的。如上述分析,數(shù)字藏品通過NFT 憑證化固定在區(qū)塊鏈之上,從而賦予了NFT 數(shù)字藏品特定化、唯一性的物理屬性,因此可將其在法律意義上功能等同為有形載體。三是提供方式僅限于出售或贈與,即向公眾轉(zhuǎn)移該原件或復(fù)制件物理載體的所有權(quán)。NFT 交易實質(zhì)上是一種出售行為,當(dāng)購買者支付價款后,智能合約便自動變更登記,形成了載明該購買者信息的新的NFT 憑證,從而以此公示公信方式實現(xiàn)了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。雖然目前司法實踐并不認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)發(fā)行,但通過案例分析可見,只要認(rèn)清了NFT 的技術(shù)本質(zhì)及其交易的法律特性,那么將NFT 交易傳播定性為發(fā)行行為就是功能等同原則下法律邏輯推演的必然結(jié)果。

在“王某玉訴海南鏈盒科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”一案中,人民法院認(rèn)為,“數(shù)字藏品的發(fā)售、轉(zhuǎn)售……既不重新提供作品、也不產(chǎn)生新的作品副本、亦未發(fā)生新的傳播行為……不屬于發(fā)行權(quán)所轄范圍”。④參見四川省高級人民法院(2023)川知民終253 號民事判決書,第8 頁。然而,該法院同時又在邏輯上難以自洽地承認(rèn)NFT 作品兼具物的屬性。⑤參見四川省高級人民法院(2023)川知民終253 號民事判決書,第16 頁。進(jìn)言之,雖然該法院認(rèn)為NFT 的發(fā)售、轉(zhuǎn)售在物理認(rèn)知層面不涉及復(fù)制行為或復(fù)制件的傳播,從而對NFT 交易適用發(fā)行權(quán)進(jìn)行了否定,但是其對NFT 具有物之屬性的定性,從側(cè)面肯定了NFT 網(wǎng)絡(luò)發(fā)行在法律邏輯層面的可行性,即NFT 交易的本質(zhì)就是作品“物化載體”所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,未經(jīng)著作權(quán)人許可出售其作品“物化載體”的行為,在功能等同原則下正是發(fā)行權(quán)適用的情形,購買者獲得NFT 作品的后續(xù)觀賞正是NFT 通過“物化載體”的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而實現(xiàn)的作品傳播。

在Capitol Records, LLC v.Re Digi Inc.案中,美國法院同樣否定了發(fā)行權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可行性。Re Digi 公司創(chuàng)建了世界上第一個在線二手音樂交易平臺,用戶需要在其電腦中下載特定的管理軟件,該軟件可以識別用戶的數(shù)字音樂,并在刪除本地備份的基礎(chǔ)上將其轉(zhuǎn)移至云端寄存柜(cloud locker)。一旦用戶選擇轉(zhuǎn)售,那么該音樂的收聽、下載以及轉(zhuǎn)售的權(quán)利就會由賣方轉(zhuǎn)移給買方。這一創(chuàng)新引發(fā)了版權(quán)人的不滿,Capitol 唱片公司因而起訴Re Digi 侵犯其版權(quán)。美國法院認(rèn)為,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,數(shù)字音樂的原介質(zhì)不可能轉(zhuǎn)移到云端寄存柜,這種轉(zhuǎn)移本質(zhì)上是在刪除本地文件的同時在云端寄存柜這個新介質(zhì)上生成新的復(fù)制件,因此不可適用發(fā)行權(quán)用盡的規(guī)則。⑥Capitol Recs., LLC V.ReDigi Inc., 934 F.Supp.2d 640 (S.D.N.Y.2013), aff'd, 910 F.3d 649 (2d Cir.2018).這反映了美國法院對發(fā)行權(quán)延申至數(shù)字環(huán)境的反對態(tài)度,但通過對比可以發(fā)現(xiàn),Re Digi 公司所使用的云端寄存柜的技術(shù)方案與NFT 的技術(shù)方案并不一致,二者的法律性質(zhì)也不相同。前者對數(shù)字藏品的轉(zhuǎn)移并不徹底,云端寄存柜雖然可以保證本地磁盤的音樂文件在軟件安裝之后被刪除,但并不能確保軟件安裝前用戶沒有對該音樂文件進(jìn)行復(fù)制備份,其在技術(shù)上并沒有實現(xiàn)數(shù)字藏品在絕對數(shù)量不增加的情況下進(jìn)行轉(zhuǎn)移,因此也就不符合發(fā)行權(quán)的適用要求。相反,NFT 數(shù)字藏品從誕生之日起就在區(qū)塊鏈上附著了唯一的數(shù)字標(biāo)識,保證了特定數(shù)字藏品在網(wǎng)絡(luò)空間的唯一特定性,后續(xù)所有的流轉(zhuǎn)信息都會在區(qū)塊鏈上得到記錄,從而實現(xiàn)對數(shù)字藏品流轉(zhuǎn)的有效控制。此外,同樣針對數(shù)字出版物的二手市場交易,歐盟法院在“Used Soft 案”中提出了與美國法院截然相反的意見,“從經(jīng)濟(jì)的角度來看,通過網(wǎng)絡(luò)傳送軟件與通過傳統(tǒng)渠道發(fā)行DVD 在效果上等同,無論是哪一種載體形式,只要有銷售行為,則可以適用權(quán)利用盡”。①UsedSoft GmbH V.Oracle International Corp (Case C-128/11).

2.功能等同原則下NFT 網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的定性符合各方的利益期待

第一,NFT 網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的定性是實現(xiàn)買家利益的前提。與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不同,發(fā)行權(quán)的適用意味著著作權(quán)人在NFT 首次發(fā)售后,便無權(quán)再限制該NFT 數(shù)字藏品后續(xù)的使用和轉(zhuǎn)讓,從而有效保障了NFT 后續(xù)購買者的利益。NFT 作為一種具有稀缺屬性的藝術(shù)藏品,購買者通?？粗氐氖瞧涮N含的投資價值,故NFT 數(shù)字藏品能夠在二級市場自由流通,是NFT 數(shù)字藝術(shù)藏品市場繁榮發(fā)展的重要前提,發(fā)行權(quán)的適用對于NFT 交易而言具有重大現(xiàn)實意義。②參見張偉君、張林:《論數(shù)字作品非同質(zhì)權(quán)益憑證交易的著作權(quán)法規(guī)制——以NFT 作品侵權(quán)糾紛第一案為例》,載《中國出版》2022年第14 期,第22 頁。

第二,NFT 網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的定性與著作權(quán)人的利益一致。傳統(tǒng)的二手作品會隨著時間的流逝以及使用次數(shù)的增加而產(chǎn)生品質(zhì)下降的結(jié)果,進(jìn)而導(dǎo)致二手作品的流轉(zhuǎn)次數(shù)受限。與之不同的是,數(shù)字藏品的二次流轉(zhuǎn)并不會導(dǎo)致品質(zhì)上的褪變,故數(shù)字藏品可以進(jìn)行無限次的流轉(zhuǎn)。二手和一手?jǐn)?shù)字作品直接競爭,將會嚴(yán)重危害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益,這也是美國法院否定發(fā)行權(quán)網(wǎng)絡(luò)適用的原因之一。③參見何懷文:《二手?jǐn)?shù)字出版物與發(fā)行權(quán)用盡——兼評美國“ReDigi 案”與歐盟“UsedSoft 案”》,載《出版發(fā)行研究》2013 年第6 期,第95 頁。然而,NFT 數(shù)字藏品卻沒有這個顧忌,理由在于:首先,不同于Re Digi 案中的二手交易平臺對唱片公司意志的違背,NFT 數(shù)字藏品的鑄造和發(fā)布是著作權(quán)人自主選擇的結(jié)果;其次,不同于Re Digi 案中的二手交易模式使得唱片公司在首次交易后就完全失去了參與數(shù)字音樂后續(xù)利益分配的機會,在適用發(fā)行權(quán)的情況下,可以通過NFT 交易平臺規(guī)則設(shè)置追續(xù)權(quán)④追續(xù)權(quán)是著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利之一,其基本含義為藝術(shù)作品的著作權(quán)人對其作品原件每一次售出以后的財產(chǎn)增值部分都有提成一定比例的權(quán)利。,以實現(xiàn)著作權(quán)人對數(shù)字藏品交易的持續(xù)獲利。雖然我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有規(guī)定追續(xù)權(quán),但其可作為一種商業(yè)模式而存在,如交易各方基于交易平臺規(guī)則達(dá)成了合意,那么這種體現(xiàn)了追續(xù)權(quán)內(nèi)涵的利益平衡設(shè)計便可通過合同法予以確認(rèn)。當(dāng)下NFT版稅的市場標(biāo)準(zhǔn)是收取轉(zhuǎn)售價格的10%⑤See Logan Kugler, Non-fungible Tokens and the Future of Art, Communications of the ACM, Vol.64:9, p.20(2021).,相較于中心化、一次性的傳統(tǒng)銷售收入模式,追續(xù)權(quán)模式無疑更有利于靈活實現(xiàn)著作權(quán)人的利益。因此,在NFT 網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的商業(yè)模式之下,購買者的使用轉(zhuǎn)讓利益以及著作權(quán)人的持續(xù)獲利利益均可得到保障,購買者和著作權(quán)人實現(xiàn)了雙贏,法律沒有否定NFT 數(shù)字藏品交易傳播適用發(fā)行權(quán)的必要。

五、結(jié)語

數(shù)字時代財產(chǎn)虛擬化的現(xiàn)象對“物必有體”的傳統(tǒng)民法及著作權(quán)法觀念提出了重大挑戰(zhàn),借助電子商務(wù)法領(lǐng)域中具有銜接特性的功能等同原則可以有效克服傳統(tǒng)法律在適用層面的僵硬性。關(guān)于虛擬財產(chǎn)的確權(quán)爭議紛紜,而NFT 數(shù)字藏品的法律定性問題實質(zhì)上就是數(shù)字虛擬財產(chǎn)的確權(quán)問題。區(qū)塊鏈技術(shù)在數(shù)字藏品權(quán)屬管理領(lǐng)域的創(chuàng)新應(yīng)用有效地克服了虛擬財產(chǎn)在數(shù)字環(huán)境中的特定化難題,從而為將虛擬財產(chǎn)納入物權(quán)法調(diào)整掃清了邏輯障礙?；诖?本文以NFT 數(shù)字藏品為范例,在功能等同原則視角下剖析了虛擬財產(chǎn)在靜態(tài)可支配和動態(tài)可公示公信兩個層面的物權(quán)核心屬性,為虛擬財產(chǎn)的物權(quán)化保護(hù)提供了明確指引。

無論是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓說”還是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)說”都沒有從NFT 數(shù)字藏品的交易預(yù)期出發(fā)對其交易性質(zhì)作出準(zhǔn)確評價,而是以削足適履的方式將現(xiàn)有問題塞入既有法律概念之中。正如龐德所言,法律必須是穩(wěn)定的,但不可一成不變。既然NFT 數(shù)字藏品在功能等同原則下可視為實體意義上的物,那么在不違背法律適用邏輯的前提下,基于功能等同原則,便可將NFT 數(shù)字藏品交易定性為物權(quán)法意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以及著作權(quán)法意義上的發(fā)行。