《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》： 數(shù)字經(jīng)濟的“新路標(biāo)”

5月11日，《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）正式公布，并將于9月1日實施。作為市場監(jiān)管總局常態(tài)化監(jiān)管的重要舉措，《規(guī)定》以保護消費者權(quán)益和維護行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展為宗旨，力圖通過公開透明的立法和包容審慎的執(zhí)法，遵循平臺經(jīng)濟規(guī)律，提振發(fā)展信心，促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)揮最大創(chuàng)新潛能。

一、細化《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》，穩(wěn)定行業(yè)預(yù)期，推動有序競爭

《規(guī)定》第一條開宗明義：“根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。”由此可見，《規(guī)定》是對《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》現(xiàn)有規(guī)定的細化，而非在上位法之外增設(shè)義務(wù)和監(jiān)管要求。

從體例結(jié)構(gòu)上看，《規(guī)定》第七條至第十一條，是對《反不正當(dāng)競爭法》仿冒混淆、虛假宣傳等傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境新表現(xiàn)的具體化；第十二條至第二十二條，是對《反不正當(dāng)競爭法》第十二條互聯(lián)網(wǎng)專條的場景化，第十二條、第二十二條在首尾兩部分，分別做出原則性和兜底性規(guī)定；第二十三條至二十五條，是對《電子商務(wù)法》第三十五條的明確化和補充。此外，第二章不少條款涉及“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”這一不正當(dāng)競爭行為要件的認定，其中，第二十六條采取“動態(tài)系統(tǒng)論”的法學(xué)方法對認定因素逐一列舉，體現(xiàn)了可預(yù)期性和靈活性的平衡。

從規(guī)范內(nèi)容上看，《規(guī)定》提煉司法和執(zhí)法經(jīng)驗，有側(cè)重地對《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》運用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的重點、難點問題予以特別規(guī)制。一方面，針對刷單炒信虛構(gòu)流量、“二選一”、廣告屏蔽等司法裁判積累充分且有共識的領(lǐng)域，作出更明確的指引；另一方面，針對非法獲取、使用商業(yè)數(shù)據(jù)等尚在發(fā)展中的新型不正當(dāng)競爭行為，則僅給予原則性、導(dǎo)向性的回應(yīng)，為后續(xù)政策立法以及經(jīng)由個案的規(guī)則完善容留空間。

（一）列舉“刷單炒信”表現(xiàn)形式，明晰具體規(guī)則

作為直接誤導(dǎo)消費者的消費行為，“刷單炒信”案件數(shù)量眾多、形態(tài)復(fù)雜，甚至形成職業(yè)刷單產(chǎn)業(yè)鏈，嚴重破壞互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)和經(jīng)濟社會秩序，一直是反不正當(dāng)競爭執(zhí)法的重點領(lǐng)域。近年來，市場監(jiān)管總局公布的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法典型案例，均包含刷單炒信執(zhí)法案件。2021年，市場監(jiān)管部門查處各類案件中，刷單炒信占比超過10%。正因如此，江蘇省市場監(jiān)管局就曾開展互聯(lián)網(wǎng)“刷單炒信”專項整治，還專門制定了《江蘇省互聯(lián)網(wǎng)刷單炒信不正當(dāng)競爭案件辦案指南》。

為充分回應(yīng)現(xiàn)實需求，《規(guī)定》第九條對《反不正當(dāng)競爭法》第八條第二款做出細化規(guī)定，列舉“虛構(gòu)交易”“編造用戶評價”“利誘用戶指定好評”等常見的刷單、刷榜、虛構(gòu)流量行為，為行政執(zhí)法提供更加明確的依據(jù)。

（二）總結(jié)“二選一”案件經(jīng)驗，形成規(guī)范體系

網(wǎng)絡(luò)平臺采取強制手段不合理限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他平臺開展經(jīng)營等自主經(jīng)營活動的“二選一”，是社會各方關(guān)注的焦點問題。《電子商務(wù)法》第三十五條、《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管辦法》第三十二條明確禁止網(wǎng)絡(luò)交易平臺“二選一”行為，《反壟斷法》《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》也對此予以明確。對此，《規(guī)定》第十八條、第二十三條至第二十五條，針對前期“二選一”案件中主要違反行為表現(xiàn)，通過多個法條的列舉，既各有側(cè)重，又互為補充，共同形成“二選一”行為的整體規(guī)范。

（三）加強“屏蔽廣告”規(guī)范，合理設(shè)置例外條款

出于不正當(dāng)競爭目的的“屏蔽廣告行為”直接影響廣告經(jīng)營活動，是對互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟”秩序的根本性破壞。作為數(shù)字經(jīng)濟重要的產(chǎn)業(yè)形式，廣告業(yè)的健康增長既是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)，也是實體經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力。正因如此，2024年，北京、上海、廣東等省市相繼提出發(fā)展廣告業(yè)的目標(biāo)。從“愛奇藝訴極科極客”“合一公司訴金山公司”到“聚力公司訴大摩公司”等，屏蔽廣告不正當(dāng)競爭司法案例豐富，為《規(guī)定》提供了堅實基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，《規(guī)定》第十七條對屏蔽廣告行為做出規(guī)定，為行政執(zhí)法和監(jiān)管提供更為直接、有力的法律依據(jù)。

為了各方準(zhǔn)確理解《規(guī)定》第十七條，2021年8月，市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于〈禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）〉的說明》中特別提醒：“第四章重點列舉和闡述的新型不正當(dāng)競爭行為類型，對《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款第（四）項‘其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為’表現(xiàn)予以細化，對反向‘刷單’、屏蔽廣告、‘二選一’、數(shù)據(jù)爬取、數(shù)據(jù)‘殺熟’等行為，從反不正當(dāng)競爭角度進行規(guī)制?！边@一立法說明為《規(guī)定》第十七條的適用劃定了邊界。不過，并非所有的廣告屏蔽都是不正當(dāng)?shù)?，《?guī)定》考慮到實踐中存在含有非法信息內(nèi)容的廣告，以及彈窗廣告未設(shè)置關(guān)閉按鈕、關(guān)閉后仍然反復(fù)彈出等問題，增加了例外規(guī)定。

（四）禁止“暗黑模式”，保護消費者權(quán)益

保護消費者權(quán)益一直是《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨之一。《規(guī)定》第一條延續(xù)《反不正當(dāng)競爭法》的表述，將“消費者的合法權(quán)益”作為“經(jīng)營者的合法權(quán)益”并置。近年來，同時侵害消費者選擇權(quán)和妨礙、破壞經(jīng)營者正常經(jīng)營活動的行為時有發(fā)生，如網(wǎng)絡(luò)交易平臺在用戶取消會員的操作頁面，使用具備警告性質(zhì)的黃色以及感嘆號顯示退訂損失，并反復(fù)提示，強化用戶猶豫和自我質(zhì)疑；再如，手機廠商利用操作系統(tǒng)底層優(yōu)勢，在用戶使用第三方應(yīng)用商店下載 app的過程中，通過設(shè)置多重操作步驟、彈窗提示風(fēng)險、強制用戶登錄操作系統(tǒng)等方式，干擾第三方應(yīng)用商店分發(fā)服務(wù)。自2015年開始，已有多起第三方應(yīng)用商店運營者起訴手機廠商應(yīng)用分發(fā)攔截導(dǎo)流的司法訴訟案例。

基于上述實踐，《規(guī)定》第十二條從《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的 “影響用戶選擇”出發(fā)，引入當(dāng)前逐漸形成共識的“暗黑模式”（dark pattern）規(guī)制，禁止設(shè)置多重操作步驟、彈窗提示、強制登錄等“違背用戶意愿和選擇權(quán)、增加操作復(fù)雜性、破壞使用連貫性”的行為，充分回應(yīng)了消費者保護的發(fā)展需求。所謂“暗黑模式”，即經(jīng)營者使用數(shù)字選擇架構(gòu)（digital choice architecture），影響用戶在數(shù)字環(huán)境中做出違背其真實意思的選擇。由于暗黑模式顛覆或損害消費者的自主性、決策或選擇，經(jīng)常欺騙、脅迫或操縱消費者，并可能以各種方式直接或間接損害消費者利益，近年來已經(jīng)成為各國競相規(guī)制的重點問題。

（五）審慎回應(yīng)數(shù)據(jù)競爭，預(yù)留企業(yè)數(shù)據(jù)保護空間

在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)且關(guān)鍵的生產(chǎn)要素，其重要性不言而喻。2022年12月，中共中央、國務(wù)院出臺《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)" 據(jù)要素作用的意見》（“數(shù)據(jù)二十條 ”），明確提出“數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)”的數(shù)據(jù)權(quán)利，為企業(yè)數(shù)據(jù)的保護奠定了堅實基礎(chǔ)。

近年來，圍繞數(shù)據(jù)不正當(dāng)獲取和使用的糾紛頻出。《規(guī)定》在商業(yè)數(shù)據(jù)相關(guān)糾紛案例的基礎(chǔ)上，從制度層面禁止非法獲取、使用商業(yè)數(shù)據(jù)，以法治保障新質(zhì)生產(chǎn)力發(fā)展。但考慮到：（1）數(shù)據(jù)類型、獲取和使用方式等紛繁蕪雜，且在持續(xù)變化中，具有高度場景化和動態(tài)性特征，《征求意見稿》列舉的場景極為有限，尚有大量不正當(dāng)獲取、使用數(shù)據(jù)的行為未被納入；（2）金融、大模型等垂直領(lǐng)域的數(shù)據(jù)獲取、使用規(guī)則也在制定和逐步完善的過程中；（3）《數(shù)據(jù)二十條》中數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則正在醞釀。為此，《規(guī)定》第十九條僅僅采用原則性規(guī)定，禁止“非法獲取、使用其他經(jīng)營者合法持有的數(shù)據(jù)”，既旗幟鮮明地保護數(shù)據(jù)資源，也更好覆蓋當(dāng)前和未來紛繁的實踐場景，并與垂直領(lǐng)域具體規(guī)則形成銜接。

（六）綜合考量多元因素，采納動態(tài)系統(tǒng)論的規(guī)制

數(shù)字經(jīng)濟日新月異，其競爭往往是動態(tài)的、復(fù)雜的、混沌的。因此，網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭的目的除了競爭的公平性，還是實現(xiàn)更廣泛、更重要的目標(biāo)的工具，那就是市場創(chuàng)新與發(fā)展。為此，《規(guī)定》拓展了傳統(tǒng)三段論演繹的法學(xué)方法，采取了更加契合數(shù)字經(jīng)濟的“動態(tài)系統(tǒng)論”路徑。這意味著，通過明確列舉判定不正當(dāng)競爭行為時應(yīng)當(dāng)考量的各種重要因素，《規(guī)定》得以限制執(zhí)法和司法的自由裁量空間，使得后續(xù)實施具有可預(yù)見性，同時又兼顧了經(jīng)濟事實和市場活動的多樣性?！兑?guī)定》第十五條、第二十條、第二十六條均是其鮮明體現(xiàn)。相關(guān)條款從行為特征、競爭損害、行業(yè)影響等角度，綜合納入多項考量因素，結(jié)合具體場景、發(fā)展階段等，從系統(tǒng)出發(fā)認定不正當(dāng)競爭行為，為市場的自我調(diào)節(jié)和技術(shù)、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新留出了空間。

二、正確把握《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》適用邊界，實現(xiàn)“雙反”相輔相成

如世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）所指出，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的目標(biāo)都是確保市場經(jīng)濟的有效運行，但它們以不同的方式實現(xiàn)這一目標(biāo)：反壟斷法旨在通過反對交易限制和市場力量濫用而維護競爭自由；反不正當(dāng)競爭法則是所有市場參與者依據(jù)相同規(guī)則行事而確保競爭公平。正因如此，我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》既相互獨立，又相互配合。在《反壟斷法》已經(jīng)適用的領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》無須越俎代庖，而只有市場主體破壞了公平競爭，獲得了不正當(dāng)?shù)氖袌鰟萘r，才有《反不正當(dāng)競爭法》的適用。

正確把握“雙反”之間的邊界，可以更好地理解《規(guī)定》第二十條的差別待遇條款。一般認為，差別待遇如果要損害競爭，就必須以“占有市場支配地位”為前提，否則相關(guān)的規(guī)制會損害企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，削弱其應(yīng)對差異化復(fù)雜市場的能力，最終反而破壞了有效的市場競爭秩序。正因如此，“國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南”第十七條對差別待遇明確予以回應(yīng)。

有鑒于此，《規(guī)定》中差別待遇條款有著雙重意義：一方面它為《反壟斷法》相關(guān)問題的實施提供了更細致、更具操作性的參考；另一方面，作為《反壟斷法》的補充性規(guī)則，只有符合“占有市場支配地位”或具有“相當(dāng)市場地位”的要件，才得以適用。這也是《條例》第四十條“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)排除、限制競爭，構(gòu)成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理”的真意所在。

另外，《規(guī)定》第十五條對惡意不兼容的綜合考量因素中，規(guī)定了“是否違反公平、合理、無歧視原則”。對于這一源于反壟斷法的原則，亦應(yīng)從“雙反”各自的功能劃分。一方面，對該項的理解，更宜參考第二十條，僅作為合理理由的一種，而非違法認定因素；另一方面，第十五條強化了惡意不兼容行為要達到“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”的后果，也體現(xiàn)了立法者審慎的態(tài)度。

總之，《規(guī)定》是引導(dǎo)各類經(jīng)營主體有序競爭、創(chuàng)新發(fā)展的重要制度保障。《規(guī)定》不應(yīng)是企業(yè)發(fā)展的“路障”，而是企業(yè)創(chuàng)新的“路標(biāo)”；對于“不正當(dāng)競爭行為”的判斷，不應(yīng)是“能不能做的技術(shù)判斷”，而是訴諸“應(yīng)不應(yīng)該做的價值判斷”。為此，我們由衷期待《規(guī)定》能為我國數(shù)字經(jīng)濟的破繭重生建立穩(wěn)固的法治之基。

（作者系對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟與法律創(chuàng)新研究中心主任）