FOB賣方權(quán)利保護的運輸法路徑選擇

摘要：中國作為貿(mào)易大國，F(xiàn)OB貿(mào)易占80%以上的份額，為了保護FOB貿(mào)易中賣方的權(quán)利，國際立法采取的路徑有二：一是在貿(mào)易法中規(guī)定賣方的中途停運權(quán)，二是在運輸法中規(guī)定賣方的控制權(quán)。然而，這兩種路徑都因為貿(mào)易法和運輸法規(guī)定的割裂或沖突而未能真正奏效。通過分析中途停運權(quán)和控制權(quán)的優(yōu)缺點，可以發(fā)現(xiàn)FOB賣方并非運輸合同的當(dāng)事人，要么受制于合同相對性

而無法順利地行使中途停運權(quán)，要么因不持有可轉(zhuǎn)讓單證而不享有貨物的控制權(quán)。在上述兩種情形下，F(xiàn)OB賣方均難以在未收到貨款時通過控制貨物來保障自己的權(quán)利。基于此，提出實際托運人的權(quán)利保護路徑應(yīng)該是授予FOB賣方實際托運人的法律地位，使其有權(quán)請求承運人向其簽發(fā)提單，并通過持有提單而享有貨物的控制權(quán)（即《漢堡規(guī)則》+《鹿特丹規(guī)則》模式），實施對貨物的有效控制，有效保護未收到貨款的FOB賣方的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：船上交貨；實際托運人；提單；中途停運權(quán)；控制權(quán)

中圖分類號：D922.294" 文獻標志碼：A"文章編號：2096-028X（2024）02-0003-12

在FOB貿(mào)易中，買方負責(zé)與承運人簽訂貨物運輸合同，賣方在合同規(guī)定的港口把貨物交給承運人。賣方在合同規(guī)定的港口把貨物裝到買方指定的運載工具上，即喪失對貨物的控制。如果此時賣方尚未收到貨款，則會面臨錢貨兩空的風(fēng)險。中國作為出口貿(mào)易大國，有30多萬家出口商，其中絕大部分是實力較弱的中小出口商，F(xiàn)OB貿(mào)易占據(jù)80%以上的份額。參見蔡家祥：《〈聯(lián)合國運輸法公約〉以及我國〈海商法〉對FOB出口商權(quán)利無保障》，載中國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作企業(yè)協(xié)會網(wǎng)站，https：//china-commerce.org.cn/newsinfo/6511210.html?！吨腥A人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第829條規(guī)定了托運人的中途停運權(quán)，《民法典》第829條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但是應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。”但是，由于FOB賣方并非簽訂運輸合同的托運人，在行使中途停運權(quán)時面臨重重困難。未解決FOB發(fā)貨人取得提單以保障其獲得貨款的權(quán)利?！吨腥A人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第42條將托運人定義擴展到FOB貿(mào)易的賣方，《海商法》第42條第3項規(guī)定：“‘托運人’，是指：1.本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人；2.本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人?！崩碚撋蠈⑵渥魅缦聞澐郑呵罢邽榫喖s托運人，后者為實際托運人。賦予其實際托運人的地位。

根據(jù)《海商法》第72條，貨物由承運人接收或者裝船后，應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單。這里的托運人理論上既可以是與承運人簽訂運輸合同的契約托運人，也可以是將貨物交付給承運人的FOB賣方（實際托運人），但當(dāng)他們都主張獲得提單時，

《海商法》并沒有解決締約托運人與實際托運人誰有權(quán)優(yōu)先獲得提單以及締約托運人的中途停運權(quán)與實際托運人的控制權(quán)發(fā)生沖突時哪一種權(quán)利具有優(yōu)先效力的問題。

故而，不論是貿(mào)易法還是海商法都沒有真正有效的FOB賣方權(quán)利保護的法律規(guī)定。就FOB賣方權(quán)利保護，目前國際上大致存在貿(mào)易法保護和運輸法保護兩種路徑；運輸法保護路徑又有《漢堡規(guī)則》路徑和《鹿特丹規(guī)則》路徑。為了解決上述FOB賣方權(quán)利保護的難點，筆者通過對國際上已經(jīng)出現(xiàn)的FOB賣方權(quán)利保護的幾種法律框架進行剖析，提出在中國當(dāng)前的法律語境下，應(yīng)該選擇《漢堡規(guī)則》+《鹿特丹規(guī)則》模式的運輸法保護路徑，構(gòu)建《海商法》獨特的實際托運人制度，有效地保護FOB賣方合法權(quán)利，促進外貿(mào)運輸?shù)慕】蛋l(fā)展。

一、FOB賣方權(quán)利的貿(mào)易法保護路徑：中途停運權(quán)

（一）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的中途停運權(quán)

FOB賣方作為貿(mào)易合同的相對方，享有合同法中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、撤銷權(quán)、代位權(quán)、合同解除權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《銷售合同公約》）第71條第2款規(guī)定：“如果賣方在上一款所述的理由《銷售合同公約》第71條第1款規(guī)定：“如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷；或（b）他在準備履行合同或履行合同中的行為。”明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)?！币嗉?，如果買方預(yù)期違約，賣方可以中止貨物的運輸，也就是運輸法中通常所稱的“中途停運權(quán)”。

《銷售合同公約》第71條實際是將合同法中的預(yù)期違約和對守約方的救濟合并規(guī)定在一起。根據(jù)該條第1款的規(guī)定，買賣合同的雙方都有可能逾期違約，只要一方逾期違約，另一方即可中止履行。只不過對于需要交付貨物的一方來說，除了可以在貨物裝運前行使合同中止權(quán)外，還多了一項可以在貨物裝船后要求停止運輸?shù)臋?quán)利。從該條可以看出：第一，《銷售合同公約》優(yōu)先保護交易安全，因為這是國際貨物買賣中參與方最為關(guān)心的問題，故守約的賣方在未能收到貨款而面臨對方逾期違約的風(fēng)險時，保有對貨物的控制是其最有利的保障，即使買方持有有權(quán)獲得貨物的單據(jù)也是如此。第二，中途停運權(quán)只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)，此處貨物的權(quán)利主要是指貨物的交付和所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。該條規(guī)定的目的是保證《銷售合同公約》第58條《銷售合同公約》第58條規(guī)定：“（1）如果買方?jīng)]有義務(wù)在任何其他特定時間內(nèi)支付價款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)交給買方處置時支付價款。賣方可以支付價款作為移交貨物或單據(jù)的條件；（2）如果合同涉及到貨物的運輸，賣方可以在支付價款后方可把貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)移交給買方作為發(fā)運貨物的條件；（3）買方在未有機會檢驗貨物前，無義務(wù)支付價款，除非這種機會與雙方當(dāng)事人議定的交貨或支付程序相抵觸?！?規(guī)定的貨物的交付和價款的支付能得到當(dāng)事人的切實履行，由此可見，公約下的中途停運權(quán)和買賣合同中的抗辯權(quán)是有聯(lián)系的。第三，公約的中途停運權(quán)并不處理合同的無效或根本違約問題，它只是賦予守約的賣方一項額外的權(quán)利以待買方繼續(xù)履約，這反映了合同的履行使資源有效配置的經(jīng)濟學(xué)觀點。第四，中途停運權(quán)的行使需要承運人的配合，但承運人并非買賣合同的當(dāng)事人，要求其中止將貨物交給運輸合同中的托運人或持有可轉(zhuǎn)讓單證的持有人，與其運輸合同下的義務(wù)是相悖的，在公約沒有進一步規(guī)定在此種情形下承運人應(yīng)該如何行事時，該條款無法真正實施，故目前尚無適用該規(guī)則的案例也就不足為奇了。Alexander von Ziegler，The Right of Suspension and Stoppage in Transit （And Notification Thereof），Journal of Lawand Commerce，Vol.25：353，p.364（2005）.

（二）英國法的中途停運權(quán)

有學(xué)者認為，中途停運權(quán)源于商業(yè)習(xí)慣，而后被移植到英國作為普通法和衡平法的原則得以采用；參見翟云嶺、曲佳：《貨物控制權(quán)制度與中途停運權(quán)的實現(xiàn)——以FOB賣方利益保護為視角》，載《社會科學(xué)輯刊》2014年第5期，第74頁。也有學(xué)者認為，英美法上的中途停運權(quán)可能起源于民法中的不安抗辯權(quán)。參見邢海寶：《論中途停運權(quán)》，載《法學(xué)家》1998年第3期，第69頁。英國1893年《貨物買賣法》第44條規(guī)定了賣方行使中途停運權(quán)的條件，將其限定為未受清償?shù)馁u方在不占有運輸中貨物的情況下所采取的救濟方式；英國1893年《貨物買賣法》第44條規(guī)定：“按照本法的規(guī)定，貨物的買方無清償能力時，未受償賣方在已經(jīng)不占有貨物的情況下有停運運輸中貨物的權(quán)利；換言之，只要貨物還在運輸途中，賣方還可以重新取得對貨物的占有，直到貨物的價款得到支付或提供?！?第46條又規(guī)定了占有貨物的承運人、其他委托人或保管人有義務(wù)在接收到賣方的指示時，將貨物重新交付給賣方并向賣方收取因此產(chǎn)生的費用。貨物交給承運人后簽發(fā)了提單等可轉(zhuǎn)讓運輸單證，且提單仍然在買方手里，賣方仍然可以行使中途停運權(quán)，表明提單權(quán)利憑證所表彰的貨物的控制權(quán)讓位于中途停運權(quán)；如果提單已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給買方以外的第三人，則賣方的中途停運權(quán)就不能對抗第三人享有的提單權(quán)利。英國1979年《貨物買賣法》第44條至第47條沿襲了該規(guī)定。由此可見，英國立法已經(jīng)注意到中途停運權(quán)在買賣法和運輸法之間的沖突，并試圖區(qū)分不同的情形設(shè)立不同的優(yōu)先保護規(guī)則。但是，僅僅只在買賣法中對運輸法中的中途停運權(quán)進行規(guī)定畢竟力不能逮，所以還需要運輸法的配合，故英國1855年《提單法》第2條規(guī)定中途停運權(quán)優(yōu)先于提單權(quán)利，參見英國1855年《提單法》第2條。該法于1992年9月16日被英國1992年《海上貨物運輸法》所取代。但在英國1992年《海上貨物運輸法》中，英國立場發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向，該法第2條規(guī)定，隨著賣方將運輸單證轉(zhuǎn)讓給買方，買方就有優(yōu)于其先手的權(quán)利，自然包括中途停運權(quán)。參見英國1992年《海上貨物運輸法》第2條。因此，從英國的立法演變可以看出，其經(jīng)歷了從優(yōu)先保護賣方的中途停運權(quán)到優(yōu)先保護提單的流通性的過程，不過其核心都在保障交易的安全：在買賣法中賦予未收到貨款的賣方的中途停運權(quán)和在運輸法中賦予提單的流通性都是這種思想的體現(xiàn)。這兩種立法模式并無優(yōu)劣之分，只不過是立法在不同的貿(mào)易實踐中的現(xiàn)實選擇而已。

（三）美國法的中途停運權(quán)

中途停運權(quán)最初是衡平法上的權(quán)利，隨后慢慢變成了法定占有權(quán)。最早涉及中途停運權(quán)的案例是“1690年懷斯曼（Wiseman）訴范德普特（Vanderput）案”，在該案中，兩個意大利人把幾箱絲綢交給倫敦的商人，但在船從勒格霍恩啟航之前，有消息說商人破產(chǎn)了，于是意大利人把貨物轉(zhuǎn)交給另一個人，破產(chǎn)商人的貨物受讓人向法院提起（破產(chǎn)人為債權(quán)人的利益而）公布財產(chǎn)并要求救濟的訴訟。法院宣布原告無法得到任何救濟，因為絲綢是兩個意大利人的正當(dāng)貨物，而不是破產(chǎn)人的貨物，他沒有為貨物支付任何費用。意大利人能夠以任何方式將貨物重新收回到自己手中，或防止它們落入破產(chǎn)人手中，他們這樣做是合法的，而且在衡平法上是允許的。審理該案的法院認為，貨物賣方有權(quán)通過“任何方式”收回其貨物，這是一種衡平法上的權(quán)利。第二個涉及中途停運權(quán)的案例是“1743年斯尼（Snee）訴普雷斯科特（Prescott）案”，哈德威克（Hardwicke）勛爵說：“除了使用絕對的暴力，賣方可以通過任何方式合法占有自己的財產(chǎn)?！盨nee v . Prescot，1 Atk. 246， 248 （1743）.在隨后的案件中法院維持了同樣的原則。在“斯托克斯（Stokes）訴拉里維耶（La Riviere）案”中，曼斯菲爾德（Mansfield）大法官表示，在貨物運輸過程中，賣方擁有對其所有財產(chǎn)（非基于某種法律地位）的留置權(quán)，賣方可以在貨物運輸途中到達買方實際占有或推定占有狀態(tài)之前的任何時候中止貨物的運輸。但是，如果貨物不是運送給買方而是運送給其他人，或者提單轉(zhuǎn)讓給第三人，賣方就不能再行使中途停運權(quán)。如果賣方的中途停運權(quán)來源于其對物的所有權(quán)而產(chǎn)生的留置的權(quán)利，只要該物所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，其對物恢復(fù)占有、管領(lǐng)的權(quán)利就一直存在。

美國《統(tǒng)一商法典》第二章第705條從貨物買賣法的角度規(guī)定了賣方在運輸途中或其他情況下中止交貨的條件：如果賣方發(fā)現(xiàn)買方破產(chǎn)喪失付款能力，則賣方在買方收到貨物之前有權(quán)通知貨物保管人停止向買方交付貨物。如果承運人就貨物簽發(fā)了可流轉(zhuǎn)所有權(quán)憑證，則承運人在取回該所有權(quán)憑證之前，沒有義務(wù)執(zhí)行賣方的中途停運指示。如果承運人簽發(fā)的是不可流通單證，則發(fā)貨人是唯一可以行使中途停運權(quán)的人。該法第七章第303條又從運輸法中承運人的角度規(guī)定了承運人執(zhí)行中途停運權(quán)的條件。如果簽發(fā)的是可轉(zhuǎn)讓提單，只有提單持有人才可以行使該權(quán)利；如果簽發(fā)的是不可轉(zhuǎn)讓提單，則需要區(qū)分兩種情況：一是不可轉(zhuǎn)讓提單的發(fā)貨人可以在貨物交付給買方之前行使該權(quán)利，二是不可轉(zhuǎn)讓提單的收貨人在發(fā)貨人未有相反指示且貨物已到達提單所注明的目的地，或收貨人已占有提單，或不可轉(zhuǎn)讓提單的收貨人在處置貨物方面擁有對抗發(fā)貨人的權(quán)利，則可以指示承運人將貨物交付給非提單注明的人或目的地或以其他方式處置貨物。參見美國《統(tǒng)一商法典》第7-303條中“改變收貨人或目的地和改變指示”：“1.除非提單另有規(guī)定，承運人在接到下述人的指示后，可以依指示將貨物交付給非提單注明的人或目的地或以其他方式處置貨物：a.流通提單的執(zhí)票人；或b.不可流通提單的發(fā)貨人，不論收貨人是否有相反指示；或c.不可流通提單的收貨人，只要發(fā)貨人未有相反指示，且貨物已到達提單所注明的目的地或收貨人已占有提單；或d.不可流通提單的收貨人，只要他在處置貨物方面擁有對抗發(fā)貨人的權(quán)利。2.涉及流通提單時，除非上述指示已在提單上注明，提單正常流通后的受讓人可要求貨物保管人按提單原始條款執(zhí)行。”該條規(guī)定的幾種情況實際上都符合控制方的條件，參見《鹿特丹規(guī)則》第51條。由此可見，美國法和英國法下的中途停運權(quán)基本一致，當(dāng)它和提單持有人的控制權(quán)發(fā)生沖突時，控制權(quán)處于優(yōu)先的法律地位。

（四）大陸法下的中途停運權(quán)

古羅馬法律規(guī)定，買方在支付或擔(dān)保支付價款之前，不能取得出售和交付的物品，即使貨物在善意購買并付款的第三人手中，未獲得貨款的賣方也可以追索并收回貨物。如果貨物的出售是賒賬的，只要貨物仍在買方手中，賣方可以通過訴訟確立對貨物的收回，但不能據(jù)此對抗已向買方支付價款的善意第三人。這些規(guī)則被歐洲大陸的大多數(shù)國家所采用，并一直沿襲至19世紀初，例如，法國1807年《商法典》就采納了中途停運權(quán)。當(dāng)時商業(yè)要求在財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方面提供更大的安全保障，并逐漸導(dǎo)致買賣法的演變和運輸途中中途停運權(quán)的采用，這與英國一個多世紀以來的情況基本相同。L. A. Jones amp; E. M. White，A Treatise on the Law of Liens：Common Law，Statutory，Equitable and Maritime，Bobbs-Merrill，1914，p.887.但現(xiàn)在大多數(shù)大陸法系國家的立法并不認可賣方中途停運權(quán)的優(yōu)先地位。例外的情況，如瑞典《海商法》第57條規(guī)定：“即使相關(guān)貨物的提單已轉(zhuǎn)讓給買方，賣方仍有權(quán)阻止貨物的交付或索回貨物。前款規(guī)定的權(quán)利不能被用以對抗指示提單或空白提單的第三方善意持有人?！钡?8條第2項規(guī)定：“海運單含有承運人據(jù)以向單據(jù)上所載明的收貨人交付貨物的保證。即使海運單已被簽發(fā)，發(fā)貨人仍可以選擇將貨物交給單證上所載明的收貨人以外的其他人，除非其放棄對承運人的這種權(quán)利或收貨人已主張權(quán)利。”根據(jù)利他合同理論，一旦賣方將貨物交給承運人并轉(zhuǎn)讓可流通單證，則意味著已經(jīng)同意將有關(guān)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓方，受讓方可以據(jù)此行使其在運輸合同中的權(quán)利。參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，大連海事大學(xué)出版社1999年版，第179頁。此外，根據(jù)大陸法理論上的提單為有價證券說，可轉(zhuǎn)讓提單持有人擁有的權(quán)利來自提單本身的記載而非轉(zhuǎn)讓。參見郭瑜：《提單法律制度研究》，北京大學(xué)出版社1997年版，第3頁。這兩種學(xué)說各自從提單的運輸合同證明和權(quán)利憑證功能出發(fā)，認為隨著提單的轉(zhuǎn)讓，其所表彰的合同項下的權(quán)利或單證上的權(quán)利也發(fā)生轉(zhuǎn)讓，賣方喪失貨物控制權(quán)也就順理成章。如果提單已轉(zhuǎn)讓給買方，賣方又不是運輸合同的當(dāng)事方，賣方享有的貿(mào)易法的中途停運權(quán)就無法對運輸法下的承運人行使。當(dāng)然，賣方可以通過向法院申請禁令，阻止買方提取貨物，但須經(jīng)司法程序?qū)嵤??！睹穹ǖ洹返?65條規(guī)定，依法成立的合同，受法律保護，除法律另有規(guī)定外，僅對當(dāng)事人具有約束力。依據(jù)合同相對性原則，F(xiàn)OB賣方與買方的買賣合同僅約束買方與賣方，賣方享有的中途停運權(quán)僅約束買方，對非買賣合同當(dāng)事方的承運人沒有約束力。因此，在買賣合同的賣方在沒有成為運輸合同的當(dāng)事方并實際控制貨物（持有提單）之前，無法在運輸法中尋求中途停運權(quán)的保護。

為了給予貿(mào)易中的賣方必要的保障，大陸法系創(chuàng)設(shè)了自身獨特的制度，如貨物保留權(quán)。法國《民法典》第1613條規(guī)定：“如貨物銷售后，買方破產(chǎn)或無力償還債務(wù)，或賣方認為有喪失原銷售價款的危險，即使許諾延期付款，賣方也將不再承擔(dān)交付貨物之義務(wù)；除非買方在到期時提供付款擔(dān)保?！迸c英美法中賣方的中途停運權(quán)不同，大陸法下賣方行使貨物保留權(quán)需要借助司法救濟，訴請法院頒發(fā)臨時禁令，并以此阻止承運人將貨物交給收貨人。Caslav Pejovic，Stoppage in Transit and Right of Control：Conflict of Rules，Pace International Law Review，Vol. 20：129，p.137（2008）.從表面上看，司法的介入避免了賣方與可轉(zhuǎn)讓運輸單證持有人之間的直接權(quán)利沖突，但實質(zhì)上只是將協(xié)調(diào)與解決此種沖突的任務(wù)交由法院處理，并未從根本上解決問題。

通過前述分析可以看出，貿(mào)易法通過中途停運權(quán)保護賣方權(quán)利的方式無法回避的問題是，貿(mào)易法中的賣方中途停運權(quán)與運輸法中的貨物控制權(quán)之間存在沖突，從更深層次上看，也就是貿(mào)易法與運輸法之間存在沖突。

二、FOB賣方權(quán)利的運輸法保護路徑：貨物控制權(quán)

在運輸法領(lǐng)域，為了保護FOB賣方的權(quán)利，《漢堡規(guī)則》與《鹿特丹規(guī)則》采取了不同的保護路徑。具體來說，《漢堡規(guī)則》有限地突破了合同相對性原則，這里所說的有限的突破合同相對性原則是指實際托運人主體資格的突破，對于具體的權(quán)利義務(wù)并沒有作出明確的突破性規(guī)定。授權(quán)FOB賣方以實際托運人的法律地位進入運輸法領(lǐng)域，享有與托運人類似的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)?！堵固氐ひ?guī)則》則是在維護合同相對性原則的前提下，試圖通過控制權(quán)路徑保護FOB賣方權(quán)利，但是，也沒有實現(xiàn)預(yù)想的立法效果。

（一）《漢堡規(guī)則》的保護路徑

如前所述，F(xiàn)OB賣方的貿(mào)易法保護——中途停運權(quán)，在運輸法中遇到法律上的障礙，克服這一障礙的唯一辦法就是有效地將中途停運權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)檫\輸法的貨物控制權(quán)；FOB賣方通過對貨物的控制，實現(xiàn)與中途停運權(quán)保護FOB賣方權(quán)利同樣的法律后果。其轉(zhuǎn)變方式為：第一，使FOB賣方成為運輸法律關(guān)系的當(dāng)事方，因為如果他并非運輸法律關(guān)系的當(dāng)事方，承運人就有權(quán)拒絕接受其控制貨物的指示；第二，使該賣方能夠控制貨物，成為運輸法中的控制方，例如，讓其成為提單的持有人。如果不具備上述兩個條件，F(xiàn)OB賣方就無法在運輸法下有效保護自身權(quán)利，也無法有效地行使中途停運權(quán)。換句話說，F(xiàn)OB賣方具備了提單持有人的身份，就可以在運輸法下有效地行使對貨物的控制權(quán)，保護自身權(quán)利，也無需行使貿(mào)易法的中途停運權(quán)。

為滿足上述第一個條件，法律必須作出突破，承認FOB賣方也是運輸合同的當(dāng)事方，《漢堡規(guī)則》滿足了這一條件，開創(chuàng)性地從托運人的角度第二次突破了合同相對性原則，第一次合同相對性突破：收貨人、提單持有人的突破。收貨人、提單持有人不是托運人時（如CIF下，賣方是托運人，作為收貨人的買方不是托運人），他們與承運人之間沒有運輸合同關(guān)系，《海牙-維斯比規(guī)則》及各國海商法對此都予以了突破?！逗Ｑ?維斯比規(guī)則》第10條第1款（c）項規(guī)定：“被提單所包含或者證明的合同受本公約各項規(guī)定或者給予這些規(guī)定以法律效力的任一國家立法的約束，而不論船舶、承運人、托運人、收貨人或者任何其他關(guān)系人的國籍如何。”第2款規(guī)定：“每一締約國應(yīng)將本公約各項規(guī)定適用于上述提單?！薄逗Ｉ谭ā返?8條第1款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”航運實務(wù)中不簽運輸單證的情況時有發(fā)生，《鹿特丹規(guī)則》第7條規(guī)定：“……如果收貨人、控制方或者持有人不是被排除在本公約適用范圍之外的租船合同或者其他運輸合同的原始當(dāng)事人，本公約仍然在承運人與此等當(dāng)事人之間適用?！焙Ｉ县浳镞\輸中經(jīng)常發(fā)生糾紛的情況是收貨人在目的港接收貨物時發(fā)現(xiàn)貨損貨差。這一次突破的意義在于收貨人、提單持有人雖然與承運人沒有運輸合同關(guān)系，但是他們可以依據(jù)提單或者法律的規(guī)定向承運人主張運輸合同下的權(quán)利，便于提出請求與訴訟，提高交易效率，節(jié)省訴訟成本。第二次突破體現(xiàn)在兩個方面的突破：一是承運人方面的突破；二是托運人方面的突破。確立了FOB賣方為運輸合同的實際托運人?！稘h堡規(guī)則》首次引入托運人的定義，提出兩種托運人的概念。該提案是由突尼斯和奧地利提出的，但日本、挪威等航運發(fā)達國家均表示反對，理由是公約設(shè)置兩種托運人會造成實體規(guī)定解釋的困難，且會造成對哪一個托運人追究責(zé)任的難題。該提案因以印度為首的發(fā)展中國家堅持，第一委員會決定投票表決。投票結(jié)果為28票贊成、27票反對、4票棄權(quán)，該提案勉強通過。對于具體的條文內(nèi)容，經(jīng)過特別工作組反復(fù)工作后方獲得通過。《漢堡規(guī)則》第1條第3項明確規(guī)定，托運人是指本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人。也就是說，在《漢堡規(guī)則》下，締約托運人和實際托運人都是運輸合同中的托運人。參見李根、徐一：《〈海商法〉修改背景下FOB實際托運人的定義、權(quán)利探析與重構(gòu)》，載《世界海運》2023年第8期，第42頁。FOB下締約托運人（買方）不再是唯一的運輸合同的當(dāng)事方，這就從法律上克服了實際托運人不是運輸合同的當(dāng)事方而無權(quán)享有托運人權(quán)利的法律障礙。為滿足上述第二個條件，《漢堡規(guī)則》第14條第1款規(guī)定：“當(dāng)承運人或?qū)嶋H承運人接收貨物時，應(yīng)托運人要求，承運人必須給托運人簽發(fā)提單。”《海商法》第72條借鑒該條作了相同的規(guī)定。FOB賣方通過獲得承運人簽發(fā)的提單得以實現(xiàn)對貨物的控制。這一條的邏輯關(guān)系可作如下理解。

第一，承運人接收貨物是簽發(fā)提單的前提條件。如果承運人沒有接收到貨物或者貨物沒有裝船，即使托運人要求簽發(fā)提單，承運人也不負有簽發(fā)提單的義務(wù)。

第二，托運人交付貨物是承運人收到貨物的必要條件。沒有貨物交付就沒有貨物接收，也就沒有簽發(fā)提單的前提條件。對于誰來交付貨物，依據(jù)買賣合同的約定，在FOB下是實際托運人交付貨物；在CIF或CFR下是締約托運人交付貨物（此時的締約托運人也是實際交付貨物的人）。所以，不論何種價格條件，向承運人交付貨物的主體一定具有實際托運人特征。

第三，應(yīng)托運人的要求簽發(fā)提單?！稘h堡規(guī)則》并沒有明確是應(yīng)締約托運人的要求還是實際托運人的要求簽發(fā)提單。確定誰有權(quán)請求簽發(fā)提單，應(yīng)與提單的功能密切聯(lián)系起來。托運人之所以要求簽發(fā)提單，是因為提單具有他所期待的貨物收據(jù)和提貨憑證的功能。實際交付貨物的行為只能是一個主體所為，不可能兩個托運人同時向承運人交付貨物并請求簽發(fā)提單。所以，這里的“應(yīng)托運人要求”是指應(yīng)實際托運人的要求，將提單簽發(fā)給實際交付貨物的托運人應(yīng)作為提單簽發(fā)的一般原則。如果出現(xiàn)兩個托運人同時要求承運人簽發(fā)提單，除非締約托運人與實際托運人另有約定，提單應(yīng)該簽發(fā)給實際托運人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“貨運代理企業(yè)接受契約托運人的委托辦理訂艙事務(wù)，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業(yè)交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應(yīng)予支持。”

第四，在未支付貨款時，締約托運人索要提單的唯一理由是證明運輸合同的存在，然而，這種合同關(guān)系早在簽發(fā)提單之前就已客觀存在，無需提單證明。

至此，F(xiàn)OB貿(mào)易條件下的賣方在《漢堡規(guī)則》下已成為運輸合同的當(dāng)事方，并有權(quán)取得提單，應(yīng)該說，這是一個很大的進步。但是，《漢堡規(guī)則》沒有創(chuàng)設(shè)控制權(quán)法律制度，自然就沒有規(guī)定控制權(quán)的內(nèi)容、控制方的認定、控制權(quán)的實施和控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容，使得對實際托運人的權(quán)利保護難以落到實處。

（二）《鹿特丹規(guī)則》的保護路徑

與《漢堡規(guī)則》不同，《鹿特丹規(guī)則》無意突破合同相對性原則，它試圖通過引入控制權(quán)制度達到保護實際托運人的目的。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第51條，控制方要么是托運人，要么是單證持有人?！堵固氐ひ?guī)則》不承認FOB賣方為運輸合同的當(dāng)事方，僅僅承認當(dāng)FOB賣方將其名字載入單證托運人一欄后取得單證托運人地位，單證托運人的權(quán)利是有限的，尤其欲獲得提單必須要有締約托運人的“同意”，依據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第35條，除非托運人與承運人已經(jīng)約定不使用運輸單證或者電子運輸記錄，或者不使用運輸單證或者電子運輸記錄是行業(yè)習(xí)慣、慣例或者做法，否則，貨物一經(jīng)向承運人或者履約方交付運輸，托運人，或者經(jīng)托運人同意的單證托運人，有權(quán)按照托運人的選擇，從承運人處獲得運輸單證。就是說實際托運人能否獲得提單的決定權(quán)仍然在締約托運人手中，實際托運人得不到提單就難以行使對貨物的控制權(quán)；實際托運人不能成為控制權(quán)人，對其權(quán)利的保護最終仍然停留在“紙面上的權(quán)利”，《鹿特丹規(guī)則》第1條第9項規(guī)定：“‘單證托運人’是指托運人以外的，同意在運輸單證或者電子運輸記錄中記名為‘托運人’的人。”此時，除了向承運人索要運輸單證外，單證托運人享有與締約托運人一樣的權(quán)利，履行與締約托運人一樣的義務(wù)（第33條）。但是，單證托運人欲索要運輸單證，還必須滿足第35條規(guī)定的另外一個條件，即締約托運人同意將運輸單證或電子運輸記錄簽發(fā)給單證托運人。亦即，F(xiàn)OB賣方（實際托運人）欲獲得運輸單證或電子運輸記錄，必須同時滿足三個條件：第一，將自己的名字載入運輸單證，使之成為單證托運人；第二，實際交付貨物；第三，托運人同意將運輸單證或電子運輸記錄簽發(fā)給單證托運人。中國提案提議滿足其中兩個條件即可獲得運輸單證，但沒有得到會議多數(shù)人支持。所以，《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方能否持有提單，獲得對貨物的控制權(quán)，取決于托運人的“同意”。這也是國內(nèi)貨方反對中國加入《鹿特丹規(guī)則》的重要原因之一。

《鹿特丹規(guī)則》雖然對貨物控制權(quán)制度作了詳盡的規(guī)定，但為了獲得控制權(quán)，F(xiàn)OB賣方首先要持有運輸單證（如提單）。在FOB賣方取得提單這個問題上，《鹿特丹規(guī)則》作出的兩次嘗試均告失敗。第一次是公約起草研討的開始階段，中國代表團提出在公約草案中分別規(guī)定締約托運人和發(fā)貨人的權(quán)利義務(wù)，以尋求對FOB下發(fā)貨人的特別保護，但最終草案只規(guī)定了發(fā)貨人享有獲得貨物收據(jù)的權(quán)利；第二次是在公約制定過程中試圖通過創(chuàng)設(shè)“單證托運人”制度解決FOB賣方取得提單的權(quán)利，也沒有得到令人滿意的結(jié)果。參見中國代表團2002年4月18日在UNCITRAL運輸法工作組第九屆會議的發(fā)言（文件編號：Ａ/cn.9/WG.III/IX/CRP.1/Add.5）。

三、中途停運權(quán)與貨物控制權(quán)的關(guān)系

立法實踐表明，對于賣方貿(mào)易權(quán)利的救濟不僅僅是貿(mào)易法上的問題，也離不開運輸法的協(xié)調(diào)和配合，如果運輸法不承認實際托運人（FOB賣方）有取得提單的權(quán)利，賣方就無法控制貨物，無法行使中途停運權(quán)。中途停運權(quán)與控制權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。中途停運權(quán)中買方未清償貨款但賣方已失去對貨物的控制，法律賦予賣方重新占有運輸途中貨物的權(quán)利。該權(quán)利僅限于特定情形，比如買方破產(chǎn)等預(yù)期違約的情形。如果貨物轉(zhuǎn)售給善意第三方，一般認為中途停運權(quán)就此消滅。英美法下，賣方在將可轉(zhuǎn)讓運輸單證轉(zhuǎn)移給買方之后、承運人交付貨物之前，仍保留中途停運權(quán)；但買方因持有提單享有的對貨物的控制權(quán)優(yōu)先于中途停運權(quán)適用。參見《銷售合同公約》第71條第2款、英國1992年《海上貨物運輸法》第2條、美國《統(tǒng)一商法典》第7-303條?！堵固氐ひ?guī)則》沒有從中途停運權(quán)與貨物控制權(quán)關(guān)系的角度作出規(guī)定，而是規(guī)定“控制方是唯一可以與承運人約定對運輸合同的變更的人”。參見《鹿特丹規(guī)則》第54條第1款。這種變更包括變更收貨人、改變交付地，從而排除中途停運權(quán)的適用。

可見，運輸法中的控制權(quán)有助于權(quán)利人行使買賣法或財產(chǎn)法中的貨物權(quán)利。例如，買賣合同規(guī)定“裝船后30日付款”。裝船后付款前，賣方寄給買方一份空白背書的可轉(zhuǎn)讓運輸單證，以便買方請求承運人交付貨物。在承運人交付貨物之前，賣方得知買方已經(jīng)破產(chǎn)，此時，如果賣方想要行使買賣合同下的中途停運權(quán)，必須請求法院命令破產(chǎn)的買方返還運輸單證以重新取得貨物控制權(quán)。只有重新取得控制權(quán)時，賣方或托運人才能對貨物實施必要的控制，有效行使中途停運權(quán)。可見，如果僅保留買賣合同下的貨物處分權(quán)而不享有運輸合同下對貨物的控制權(quán)，買賣合同的處分權(quán)不可能發(fā)揮太大作用。參見[美]邁克爾·F.斯特利、[日]藤田友敬、［荷］杰吉安·范德爾·澤爾：《鹿特丹規(guī)則》，蔣躍川、初北平等譯，法律出版社2014年版，第292頁。

中國參與國際貨物運輸?shù)南嚓P(guān)利益方大多認為，控制權(quán)的規(guī)定有利于買賣合同與運輸合同的銜接，有利于保證貿(mào)易安全，尤其對于簽發(fā)了不可轉(zhuǎn)讓單證或者沒有簽發(fā)任何運輸單證的賣方具有重要意義。一旦將貨物裝上船，賣方便失去對貨物的控制，但其有了控制權(quán)便可在買方不付貨款時行使控制權(quán)（或者中途停運權(quán)），改變收貨人或者交付地。因此，在《鹿特丹規(guī)則》討論控制權(quán)一章時，中國代表團一直持積極推進的態(tài)度，試圖使該規(guī)定更趨完善。參見司玉琢、韓立新主編：《〈鹿特丹規(guī)則〉研究》，大連海事大學(xué)出版社2009年版，第317-318頁。中國代表團在2006年4月的UNCITRAL第三工作組第十七屆會議上提出，控制權(quán)僅在中途港或途中地行使，可能仍然不足以保護承運人的權(quán)利，應(yīng)該對該條進行修改，明確控制方只能要求在原定的掛靠港交貨。經(jīng)過討論，工作組接受了這一建議，形成了《鹿特丹規(guī)則》第50條第1款第2項?？偠灾稘h堡規(guī)則》規(guī)定FOB賣方為實際托運人，有權(quán)取得提單，但沒有規(guī)定控制權(quán)；《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定了控制權(quán)但FOB賣方并非當(dāng)然是控制權(quán)人。所以，這兩個公約都未能很好地實現(xiàn)對FOB賣方在貨物運輸法律關(guān)系中權(quán)利的保護。

現(xiàn)有的國際公約或國內(nèi)法未能很好地保護未收到貨款的賣方的權(quán)利的原因可能有以下幾點：第一，不管是中途停運權(quán)還是貨物控制權(quán)都同時涉及買賣法和運輸法兩個領(lǐng)域，其法律關(guān)系復(fù)雜。對于誰能行使此種權(quán)利，往往需要從買賣法上進行判斷，亦即，法律應(yīng)該識別并保護權(quán)利可能真正受到侵害的一方，其可能是中途停運權(quán)中守約的賣方，也可能是貨物控制權(quán)中已經(jīng)支付了價款的買方。同時，上述權(quán)利的行使離不開承運人的協(xié)助。根據(jù)合同相對性原則，承運人作為運輸合同的一方，并非買賣合同下的當(dāng)事人，并無聽從合同外第三人指示的義務(wù)。第二，在立法技術(shù)上，很難在同時涉及買賣法和運輸法時將二者很好地銜接或融合。如果僅僅在買賣法中規(guī)定中途停運權(quán)、在運輸法中規(guī)定貨物控制權(quán)，承運人就會在同一運輸行為中面臨兩項沖突的法律義務(wù)，在義務(wù)履行上就會面臨兩難的境地。一方面，承運人對買方是否構(gòu)成預(yù)期違約或是否已經(jīng)支付貨款并不知情，承運人判別并履行買賣合同下的義務(wù)在法理上缺乏依據(jù)，在實踐上也難以操作。另一方面，承運人在運輸法下承擔(dān)的交貨義務(wù)可能使其協(xié)助賣方行使中途停運權(quán)時需要承擔(dān)對托運人或提單持有人的違約責(zé)任。雖然《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定，“控制方均應(yīng)當(dāng)償還承運人根據(jù)本條勤勉執(zhí)行任何指示而可能承擔(dān)的合理的額外費用，且應(yīng)當(dāng)補償承運人可能由于此種執(zhí)行而遭受的滅失或者損壞，包括為承運人可能賠付其他所載運貨物的滅失或者損壞而作出賠償”，并且“承運人有權(quán)從控制方處獲得與之?dāng)?shù)額相當(dāng)?shù)膿?dān)?！?。參見《鹿特丹規(guī)則》第52條第2款、第3款。但讓承運人承擔(dān)與其運輸合同本不相關(guān)的義務(wù)無疑加重了承運人的額外負擔(dān)。第三，最為根本的是，在法律保護的價值取向上，不管是買賣法還是運輸法，保護交易的安全和提高交易效率是其主要目的之一。在提單貿(mào)易出現(xiàn)之前，賣方的中途停運權(quán)是保障交易安全的重要方式，因此，這個時期的貨物買賣法主要強調(diào)對賣方安全收受貨款的權(quán)利的保障，運輸法需要予以配合。隨著提單在國際貿(mào)易中的大量使用，各國法律對交易安全保障由著重保護賣方收取貨款的權(quán)利轉(zhuǎn)向保障提單交易的安全，而且，提單貿(mào)易和實物貿(mào)易相比，還能大大提高交易的效率，故中途停運權(quán)和控制權(quán)產(chǎn)生沖突時，各國法律強調(diào)控制權(quán)的優(yōu)先就不足為奇。第四，傳統(tǒng)觀念認為運輸法和買賣法應(yīng)該涇渭分明，亦即在運輸法中不要規(guī)定買賣法的內(nèi)容，買賣法中不要規(guī)定運輸法的內(nèi)容，保持法律內(nèi)容的“純化”和法律體系的“完美”。

筆者認為，在保護FOB賣方權(quán)利時，需要正視該問題的復(fù)雜性帶來的挑戰(zhàn)，也要采用靈活的方式來處理復(fù)雜的法律問題。首先，需要確定的前提是中國法律需不需要對FOB賣方的利益實施特別的保護。有一種觀點認為，根據(jù)合同相對性原則，F(xiàn)OB賣方采取了該種貿(mào)易條件就意味著放棄自己簽訂運輸合同并控制運輸中貨物的權(quán)利。這種觀點忽略了下述現(xiàn)實狀況：實踐中占絕對多數(shù)的中國出口貿(mào)易中小企業(yè)即使不想以FOB價格成交，但迫于缺乏談判實力，也不得不接受這一條件?；诜傻墓皆瓌t和公共政策的考量，當(dāng)實際托運人根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和依靠自身力量無法保護自己權(quán)利的時候，法律主動作出調(diào)整和進行特殊的保護是必要的。在立法技術(shù)的模式選取上，應(yīng)該優(yōu)先考慮在運輸法上進行規(guī)定的路徑，其理由在于：首先，提單貿(mào)易已經(jīng)是國際貿(mào)易中的主流，為了保障提單交易的安全和效率，貨物控制權(quán)模式比中途停運權(quán)模式更具備優(yōu)點。例如，提單持有人行使控制權(quán)具有更高的操作靈活性和效率，尤其是在多變的國際市場環(huán)境中。通過提單的轉(zhuǎn)讓，賣方可以迅速改變對貨物的控制，適應(yīng)市場的快速變化。這種模式強化了交易過程中的安全性。合法的提單持有人擁有對貨物的全部控制，減少了未支付貨款的風(fēng)險。多數(shù)國際貿(mào)易法規(guī)已廣泛接受并支持以提單持有人的控制權(quán)作為交易安全的保障，這有助于降低法律和合規(guī)風(fēng)險。其次，如果將其權(quán)利在運輸法中予以規(guī)定，那么就要將買賣法中FOB賣方的權(quán)利巧妙地轉(zhuǎn)化為運輸法下的權(quán)利，在這一點上，《海商法》移植了《漢堡規(guī)則》的創(chuàng)新，將FOB賣方（發(fā)貨人）定義為運輸法下的實際托運人。這就使其在運輸法下具有了享有接受簽發(fā)的提單并據(jù)以行使控制權(quán)的相應(yīng)權(quán)利，同時也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

貿(mào)易合同中的FOB賣方賃借實際托運人的法律地位轉(zhuǎn)化為運輸合同的主體，進而取得提單成為控制權(quán)人，也就解決了其何以可以行使貨物控制權(quán)的理論難題，也消除了在運輸法中規(guī)定貿(mào)易法中的中途停運權(quán)而無法實際操作和法律體系不夠“純正”的擔(dān)心。

四、FOB賣方權(quán)利保護的《海商法》路徑選擇

（一）實際托運人制度設(shè)計的總體思路

根據(jù)中國外貿(mào)運輸實踐的需要，為了保護FOB賣方的合法利益，出于政策考量，《海商法》第四章的修改應(yīng)在《漢堡規(guī)則》的實際托運人概念的基礎(chǔ)上進一步明確，實際托運人向承運人交付貨物后，有權(quán)要求承運人向其簽發(fā)提單，同時引入《鹿特丹規(guī)則》的貨物控制權(quán)制度，規(guī)定持單人即為控制權(quán)人；在承運人未簽發(fā)單證的情況下，說明發(fā)貨人沒有提出簽單要求，不需要通過持單獲得控制權(quán)來保障自己的權(quán)利，故法律應(yīng)規(guī)定托運人為控制權(quán)人，從而形成獨特的中國實際托運人法律制度。這一制度可以歸納為以下幾點：第一，賦予FOB賣方（實際托運人）在海上貨物運輸法中獨立的法律主體地位，從而享有一定的締約托運人權(quán)利，同時承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。第二，通過法律確立實際托運人與承運人之間的法定關(guān)系，完成法律“賦權(quán)”。第三，當(dāng)實際托運人向承運人或者實際承運人履行交付貨物的法定義務(wù)后，實際托運人有權(quán)向承運人請求簽發(fā)提單。第四，在簽發(fā)提單的情形下，規(guī)定提單持有人為控制權(quán)人；依據(jù)《海商法》第71條，不可轉(zhuǎn)讓的提單也必須憑單交貨，所以可轉(zhuǎn)讓提單和不可轉(zhuǎn)讓提單的持有人均為控制權(quán)人。在未簽發(fā)提單的情形下，規(guī)定托運人為控制權(quán)人，同時承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。上述實際托運人制度設(shè)計的核心內(nèi)容是賦予實際托運人請求承運人簽發(fā)提單的權(quán)利，其目的是憑此獲得對貨物的控制權(quán)以作為“貨款請求權(quán)的保證”。通過上述規(guī)定界定控制權(quán)人的范圍，足以涵蓋貿(mào)易法的中途停運權(quán)的權(quán)利人范圍。

（二）實際托運人權(quán)利保護的理論基礎(chǔ)

實際托運人制度設(shè)計的核心內(nèi)容是授權(quán)實際托運人獲取提單，獲得對貨物的控制權(quán)，進而保證貨款的支付。如何從理論上解釋這種制度設(shè)計，可以借用“準契約”理論，運用對待給付原則闡釋實際托運人權(quán)利保護的合理性。

《海商法》第42條將FOB賣方認定為實際托運人，其與承運人之間的法律關(guān)系可以解釋為準契約關(guān)系。準契約是羅馬債權(quán)法中的概念，指類似于契約的行為，但沒有訂約，也不是違法行為和錯誤行為，但在行為人和相對人之間產(chǎn)生同訂約行為同樣的法律后果。參見陳浩、杜鵬編：《法制史學(xué)習(xí)小詞典》，中國法制出版社2006年版，第158頁。在羅馬法中，之所以有無因管理、不當(dāng)?shù)美⒐灿?、遺贈、共同海損、監(jiān)護和保佐等準契約的存在，是因為傳統(tǒng)的契約和侵權(quán)并不能涵蓋所有債的發(fā)生原因，故基于公平原則和公共政策賦予其類似契約的法律效果。在這個意義上，準合同為法定之債，雖有契約之名，但和契約的意思自治背道而馳，二者之間無任何關(guān)系。William A. Keener，Quasi-Contract，Its Nature and Scope，Harvard Law Review，Vol.7：2，p.65（1893）.17—18世紀，肇始于文藝復(fù)興的理性主義在歐洲大陸席卷一切，導(dǎo)致立法者將自己視為全知全能的上帝，認為人類能制定出邏輯嚴密、內(nèi)容詳備、條理清晰、能涵蓋一切生活關(guān)系的法典，法典是“被寫下來的理性”。參見夏貞鵬：《“概念法學(xué)VS自由法學(xué)”的法解釋學(xué)命題考察——寫在“民法典”之前》，載《法律方法》2003年第2期，第441頁。在這種觀念的支配下，準契約不能被同一邏輯化和體系化的缺陷凸顯無疑，自然也就沒有在“書面的理性”上存活的空間。故自德國《民法典》開始，準契約的觀念被廢除，無因管理等成為債發(fā)生的獨立原因。參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理（下冊）》（修訂第3版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第650頁。

在英美法上，關(guān)于準契約的規(guī)定比較分散，至今尚未形成統(tǒng)一的規(guī)定。作為一種法律效果或救濟方法，準契約有別于合同或侵權(quán)的救濟方法，在英國普通法下被劃分為獨立的一類，稱之為準合同。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋：“準契約是法律基于公平考慮以及當(dāng)事人之間的特殊聯(lián)系所加予的負擔(dān)，以免其中一方獲得不正當(dāng)?shù)睦??！盉ryan A. Garner，Black’s Law Dictionary（[STBX]9[STBZ]th ed.），West Publishing Corporation，2009，p.370.法國《民法典》第1371條認為準契約是“人的純粹自愿的合法行為，其結(jié)果是對第三人承擔(dān)某項債務(wù)，有時是雙方當(dāng)事人互相承擔(dān)債務(wù)”。19世紀法國學(xué)理傾向于認為準契約源自“人的自愿行為”，但當(dāng)代法國學(xué)理則相反，認為準契約范疇是人造的，債的淵源是法律。法律承認準契約時考慮的不是利害關(guān)系人要求什么，而是社會需要等客觀理由。據(jù)學(xué)者研究，近年來法國把準契約概念適用于在沒有協(xié)議的情況下法律強加于個人的所謂合同性地位，例如公共交通運輸人的強制保險，延長已到期的不動產(chǎn)租賃合同等。參見沈達明編著：《準合同與返還法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社1999年版，第44頁?！睹穹ǖ洹吩诓辉O(shè)置單獨的債權(quán)編的情況下，借鑒法國等部分大陸法系國家和英美法系國家將無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇屎贤瑢Υ慕?jīng)驗，將其規(guī)定在合同編。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（中）》，法律出版社2020年版，第1776頁。雖然《民法典》在準合同分編中只規(guī)定了無因管理和不當(dāng)?shù)美?，并未像法國《民法典》那樣?guī)定了較為完整的準契約，初衷可能只是為了無因管理和不當(dāng)?shù)美牧⒎ū憷?，但客觀上將準契約作為單獨的一個分編，為準契約的法律解釋留下了空間，也就意味著并不排斥在無因管理和不當(dāng)?shù)美獯嬖谄渌麥势跫s的可能。歷史上，一些準契約因法律規(guī)定的完善慢慢形成了自己獨立的體系和構(gòu)造，如無因管理、不當(dāng)?shù)美?、遺囑、監(jiān)護和共同海損，隨著新型交易的不斷涌現(xiàn)，也可能出現(xiàn)新的準契約類型。

將FOB賣方和承運人之間的運輸合同法律關(guān)系認定為準契約，就可以準用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)的法律規(guī)定。此時，F(xiàn)OB賣方具有雙重身份，既是貿(mào)易合同中的賣方，也是運輸合同中的實際托運人。其向承運人交付貨物既是履行貿(mào)易合同中的交付貨物義務(wù)，也是履行運輸合同下向承運人交付貨物的義務(wù)，一個交付行為產(chǎn)生兩種法律后果，從而解決了FOB下運輸合同的承運人向誰簽發(fā)提單的兩難境地。目前，《海商法》第42條第3項第2目規(guī)定的實際托運人，可以適用該章有關(guān)托運人的規(guī)定，但對于什么權(quán)利、義務(wù)可以適用于實際托運人，法律并沒有進一步明確。如果認定實際托運人和承運人之間根據(jù)法律的規(guī)定存在準契約關(guān)系，則其法律適用可以依據(jù)《民法典》第468條確定。

《民法典》第468條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！币嗉?，除《海商法》規(guī)定外，中國法律調(diào)整實際托運人和承運人之間準合同的法律規(guī)定，可以適用《民法典》第三編（合同）的第一分編（通則）。《民法典》合同編通則第525條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)：“當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行請求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求?！痹摋l規(guī)定表明，雙務(wù)合同的當(dāng)事方在對方未為對待給付之前，可拒絕履行自己的給付。就同時履行抗辯權(quán)，學(xué)說上大多基于雙務(wù)合同的牽連性理論構(gòu)造其理論基礎(chǔ)。參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第380頁。一方愿意負擔(dān)給付義務(wù)是因為對方也因此負擔(dān)對待給付的義務(wù)，給付和對待給付具有不可分離的關(guān)系。實際托運人和承運人之間的債務(wù)具有給付與對待給付的牽連性，可以適用同時履行抗辯權(quán)的規(guī)則，承運人在接收實際托運人交付的貨物時，具有向?qū)嶋H托運人簽發(fā)提單的義務(wù)。

對待給付義務(wù)是指與債權(quán)人的請求相對應(yīng)，債權(quán)人負有的先行給付或同時給付的義務(wù)。按照法律規(guī)定或合同約定，債權(quán)人只有在自己向債務(wù)人履行義務(wù)后，才可以請求債務(wù)人對待給付，或與債務(wù)人同時互為給付。通俗地說，就是合同中義務(wù)的對等關(guān)系?！睹穹ǖ洹窙]有給出對待給付的概念，對待給付產(chǎn)生的條件之一就是“當(dāng)事人所負的債務(wù)具有等價關(guān)系”。當(dāng)實際托運人為獲得貨款，提單成為結(jié)匯不可缺少的重要貨運文件時，一旦履行了向承運人交付貨物的義務(wù)，其最為關(guān)切的問題莫過于能否獲得具有提貨憑證功能的提單。這是對應(yīng)實際托運人交付貨物的承運人的對待給付義務(wù)。承運人履行除簽發(fā)提單以外的任何其他法定義務(wù)，都不可能與實際托運人交付貨物義務(wù)形成主體義務(wù)對等從而構(gòu)成對待給付。

提單有別于一般單證，具有合同的證明、貨物收據(jù)和提貨憑證的特殊功能。當(dāng)實際托運人將貨物交付給承運人或者實際承運人時，只要交付的貨物符合合同約定，承運人就應(yīng)該簽發(fā)具有上述功能的提單給實際托運人。需要說明的是，既然實際托運人與承運人沒有合同關(guān)系，為什么還要求承運人向其簽發(fā)具有合同證明功能的提單？這恰恰是準合同的法定性特點決定的?！逗Ｉ谭ā穮⒄铡稘h堡規(guī)則》的規(guī)定，將實際交付貨物的發(fā)貨人界定為“實際托運人”，其與承運人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用提單的規(guī)定，故為法定的提單債權(quán)債務(wù)關(guān)系。法律確定實際托運人請求承運人簽發(fā)提單作為其交付貨物的對待給付義務(wù)，其現(xiàn)實意義在于，將提單作為實際托運人價款請求權(quán)的保證，保證提單持有人在不直接占有貨物的情況下，能夠有效地控制貨物。一旦貨物的買方無力支付貨款或者發(fā)生改變目的港等意外情況時，實際托運人可以憑借持有的提單行使對貨物的控制權(quán)，同時承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這就是對待給付的具體體現(xiàn)。亦即，貨物裝船后，實際托運人除享有對貨物的控制權(quán)和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)外，運輸合同的其他環(huán)節(jié)，如運送、保管、照料、卸載、交付，都與實際托運人無關(guān)，實際托運人不享有任何權(quán)利，也不承擔(dān)任何義務(wù)。如同港口經(jīng)營人作為實際承運人一樣，僅對其實際履行的港口作業(yè)環(huán)節(jié)享有承運人的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

提單作為實際托運人控制貨物保護自身權(quán)利的保證時，只是一種權(quán)利保護的手段。實務(wù)中，常有不簽發(fā)提單的情況，這表明實際托運人作出交付貨物的給付或者準備作出對待給付，不需要或者放棄承運人履行對待給付義務(wù)。如買方已經(jīng)支付貨款或者依據(jù)買賣合同的約定采用不需要提交提單的付款方式，或無需承運人簽發(fā)具有權(quán)利憑證的提單時，法律便可以直接作出規(guī)定，一旦貨物交付給承運人或者實際承運人，締約托運人便獲得對貨物的控制權(quán)，在承運人掌管貨物期間，此權(quán)利一直存續(xù)。

傳統(tǒng)觀念認為，提單只能簽發(fā)給締約托運人，以雙務(wù)合同的牽連性或?qū)Υo付理論分析，這一觀點是站不住腳的。締約托運人的給付是航次運費，對應(yīng)航次運費的對待給付不是簽發(fā)具有權(quán)利憑證功能的提單，而是提供將貨物從起運地運到目的地的海上運輸服務(wù)。締約托運人欲獲得具有權(quán)利憑證功能的提單，其需向?qū)嶋H托運人（貿(mào)易合同中的賣方）支付貨款，這才是獲得提單的對待給付。為了使實際托運人和承運人的給付與對待給付法定化，建議在《海商法》修改時明確規(guī)定，承運人應(yīng)將提單簽發(fā)給實際托運人，但在未簽發(fā)提單時，托運人則為貨物的控制方。

五、實際托運人制度設(shè)計的具體構(gòu)想

（一）實際托運人的定義

《中華人民共和國海商法（修改送審稿）》＼[簡稱《海商法（送審稿）》＼]第50條第4項規(guī)定：“‘實際托運人’是指除托運人外，本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給承運人或者實際承運人運輸?shù)娜?。”依?jù)該規(guī)定，實際托運人不是與承運人訂立運輸合同的托運人，而是向承運人或者實際承運人交付貨物的人。為了便于承運人識別其身份，實際托運人在請求承運人簽發(fā)提單時，需將自己的名字記載于提單的托運人欄中，在《鹿特丹規(guī)則》下，其被稱為單證托運人。

（二）實際托運人的權(quán)利

實際托運人的權(quán)利主要有兩項：一是要求簽發(fā)運輸單證的權(quán)利。《海商法（送審稿）》第82條第1款規(guī)定：“貨物由承運人或者實際承運人接收或者裝船后，應(yīng)托運人或者實際托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)運輸單證或者電子運輸記錄。提單或者電子運輸記錄可以由承運人授權(quán)的人簽發(fā)。”該條第3款規(guī)定：“托運人和實際托運人對于同一貨物均要求簽發(fā)運輸單證或者電子運輸記錄的，承運人應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H托運人簽發(fā)?！痹摋l第4款規(guī)定：“應(yīng)托運人或者實際托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)在運輸單證或者電子運輸記錄上托運人一欄中載明實際托運人的名稱?！睂嶋H托運人要求簽發(fā)提單的權(quán)利無需得到托運人的同意，此乃實際托運人獨立的權(quán)利，這是與《鹿特丹規(guī)則》最重要的不同之處。實際托運人可以和托運人約定將自己的名字記載在提單上，只要他實際交付了貨物，就有權(quán)要求承運人簽發(fā)提單。二是實際托運人持有提單時享有控制權(quán)，作為收取貨款的保障。然而，如果實際托運人已經(jīng)收取貨款或者和托運人約定了不需要取得提單，此時仍要求承運人將提單簽發(fā)給實際托運人就不合情理了。因此，法律應(yīng)該規(guī)定：實際托運人要求簽發(fā)提單的，承運人應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H托運人簽發(fā)，并在運輸單證或者電子運輸記錄上托運人一欄中載明實際托運人的名稱，但托運人和實際托運人另有約定并且實際托運人已經(jīng)通知承運人的除外。同時，《海商法》修改時還應(yīng)對控制權(quán)作出規(guī)定：實際托運人，不論是可轉(zhuǎn)讓還是不可轉(zhuǎn)讓的提單，在其持有提單期間應(yīng)該享有對貨物的控制權(quán)；依據(jù)《海商法》第71條，不可轉(zhuǎn)讓提單也要憑單交貨，因此，持有不可轉(zhuǎn)讓提單，同樣可以實現(xiàn)對貨物的有效控制。在未簽發(fā)提單時，一旦貨物交付給承運人或者實際承運人，在其掌管貨物期間，則應(yīng)由托運人享有對貨物的控制權(quán)。在未簽發(fā)任何運輸單證的情況下，法律規(guī)定托運人為控制權(quán)人，與《海商法（送審稿）》第104條第6款規(guī)定的“在貨物運輸期間，控制權(quán)人是唯一有權(quán)與承運人協(xié)商變更運輸合同的人”相銜接。

（三）實際托運人的義務(wù)和責(zé)任

實際托運人在取得提單和貨物控制權(quán)的同時，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。根據(jù)其在運輸中所處的時間階段不同，其義務(wù)可以分為：第一，實際托運人交付貨物期間的義務(wù)?！逗Ｉ谭ǎㄋ蛯徃澹返?1條規(guī)定：“實際托運人在向承運人交付貨物期間，本法第七十五條至第七十八條以及第八十條托運人責(zé)任的規(guī)定，適用于實際托運人，但是，不免除托運人依照本節(jié)規(guī)定所應(yīng)負的責(zé)任?！北緱l規(guī)定體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等原則，這些條款主要規(guī)定了托運人按合同約定交付貨物（第75條），保證貨物包裝和信息的正確性（第76條），及時辦理港口相關(guān)手續(xù)（第77條），按規(guī)定托運危險貨物（第78條），托運人對承運人、實際承運人的損失承擔(dān)過失責(zé)任（第80條）。第二，實際托運人行使貨物控制權(quán)時的義務(wù)?！逗Ｉ谭ǎㄋ蛯徃澹返?04條第1款規(guī)定：“在本法第五十四條規(guī)定的承運人責(zé)任期間內(nèi)，托運人可以書面要求承運人變更卸貨港或者將貨物交給其他收貨人，但是應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。”該條第5款規(guī)定：“實際托運人在已簽發(fā)的運輸單證或者電子運輸記錄中記載為托運人的，可行使本條第一款規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)本條第一款規(guī)定的賠償責(zé)任，且本條第二款關(guān)于托運人的規(guī)定適用于實際托運人?！薄逗Ｉ谭ǎㄋ蛯徃澹返?04條第1款規(guī)定了實際托運人行使控制權(quán)應(yīng)對承運人產(chǎn)生的費用負責(zé)。該條第2款規(guī)定了承運人拒絕執(zhí)行托運人控制權(quán)指令的三種情況：（1）承運人無法滿足托運人依據(jù)前款規(guī)定提出的要求，或者滿足此種要求將影響承運人正常營運的；（2）承運人經(jīng)合理預(yù)計滿足前款規(guī)定的要求將產(chǎn)生額外費用、貨物滅失或者損害，要求托運人提供相當(dāng)于合理計算的額外費用、滅失或者損害總額的擔(dān)保，托運人未提供擔(dān)保的；（3）承運人要求托運人出示已簽發(fā)的全套提單或者電子運輸記錄，托運人未出示的。承運人拒絕執(zhí)行托運人或者實際托運人控制權(quán)指令的，應(yīng)當(dāng)立即通知托運人或者實際托運人。該條第3款規(guī)定實際托運人可通過轉(zhuǎn)讓可轉(zhuǎn)讓提單轉(zhuǎn)讓控制權(quán)。此外，《海商法》還應(yīng)規(guī)定實際托運人與締約托運人對承運人造成損失的連帶責(zé)任《海商法（送審稿）》第81條第2款規(guī)定：“托運人與實際托運人對于承運人或者實際承運人遭受的損失或者船舶遭受的滅失或者損壞都負有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在此責(zé)任范圍內(nèi)負連帶責(zé)任，但是，不影響托運人與實際托運人之間相互追償?！?和向?qū)嶋H托運人請求賠償?shù)脑V訟時效參見《海商法（送審稿）》第315條。。

六、結(jié)語中途停運權(quán)的歷史演變表明了社會對交易安全的保護從注重賣方的財產(chǎn)所有權(quán)靜態(tài)的安全轉(zhuǎn)向財產(chǎn)流轉(zhuǎn)動態(tài)的安全。買賣合同的賣方欲在運輸法中行使貿(mào)易法的中途停運權(quán)，首先應(yīng)取得運輸合同下的托運人地位，成為有權(quán)主張中途停運權(quán)、向承運人發(fā)出變更運輸合同指示的主體?！逗Ｉ谭ǎㄋ蛯徃澹方梃b《漢堡規(guī)則》，突破合同相對性原則，賦予FOB賣方“托運人”的法律地位，使其成為實際托運人，有權(quán)要求承運人向其簽發(fā)提單（不論是可轉(zhuǎn)讓還是不可轉(zhuǎn)讓）；同時引入《鹿特丹規(guī)則》的控制權(quán)制度，使提單持有人成為控制權(quán)人，從而有效地控制貨物，維護自身權(quán)利。如果控制權(quán)與中途停運權(quán)發(fā)生沖突，從維護提單信譽和流通性的角度出發(fā)，考慮現(xiàn)有立法趨勢，《海商法》應(yīng)明確規(guī)定：控制權(quán)優(yōu)先于中途停運權(quán)適用。

實際托運人權(quán)利保護的法律制度設(shè)計是基于公平原則和公共政策，其理論基礎(chǔ)主要是準契約理論，運用合同法的對待給付原則，即對應(yīng)實際托運人交付貨物的對待給付，承運人有義務(wù)向其簽發(fā)具有權(quán)利憑證功能的提單；而締約托運人向承運人支付運費，與此對應(yīng)的對待給付義務(wù)是承運人提供海上運輸服務(wù)，而不是簽發(fā)具有權(quán)利憑證功能的提單。在沒有簽發(fā)任何運輸單證的情況下，應(yīng)認定托運人為控制方。如果貿(mào)易合同中買賣雙方就貨款的支付已另作安排，不需要取得提單予以保障，或者約定不簽發(fā)任何運輸單證，則表明FOB賣方愿意放棄其在《海商法》下獲得提單的權(quán)利，只要其將這種意思表示通知承運人，承運人即解除向其簽發(fā)提單的義務(wù)?！逗Ｉ谭ǎㄋ蛯徃澹放c《鹿特丹規(guī)則》相關(guān)規(guī)定最實質(zhì)性的不同在于：《海商法（送審稿）》原則上規(guī)定FOB賣方（實際托運人）有權(quán)獲得提單并享有貨物控制權(quán)，無需征得托運人的同意，但買賣雙方另有約定且實際托運人通知承運人的除外，而《鹿特丹規(guī)則》則規(guī)定單證托運人獲得提單須經(jīng)（締約）托運人的同意。參見《鹿特丹規(guī)則》第35條。

Transport Law Path Selection for Protecting FOB Seller’s Rights：System Design of Actual Shipper in the Chinese Maritime Code

SI Yuzhuo，WU Xu

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：Upon the execution of a sales contract， if the buyer demonstrates an anticipated breach or an inability to pay while the goods are in transit， two legal mechanisms can safeguard the unpaid seller’s interests. The seller may either invoke the right of stoppage in transit under trade law or exercise rights of control under transport law; both mechanisms require the cooperation of the carrier. However， when a negotiable bill of lading has been issued by the carrier， a seller attempting to exercise the right of stoppage in transit of goods often encounters opposition from the holder of the bill of lading. To ensure the seamless circulation of the bill of lading and maintain trade security， the legislation of many countries grants precedence to the right of control of the bill of lading holder over the seller’s right of stoppage in transit. Consequently， these legal protections often prove ineffective due to conflicts or inconsistencies between trade law and transport laws. This analysis indicates that neither the establishment of a right of stoppage in transit under trade law nor the assertion of right of control under transport law adequately resolves the clash between these domains. Specifically， as FOB sellers are not party to a carriage contract with the carrier， they lack the authority to exercise rights stipulated within such a contract， thereby disabling them from directing the carrier to stop transport or modifying the consignee or destination. In accordance with the principle of privity of contract， the carrier is obligated only to comply with the instructions provided by the shipper， as per the contractual agreement. Similarly， while a seller might wish to assert right of control under transport law， he must first obtain a bill of lading. However， lacking a contractual relationship with the carrier， the seller is not entitled to a bill of lading unless the shipper directs the carrier to issue one. Therefore， the ability of the actual shipper to obtain a bill of lading depends solely on the discretion of the shipper. Given that FOB transactions account for over 80% of the market in China， it is critical to safeguard the interests of sellers who have not yet received payment. To address this， it is proposed that the legal definition of FOB sellers be expanded to classify them as actual shippers， thereby granting them the authority to get a bill of lading from the carriers. This adjustment would transform their relationship with the carriers into a statutory transport legal relationship， resembling a quasi-contract. As such， their legal standing would transition from that of an FOB seller under the trade law to that of an actual shipper under the transport law. Under the principle of simultaneous performance in contract law， these sellers would have the right to demand the issuance of a bill of lading at the time of goods delivery， thus asserting control over the goods—a mechanism inspired by the Hamburg Rules and the Rotterdam Rules models. However， if the actual shipper and shipper have agreed not to issue a negotiable bill of lading， the actual shipper does not require a bill of lading to protect his rights. Thereby， the shipper may obtain a bill of lading from the carrier and maintain control over the goods. This analysis underpins the recommendation for a revision to the Chinese Maritime Code. The proposed amendment should specify that when the actual shipper requests a bill of lading， the carrier must issue it to the actual shipper and record his name in the shipper section of the transport documents or electronic transport records， unless there is a prior agreement between the shipper and the actual shipper to the contrary， and the actual shipper has informed the carrier. This amendment would effectively resolve the issue of protecting sellers’ rights under transport law in FOB transactions.

Key words：FOB; actual shipper; bill of lading; right of stoppage in transit; right of control

基金項目：2023年度國家社科基金后期資助項目“海難救助理論流變和本土實踐反思”（23FFXB048）

作者簡介：司玉琢，男，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授，大連海事大學(xué)原校長，《海商法》主要起草人之一，《海商法》修改研究顧問組組長；吳煦，男，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授。