中小微民營企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)探析

邱格屏

(華東政法大學(xué),上海 200042)

近十年來,民營企業(yè)涉刑的現(xiàn)象日益多見,特別是一些中小微企業(yè),往往因管理上的疏漏惹下大麻煩,實際控制人或主要管理人入獄,企業(yè)也隨之灰飛煙滅。2020年,最高人民檢察院在4省市6個基層檢察院開展了“企業(yè)合規(guī)不起訴”試點工作(1)分別是廣東深圳市寶安區(qū)人民檢察院和南山區(qū)人民檢察院、上海市的金山區(qū)人民檢察院和浦東新區(qū)人民檢察院、江蘇省的張家港人民檢察院以及山東省臨沂市的郯城縣人民檢察院。,2021年“兩會”后,最高人民檢察院啟動了第二期企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點,并發(fā)布《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》,這標(biāo)志著企業(yè)合規(guī)不起訴激勵機制在一定程度上取得了階段性成效。在此背景下,分析中小微民營企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)面臨的困境和對策具有更為重要的意義。

一、中小微民營企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)的困境

近幾年,民營企業(yè)家遭遇刑事訴訟的頻率有上升的趨勢。北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組發(fā)布的《中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》(2011、2012、2013)及《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》(2014—2018、2020—2022)證實了上述趨勢。根據(jù)《2012中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》,在明確企業(yè)所有制類型的243例案件中,民營企業(yè)犯罪或涉嫌犯罪的案件158件,占比為65.0%。2013年,這一比例飆升至76.3%,2014年繼續(xù)上升,達(dá)到79.93%。此后,在企業(yè)家犯罪大幅增長的情況下,民營企業(yè)家犯罪或涉嫌犯罪的比例依然持續(xù)攀升,2018年占比為89.29%,2020年,更是突破了九成,占企業(yè)家犯罪案件總數(shù)的91.85%。2022年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)有所下降,為88.4%,但國有企業(yè)家犯罪的比例只有6.7%,另有1.6%的外商及港澳臺企業(yè)家犯罪,有3.3%的缺失,所以整體上應(yīng)該跟2020年一致或稍高一點(2)數(shù)據(jù)來源于北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組發(fā)布的《中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》(2011、2012、2013)及《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》(2014-2018、2020-2022)。。

為了解民營企業(yè)高刑事風(fēng)險的原因及其對最高人民檢察院試點企業(yè)合規(guī)不起訴機制的反應(yīng)和訴求,筆者自2020年10月起對上海的二十多家民營企業(yè)的創(chuàng)始人進(jìn)行了訪談,其中包括了7家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、6家制造型企業(yè)、6家服務(wù)型企業(yè)、3家投資企業(yè)。除一家屬于大型企業(yè)之外,其他都是中小微企業(yè)。調(diào)查的主要目的是了解企業(yè)實際控制人對刑事合規(guī)的態(tài)度及企業(yè)目前刑事合規(guī)的狀況。基于調(diào)查結(jié)果,筆者發(fā)現(xiàn)中小微民營企業(yè)在刑事合規(guī)建設(shè)上還有相當(dāng)長一段路要走,檢察機關(guān)在企業(yè)合規(guī)不起訴工作中要做的事也非常多。

(一)中小微民營企業(yè)家對刑事合規(guī)的認(rèn)知不足

企業(yè)合規(guī)不起訴的受益對象多為中小微企業(yè),尤其是小微初創(chuàng)企業(yè)。據(jù)筆者了解,中國的民營企業(yè)中,上市公司的合規(guī)往往都做得非常不錯,除了少數(shù)意外事件,上市公司犯罪的可能性非常低。之所以會出現(xiàn)這種情況,從外部來說主要是因為中國對公司上市的要求非常嚴(yán)格,各種硬性規(guī)定非常多;從內(nèi)部來說主要是因為上市公司基本上都有自己的法務(wù)部、合規(guī)部,還有強大的外部律師服務(wù)團(tuán)隊。因此上市公司合法合規(guī)經(jīng)營并沒有太大的難度,而中小微企業(yè)則囿于各種條件的限制,在合規(guī)方面面臨更多的困難。

筆者的訪問對象中,對于刑事合規(guī)的認(rèn)識,除了從事傳感器生產(chǎn)的B先生似乎還存在一些不足,對公司的風(fēng)險點也完全沒有概念外(3)B先生畢業(yè)于中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)電子專業(yè),是典型的技術(shù)型人才創(chuàng)業(yè),管理是他的弱項,這大概也是他的公司在五年前遭遇毀滅性打擊的原因吧!技術(shù)超強的B先生,在公司四面楚歌的情況下,靠著技術(shù)優(yōu)勢讓公司起死回生,剛剛獲得6000萬人民幣融資。,其他創(chuàng)業(yè)者幾乎都能根據(jù)自己的企業(yè)實際給出大致合理的答案。比如,家具生產(chǎn)企業(yè)的創(chuàng)始人C女士表示:“一個企業(yè)要想合規(guī),首先得符合政府的發(fā)展需求,簡單來說就是以下幾點:一是符合國家政策規(guī)定;二是與監(jiān)管部門很好地溝通;三是稅務(wù)合規(guī);四是用工合規(guī);五是知識產(chǎn)權(quán)合規(guī),等等。”(訪談記錄:20201012-C(4)訪談編碼規(guī)則:2020代表訪談年份,10代表月份,12代表日期,W為被訪者的姓氏,如果兩位或以上被訪者同姓,則以阿拉伯?dāng)?shù)字序號標(biāo)記。下同。)一家食品添加劑公司的創(chuàng)始人Z1先生根據(jù)自己企業(yè)的經(jīng)營經(jīng)驗總結(jié)了對刑事合規(guī)的幾點認(rèn)識:“刑事合規(guī)主要集中于產(chǎn)品安全、稅務(wù)、用工安全等方面?！?訪談記錄:20201015-Z1)從事裝修行業(yè)的T先生則認(rèn)為:“公司合規(guī)主要側(cè)重用人上的招聘合規(guī)、社保合規(guī);財務(wù)上的稅務(wù)合規(guī)、發(fā)票合規(guī);經(jīng)營上的管理合規(guī)、業(yè)務(wù)合規(guī),等等?！?訪談記錄:20201025-T)針對刑事合規(guī),一家母嬰產(chǎn)品進(jìn)口銷售公司的X女士在訪談中指出:“我看中的點是:稅務(wù)合規(guī)、工商合規(guī)、海關(guān)合規(guī)?！?訪談記錄:20201020-X)做傳統(tǒng)模具的企業(yè)創(chuàng)始人Z2先生則把刑事合規(guī)簡單明了地概括為:“國家規(guī)定的 ‘高壓線’不能碰,其他皆可發(fā)揮!”(訪談記錄:20201021-Z2)其他被訪者的回答也基本上大同小異。唯一的大型企業(yè)創(chuàng)始人H先生對刑事合規(guī)的認(rèn)識也最為全面,他表示:“企業(yè)合規(guī)主要是法律層面的合規(guī),這就涉及企業(yè)經(jīng)營的一堆法律了,包括知識產(chǎn)權(quán)、勞動用工、合同履約、金融法規(guī)、稅務(wù)社保等。不同的企業(yè),因為企業(yè)屬性的區(qū)別,側(cè)重點不同?！?訪談記錄:20201020-H)只有一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)始人W1例外,因為他已經(jīng)拿了兩輪投資人的投資,所以最擔(dān)心的風(fēng)險不在公司經(jīng)營上,反而是擔(dān)心觸發(fā)投資協(xié)議中的各種違規(guī)條款。

從上面可以看出,幾乎每一家公司的創(chuàng)始人都知道企業(yè)面臨的刑事合規(guī)主要集中在稅務(wù)、用工、業(yè)務(wù)開展等方面,但遺憾的是,不少人都抱著僥幸心理,不相信自己某一天就成為那個“倒霉蛋”。對此,互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)始人W2先生就認(rèn)為:“合規(guī)(的)前提需求是融資、上市、并購?！?訪談記錄:20201014-W2)言下之意,如果沒有這些需求,就不會去做合規(guī)。這也能夠代表大多數(shù)中小微企業(yè)創(chuàng)始人的想法。理論上對企業(yè)的合規(guī)建設(shè)認(rèn)知度最高的是H(5)他認(rèn)為企業(yè)合規(guī)具有這樣幾個特點:一是高層主導(dǎo),全員建設(shè);二是結(jié)合實際,守住底線;三是與時俱進(jìn),不斷進(jìn)化。,其公司在最近兩年也遭遇多次刑事指控。對于為什么不愿推進(jìn)合規(guī)建設(shè),W2先生提供了一個解釋:“合規(guī)(導(dǎo)致)企業(yè)成本太高,硬性做合規(guī)對很多企業(yè)傷害很大?！?訪談記錄:20201014-W2) 因為大部分企業(yè)本身利潤就低,特別是對小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說,主要成本就是勞動力成本和稅,如果再加上做合規(guī)建設(shè)的成本,對企業(yè)來說壓力就會太大。L女士從事的是當(dāng)下特別時尚的數(shù)字營銷服務(wù),她的說法在一定程度上能夠反映不少經(jīng)營者的想法:“合規(guī),我也想啊!(但)如果全部走合規(guī),(將導(dǎo)致)入不敷出!”(訪談記錄:20201011-L)Z2先生也認(rèn)為:“合規(guī)后,企業(yè)活力會降低,競爭力下降。這是個難題!”(訪談記錄:20201021-Z2)

(二)中小微民營企業(yè)合規(guī)建設(shè)存在漏洞

在這種背景下,一些中小微民營企業(yè)就可能出現(xiàn)W2先生所說的選擇不做合規(guī)建設(shè)的風(fēng)險,“發(fā)票可開可不開就不開了,社保能不交的就不給交了,利潤能做低就低了,銷售能走對私就對私了”。(訪談記錄:20201014-W2)另一家勞動密集型企業(yè)創(chuàng)始人T先生也表示認(rèn)同:“我們其實最怕的是稅務(wù)上的,稅務(wù)的風(fēng)險和管理特別讓我們提心吊膽。我們這類公司都是勞動力服務(wù)類型,工資開支占大頭,如果都按國家要求交社保和公積金,那么員工的收入就降低不少,他們的生活壓力在上海就大大增加,要是企業(yè)自己為員工承擔(dān)這方面的開支,那么我們的壓力就非常大,需要各種發(fā)票來沖賬。特別是現(xiàn)在營改增,對我們壓力非常大,我有幾個項目公司,像建筑裝修公司這塊今年就特別吃力,以前還能靠打打擦邊球省點票稅,現(xiàn)在不行了,本來建筑利潤就少得可憐,現(xiàn)在我們的甲方要開增票,那么就利潤都沒有了?！?訪談記錄:20201025-T)

企業(yè)在江西的L先生指出:“公司風(fēng)險主要是稅務(wù)領(lǐng)域:社保五險一金、企業(yè)所得稅、個人所得稅?，F(xiàn)在國內(nèi)有很多小微企業(yè)五險一金都沒有買。在江西,一個員工一個月的五險一金要將近一千元,最少也要七八百元,一個小企業(yè)二十來個人,一年僅這一塊就要二十幾萬,這些都是能省則省。員工的假期、孕婦的假期也都被抹掉了。還有一塊是發(fā)票,小微企業(yè)很多是不正規(guī)的,他們在采購的時候,如果要發(fā)票是一個價,不要發(fā)票又是一個價。如果要發(fā)票,平均采購成本要高5～6%。因為如要正規(guī)就要供應(yīng)商出具發(fā)票,供應(yīng)商出具發(fā)票采購成本就會增加。另一塊是企業(yè)所得稅和個人所得稅,因為小微企業(yè)很多是不交稅的,如果按照正規(guī)交稅,成本要大大增加。所以,小微企業(yè)跟大中型企業(yè)比,能活下來主要在于其靈活性,它們在稅務(wù)這一塊也是能減就減,能偷就偷?！?訪談記錄:20201011-L)針對企業(yè)經(jīng)營目前面臨的壓力,T先生感嘆:“現(xiàn)在做企業(yè)真心難,還是個體戶好!我們中小微民營企業(yè)真的很難。建筑建筑現(xiàn)在不好,互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)在不好,實業(yè)實業(yè)不好。我涉及的三個行業(yè),基本都這樣!”(訪談記錄:20201025-T)

上述訪談實際上在一定程度上反映了部分中小微民營企業(yè)為了節(jié)省成本而可能在企業(yè)合規(guī)建設(shè)方面存在漏洞,而這些漏洞將成為影響企業(yè)生存發(fā)展的突出風(fēng)險。

(三)合規(guī)不起訴激勵機制有待落實

在被調(diào)查的二十多家企業(yè)中,其中有兩家曾遭遇過刑事風(fēng)險,兩家都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),其中一家涉嫌銷售假冒偽劣商品,另一家涉嫌非法經(jīng)營,而且,兩家企業(yè)均屬于被異地公安立案。涉嫌銷售假冒偽劣商品的公司,緣于行業(yè)競爭,被競爭對手舉報銷售假冒偽劣商品,因為最后出示了有力的證據(jù)證明自己的商品購自舉報人的總代理,成功促使警方撤案。因此,本文不贅述。另一家涉嫌非法經(jīng)營的公司,最后被迫轉(zhuǎn)型,幾乎相當(dāng)于重新創(chuàng)業(yè),而它恰恰反映了當(dāng)前遭遇刑事風(fēng)險可能給企業(yè)生存帶來的致命后果,因此是本文的重點分析對象。2020年,筆者對這家涉嫌非法經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)公司(下稱X公司)兩位創(chuàng)始人J和M進(jìn)行了多次訪談,對事情的經(jīng)過及X公司的遭遇有了較為清楚的認(rèn)識。以下是筆者根據(jù)訪談?wù)淼幕厩闆r:

2019年4月初,公安辦案人員兵分兩路對X公司采取措施。一路來到X公司,迅速將公司一百多名正在上班的員工控制起來,并將公司所有的合同、憑證、賬目、客戶資料查封。與此同時,另一路前往銀行凍結(jié)了X公司的銀行賬戶。事發(fā)當(dāng)時,分別擔(dān)任董事長和總經(jīng)理的兩位大股東正在外面洽談業(yè)務(wù),聞訊后自認(rèn)為沒有任何違法犯罪行為,便第一時間回到公司,隨即被公安控制,并與其他四十多名重要員工一起被押上兩輛大巴帶離。經(jīng)過當(dāng)晚的突擊訊問,除董事長和總經(jīng)理之外,其他人均被釋放,而總經(jīng)理和董事長則被帶到立案地(外省市),在被關(guān)押30天后取保候?qū)彙Ｔ诠P者訪談時,案件已進(jìn)入法院審判階段,檢察院的量刑建議為緩刑。

此次禍端緣于X公司的業(yè)務(wù)屬性。作為互聯(lián)網(wǎng)銷售公司,X公司的主要業(yè)務(wù)是通過網(wǎng)站診斷、整站優(yōu)化、搜索引擎營銷、社會化媒體營銷、SEO顧問等方式幫助客戶提升銷售業(yè)績。但是,X公司的客戶為了消除互聯(lián)網(wǎng)上一些負(fù)面言論對自己的影響,要求X公司幫助其將此類負(fù)面帖刪除。但X公司既無渠道也無特殊技術(shù)完成這一工作,為了滿足客戶的要求,就在網(wǎng)上找了一個提供刪帖服務(wù)的個人,并把該工作委托給對方。三年時間里,X公司總共支付給對方70多萬元刪帖費。X公司的董事長和總經(jīng)理被帶走后的第三天即被刑事拘留,公司旋即陷入困境。盡管X公司的一名副總以及財務(wù)和人事負(fù)責(zé)人臨危受命,擔(dān)當(dāng)起公司的管理職責(zé),但X公司依然難逃關(guān)門的命運。具體分析,X公司遇到了三個方面的危機。

首先,資金危機。因為X公司用于業(yè)務(wù)經(jīng)營的兩個賬戶被查封,500多萬資金被凍結(jié),影響公司正常運轉(zhuǎn),最后靠股東、員工及朋友們的借款得以支撐一年多時間。公司多次向公安申請解凍一個賬戶用于經(jīng)營,但均未獲允許。其次,市場危機。因為公司兩名股東兼主管被逮捕,客戶紛紛毀約,X公司的銷售規(guī)模從前一年的6000多萬銳減為1000多萬(6)X公司2019年一季度的銷售收入已達(dá)1000多萬,因此,X公司當(dāng)年的收入基本上都是公司出事之前的收入。由此也可以看出X公司的發(fā)展勢頭及此次事件給X公司帶來的影響。。第二年(2020年),X公司幾乎失去了所有的大客戶,收入繼續(xù)減少,靠朋友們幫忙才獲得幾個訂單。第三,人員危機。因為X公司賬戶被凍結(jié),公司賬戶上的資金不能使用,業(yè)務(wù)量又銳減,一些業(yè)務(wù)強的員工旋即被競爭對手挖走,最后X公司不得不大量裁員。一年后,公司只剩下不足1/4的員工。原來的業(yè)務(wù)沒了,公司的人才也沒了,兩位公司創(chuàng)始人不得不帶領(lǐng)公司被動轉(zhuǎn)型,“相當(dāng)于重新創(chuàng)業(yè)吧”(訪談記錄:2021312-J)。

事實上,早在公安偵查階段,兩位企業(yè)創(chuàng)始人就已經(jīng)意識到自己對法律的嚴(yán)肅性認(rèn)識不足,也對自己急于擴大業(yè)務(wù)而觸犯法律的行為感到十分后悔,愿意就公司的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。然而,他們告訴筆者,在當(dāng)時的司法模式下,即便他們愿意認(rèn)罪認(rèn)罰,即便公安知道公司的涉案資金只有70多萬,也知道他們愿意承諾二倍以上罰款,但警方也不會解凍部分被扣押資金,也沒有解封任何一個賬戶供X公司用于經(jīng)營。這導(dǎo)致本來愿意繼續(xù)跟公司合作的客戶無法付款給公司,也就無法繼續(xù)合作,甚至連公司員工的社保都無法正常交納。因此,如果不改變目前的司法模式,在公安偵查階段企業(yè)就已無法經(jīng)營,待檢察院介入時,公司早已關(guān)門倒閉了,由檢察院主導(dǎo)的合規(guī)不起訴將難以帶給中小微企業(yè)實質(zhì)上的意義。

從X公司的情況看,如果檢察院不能在公安偵查階段介入,合規(guī)不起訴激勵機制對企業(yè)來說就難以落實。對此,部分檢察官已經(jīng)看到了問題的要害,例如,上海市檢察院檢察官戚永福在全國第一批試點檢察院——上海市金山區(qū)檢察院推出的“厚愛也要嚴(yán)管,合規(guī)方可致遠(yuǎn)——企業(yè)合規(guī)中的檢察擔(dān)當(dāng)”沙龍中指出:“檢察機關(guān)全流程參與刑事訴訟活動,即使公安偵查階段涉案企業(yè)犯罪事實尚未完全查清,仍可在提前介入、審查批捕環(huán)節(jié)對企業(yè)合規(guī)必要性開展前端審查,這將使企業(yè)合規(guī)社會調(diào)查和程序啟動的實際時間大大提前,有利于提升制度適用效果?！?7)《厚愛也要嚴(yán)管,合規(guī)方可致遠(yuǎn)——企業(yè)合規(guī)中的檢察擔(dān)當(dāng)》,上海市人民檢察院官方澎湃號,網(wǎng)址:https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_11499203,20210年6月12日瀏覽。

當(dāng)筆者詢問當(dāng)事人J先生和M先生“如果公司不慎違規(guī)甚至違法,你們希望得到怎樣的合理對待”時,他們表示:“我們希望公安能按照治病救人的原則,給企業(yè)留一條生路。在案件事實清楚,公司又認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下,公安能發(fā)還公司與案件無關(guān)的材料,解凍非涉案資金,不要擴大化?！?訪談記錄:20210312-J+M)其實,在其他一些國家如美國,檢察官將罪行發(fā)生后企業(yè)的合作看得比其他要素都重要,即使企業(yè)沒有合規(guī)計劃或牽涉到企業(yè)高層犯罪,只要企業(yè)合作,都有可能使企業(yè)免于被起訴(8)(美)菲利普·韋勒著,萬方譯:《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》,《財經(jīng)法學(xué)》2018年第3期。。筆者進(jìn)一步追問:“在對待民營企業(yè)違規(guī)違法的處理上,為了既能保障法律的嚴(yán)肅性又能保障公司經(jīng)營不受影響,你們有哪些建議?”他們再次提到了落實合規(guī)不起訴激勵機制的重要性。

二、刑事合規(guī)激勵試點對中小微民營企業(yè)的啟示

20世紀(jì)末,企業(yè)刑事合規(guī)激勵在英美等發(fā)達(dá)國家迅速推廣,并隨著全球化浪潮被推向一些新興經(jīng)濟(jì)體。近年來,作為公司治理方式的企業(yè)合規(guī)機制逐步被納入政府行政監(jiān)管和刑事執(zhí)法的制度體系,成為對企業(yè)進(jìn)行行政監(jiān)管和刑事執(zhí)法激勵的一個重要手段。自2020年3月起,最高人民檢察院開展了對違法犯罪企業(yè)依法不捕、不訴、不判處實刑的合規(guī)監(jiān)管試點工作,并取得了明顯的效果。

2021年6月3日,最高人民檢察院發(fā)布了從上海、廣東、江蘇、山東等四個試點省市挑選的第一批企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點典型案例(9)其中包括上海的上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案;張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案;深圳的王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案;新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件。最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日瀏覽。,分別涉及虛開增值稅專用發(fā)票、污染環(huán)境、串通投標(biāo)及對非國家工作人員行賄等罪名。雖然四起典型案例涉及的罪名完全不同,但整體上看存在一定的共性,檢方在斟酌對企業(yè)實施刑事合規(guī)激勵時都考慮了企業(yè)的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度、社會價值和整改情況。筆者還注意到,四起案例涉及的企業(yè)主要是中小企業(yè)。

從犯罪情節(jié)上看,四起典型案例的犯罪情節(jié)都較輕,江蘇省張家港市L公司盡管涉嫌污染環(huán)境罪,但排污量較小,尚未造成實質(zhì)性危害,山東新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標(biāo)系列案件中的被告存在被黑社會脅迫而參與串通投標(biāo)的情況。而從認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度來看,四起案例涉及的企業(yè)無一例外都有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。然而,對于企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)最有意義的是最高人民檢察院對企業(yè)本身的社會價值及合規(guī)整改努力兩個方面的重視。

首先,四起典型案例所涉及企業(yè)的社會價值都被重點肯定。針對上海虛開增值稅專用發(fā)票案的兩家公司及其法人,最高人民檢察院的發(fā)布書指出:“涉案企業(yè)系我國某技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)、上海市高新技術(shù)企業(yè),科技實力雄厚,對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增進(jìn)就業(yè)有很大貢獻(xiàn)?！庇|犯對非國家工作人員行賄罪的深圳Y公司是深圳市南山區(qū)“擬上市的重點企業(yè)”,并已進(jìn)入上市前輔導(dǎo)期,公司產(chǎn)品也處于國內(nèi)領(lǐng)先地位。山東省新泰市的6家涉案公司雖然不是高科技企業(yè),卻是當(dāng)?shù)氐睦惔髴?6家企業(yè)年均創(chuàng)稅都在1000萬元以上,其中還有1家企業(yè)年創(chuàng)稅高達(dá)1億多,對地方財政的支持是不言而喻的。而且,這6家建筑企業(yè)也是當(dāng)?shù)刂攸c工程項目的主要承包商。在建筑企業(yè)普遍帶資墊資的情況下,承攬地方重點工程的這6家建筑公司在促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城鄉(xiāng)建設(shè)和勞動力就業(yè)等方面作出了突出貢獻(xiàn)。而張家港市檢察院更是從一開始就非常注意涉嫌犯罪公司的社會價值,因此在第一時間就要求企業(yè)提交了關(guān)于自身行業(yè)地位、科研力量、納稅貢獻(xiàn)、承擔(dān)社會責(zé)任等方面的證明材料。涉嫌污染環(huán)境的江蘇省張家港市L公司作為省級高科技民營企業(yè),擁有20多項專利,生產(chǎn)的某些產(chǎn)品突破了外國產(chǎn)品的壟斷,解決近百名員工的就業(yè),年均納稅400多萬元等,最終享受了合規(guī)不起訴激勵(10)《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》,最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日瀏覽。。從上述對最高人民檢察院發(fā)布的《第一批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例》的分析總結(jié)可以看出,民營企業(yè)如果想在遭遇刑事風(fēng)險后獲得合規(guī)不起訴的激勵,最重要的是展示自身能獲得合規(guī)不起訴激勵的基礎(chǔ),這就要求企業(yè)必須創(chuàng)新開拓,做好自身業(yè)務(wù),同時擔(dān)當(dāng)起各項社會責(zé)任。

其次,合規(guī)整改是企業(yè)得以不被起訴的核心理由。毫無疑問,一個公司遭遇刑事風(fēng)險,其在制度建設(shè)乃至日常管理中往往存在漏洞。因此,在給企業(yè)新生機會的同時必須讓企業(yè)意識到只有健全公司合規(guī)機制,企業(yè)才能走得更遠(yuǎn)。堅持“厚愛與嚴(yán)管”并行的原則,檢察機關(guān)在每一起合規(guī)不起訴典型案例的背后都做了大量的合規(guī)建設(shè)工作。在上海市寶山區(qū)的案例中,檢察機關(guān)一邊督促企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰,一邊督促企業(yè)作出合規(guī)承諾及開展合規(guī)建設(shè),要求企業(yè)逐步建立起合規(guī)審計、內(nèi)部調(diào)查、合規(guī)舉報等有效合規(guī)制度,增強公司員工合法合規(guī)的經(jīng)營意識,對業(yè)務(wù)流程進(jìn)行優(yōu)化設(shè)計,同時也不斷通過合法的稅收籌劃來控制公司成本。深圳市南山區(qū)檢察院通過與涉案企業(yè)簽署合規(guī)監(jiān)管協(xié)議,提出整改意見后,一方面推動企業(yè)合規(guī)制度建設(shè),完善企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度及人員管理規(guī)定,另一方面落實合規(guī)制度的實施與執(zhí)行,并為此組建了企業(yè)合規(guī)管理團(tuán)隊,增加了合規(guī)管理人員,落實風(fēng)險防范報告機制。張家港市檢察院對L公司采取的合規(guī)不起訴措施主要分兩大步驟,第一步是在作出不起訴決定前的評估,即評估L公司是否按照檢察建議進(jìn)行了全面的合規(guī)整改及合規(guī)建設(shè)。評估主要包括兩個部分,一是企業(yè)自評,即企業(yè)聘請專業(yè)律師全面排查企業(yè)合規(guī)風(fēng)險,查找合規(guī)漏洞,有針對性地制定詳細(xì)的合規(guī)計劃;二是由檢察機關(guān)委托相關(guān)部門,如稅務(wù)、環(huán)保、應(yīng)急管理等部門針對公司制定的合規(guī)計劃進(jìn)行專業(yè)評估。只有評估合格才能享受合規(guī)不起訴待遇。第二步是合規(guī)監(jiān)督,即檢察機關(guān)要求企業(yè)每月書面匯報合規(guī)計劃的實施情況,其目的是通過合規(guī)計劃的執(zhí)行來提升企業(yè)家和員工的責(zé)任感,從而更有利于控制風(fēng)險。

無獨有偶,此次公布的典型案例二,即上海兩公司虛開增值稅發(fā)票的案件其實早在2020年11月24日最高檢發(fā)布的第二十二批指導(dǎo)性案例中就已經(jīng)出現(xiàn)了相同的案例(11)檢例第81號:無錫F警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案,最高人民檢察院官網(wǎng):https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202012/t20201208_488442.shtml,2021年5月20日瀏覽。,只不過該起案例適用的是傳統(tǒng)的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”處罰制度。從發(fā)布書的內(nèi)容來看,當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)在“無錫F警用器材公司虛開增值稅專用發(fā)票案”中采取的措施與后來上海寶山檢察機關(guān)采取的措施非常一致,主要包括四個方面:一是使涉案企業(yè)及涉案人認(rèn)罪認(rèn)罰;二是評估企業(yè)的一貫表現(xiàn)及對社會的貢獻(xiàn);三是評估企業(yè)的合規(guī)整改方案,提出檢察建議,考察涉罪企業(yè)改進(jìn)合規(guī)經(jīng)營的情況;四是依法向主管機關(guān)提出行政處罰的檢察意見,等等。其指導(dǎo)意義主要包括兩個方面:一是對犯罪情節(jié)較輕且認(rèn)罪認(rèn)罰的涉罪民營企業(yè)及其有關(guān)責(zé)任人員依法從寬進(jìn)行處理;二是將“建章立制”及落實合規(guī)要求作為從寬處理的主要考量因素。

此外,2017年裁決生效的雀巢公司員工侵犯公民個人信息犯罪案也被稱為“合規(guī)不起訴第一案”(12)2011年至2013年9月,多名雀巢(中國)西安分公司和蘭州分公司的員工為推銷配方奶粉,通過支付好處費等手段,從蘭州市多家醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員處獲取公民個人信息(包括:孕產(chǎn)婦姓名、新生兒出生年月、家長聯(lián)系電話等)。2016年10月31日,蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院對五名前雀巢員工分別判處4個月拘役至1年6個月不等有期徒刑,并判定“雀巢公司不構(gòu)成單位犯罪”。2017年5月31日,甘肅省蘭州市中級人民法院下達(dá)了一份《刑事裁定書》,維持原判。,雀巢公司在此案中得以全身而退一直為法律界所稱道。從結(jié)果來看,正是雀巢公司完善的合規(guī)政策、強大的合規(guī)執(zhí)行團(tuán)隊及嚴(yán)格的合規(guī)管理手段隔離了員工犯罪給公司帶來的風(fēng)險。從該案一審及二審法院的判決書來看,雀巢公司抗辯成功的關(guān)鍵是其事先在公司與員工之間建立了一道“防火墻”,即通過完善的政策規(guī)定和嚴(yán)格的政策執(zhí)行實現(xiàn)了風(fēng)險隔離。

一方面,從合規(guī)政策的角度來看,雀巢公司制定了被稱為“雀巢憲章”的《雀巢集團(tuán)業(yè)務(wù)原則》。針對本次訴訟,雀巢公司拿出了公司的“憲章”來證明自己不僅遵守世界衛(wèi)生組織(WHO)各成員國執(zhí)行的《國際母乳代用品銷售守則》及隨后的《世界衛(wèi)生大會(WHA)的決議》,而且實施了“富時社會責(zé)任指數(shù)(FTSE4Good)”標(biāo)準(zhǔn)(13)《雀巢集團(tuán)業(yè)務(wù)原則》第一項,網(wǎng)址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日訪問。。“雀巢憲章”中的這一規(guī)定也成為雀巢抗辯“單位犯罪”的重要理由(14)公訴機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的證據(jù)第36條最后一段寫道:“雀巢公司的政策與指示、雀巢憲章、關(guān)于與衛(wèi)生保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引,證實雀巢公司遵守世界衛(wèi)生組織《國家母乳代用品銷售守則》及衛(wèi)生部門的規(guī)定,禁止員工向母親發(fā)放嬰兒配方奶粉免費樣品、禁止向醫(yī)務(wù)專業(yè)人員提供金錢或物質(zhì)的獎勵,以引誘其推銷嬰兒配方奶粉等?！薄陡拭C省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。。與此同時,“雀巢憲章”中關(guān)于“尊重個人對其個人數(shù)據(jù)的權(quán)利”的規(guī)定(15)《雀巢集團(tuán)業(yè)務(wù)原則》第四項“商業(yè)誠信”部分關(guān)于隱私和道德數(shù)據(jù)管理“中規(guī)定:雀巢尊重個人對其個人數(shù)據(jù)的權(quán)利,并將隱私視為一項基本人權(quán)。雀巢保護(hù)個人數(shù)據(jù)和隱私的承諾體現(xiàn)在“全球隱私管理體系”中。該體系確保將隱私保護(hù)嵌入我們的業(yè)務(wù)運營中,并確保我們收集的個人數(shù)據(jù)得到合法、公正的處理,確保安全儲存防止未經(jīng)授權(quán)的處理,防止被非法或意外破壞,防止丟失或誤用,并在不再需要時予以刪除。 我們努力在我們怎樣處理數(shù)據(jù)方面對個人保持透明,為他們提供有效控制其個人數(shù)據(jù)收集和使用的方式,包括回應(yīng)他們的要求和投訴。我們避免以不道德的方式或可能導(dǎo)致歧視、利用或造成傷害的方式使用數(shù)據(jù)和技術(shù)。我們承諾在下述原則基礎(chǔ)上道德使用人工智能:(I)透明,(II)多樣性、不歧視和公平,(III)隱私和安全,(IV)環(huán)境和社會福祉,(V)負(fù)責(zé)制和(VI )技術(shù)穩(wěn)定性。網(wǎng)址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日訪問。也被審理法官作為證據(jù)采信,判決書的證據(jù)第36條寫道:“公司嚴(yán)禁通過醫(yī)務(wù)人員獲取個人信息,嚴(yán)禁給提供嬰兒家長信息的醫(yī)務(wù)人員、非醫(yī)務(wù)人員支付報酬?！?16)《甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。除了“雀巢憲章”,雀巢公司的合規(guī)部門還發(fā)布了《雀巢業(yè)務(wù)行為規(guī)范》及各種行為指導(dǎo),對員工的所有與公司及公司業(yè)務(wù)相關(guān)的活動,如公平交易、歧視與騷擾、公司數(shù)據(jù)和機密信息處理、公司資產(chǎn)保護(hù)、公司股票買賣以及與腐敗和反賄賂相關(guān)的送禮、請客、吃飯等都進(jìn)行了規(guī)定。而法院判決書采信的證據(jù)(第36條)中也表明,“雀巢公司在《雀巢指示》以及《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等文件中明確規(guī)定, ‘對醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進(jìn)行金錢、物質(zhì)引誘’”。同時,判決書(第49條證據(jù))還指出,“雀巢公司不允許為此(指“獲取客戶信息”——筆者注)向醫(yī)務(wù)人員支付任何資金或者其他利益”,“不允許員工以非法方式收集消費者個人信息,并且從不為此向員工、醫(yī)務(wù)人員提供資金”(17)《甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院刑事判決書》(2016)甘0102刑初605號。。此外,法院判決書中引用的雀巢公司政策規(guī)定還包括:雀巢公司的DR任務(wù)材料、員工行為規(guī)范等(18)根據(jù)雀巢公司西北區(qū)事務(wù)經(jīng)理鄭某的理解,DR就是通過醫(yī)務(wù)人員成功指導(dǎo)消費者使用雀巢產(chǎn)品入組的人,EDR就是成為DR后,四個月還在繼續(xù)使用雀巢產(chǎn)品的人。而雀巢公司蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部營養(yǎng)專員李某某則認(rèn)為:“DR”是指0-3個月月齡的嬰兒用雀巢奶粉的客戶。,證明雀巢公司不允許向醫(yī)務(wù)人員支付任何資金或者其他利益。

另一方面,雀巢公司對刑事合規(guī)也有滴水不漏的執(zhí)行過程和完善的舉報系統(tǒng)。從公司董事長到普通員工,從供應(yīng)商到客戶等外部利益相關(guān)方,雀巢均有一套完整的刑事合規(guī)要求。合規(guī)管理制度覆蓋率和執(zhí)行率都要以100%為標(biāo)準(zhǔn)(19)《以敬畏之心做合規(guī)——雀巢大中華區(qū)首席合規(guī)官專訪》,中國合規(guī)網(wǎng) http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日瀏覽。。而這些均是雀巢公司抗辯的重要依據(jù)。應(yīng)該說,小微企業(yè)要做到雀巢公司的合規(guī)當(dāng)然并非易事,但雀巢公司的合規(guī)實踐做法給中國的中小微民營企業(yè)提供了有益啟示。

最高人民檢察院2020年開展企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作的初衷是賦予企業(yè)轉(zhuǎn)危為安、自我救贖、健康發(fā)展的可能。對于這一點,民營企業(yè)家們也日益增強了認(rèn)識。從事食品添加劑生產(chǎn)的Z1先生表示:“整體來說,我們在建立社會信用、誠信體系,出發(fā)點是好的……但對于一些有數(shù)年良好信用的公司來說,要更寬容一些,因為它向來就是一家合法合規(guī)的企業(yè)。……中小企業(yè)是社會的基石、社會的穩(wěn)定器。我們有一百多工人,關(guān)系到一百多家庭,任何問題都會導(dǎo)致這100多家庭就業(yè)和社會不穩(wěn)定?！?訪談記錄:20201015-Z1)對此,Z1先生提出了他的期待:“我們這種長期持續(xù)經(jīng)營的企業(yè),需要給我們更多的包容,也許我們對稅務(wù)的貢獻(xiàn)可能不是特別大,但對社會的穩(wěn)定是特別有幫助的?！?訪談記錄:20201015-Z1)這位創(chuàng)業(yè)者的話,既反映了企業(yè)對本次合規(guī)不起訴試點工作的期盼,更反映了中小微企業(yè)的真正需求。

如果企業(yè)通過合規(guī)建設(shè)能夠減免其處罰,則意味著企業(yè)通過自身的努力能夠改變其命運(20)黎宏 :《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責(zé)任》,《法學(xué)雜志》2019 年第9期。。合規(guī)不起訴的激勵機制將促進(jìn)中小微企業(yè)改變觀念,逐步建立起正確的合規(guī)理念,畢竟大多數(shù)企業(yè)家都明白:“合規(guī)能減少和降低企業(yè)風(fēng)險。”(訪談記錄:20201021-Z2)一位從事服務(wù)行業(yè)的企業(yè)家Z3指出:“其實最關(guān)鍵的問題是中小企業(yè)合規(guī)動力在哪里?就比如我們創(chuàng)業(yè)初期,大家為了少交稅,能不開票就不開票,因為那個時候誰全額開票誰就是異類,導(dǎo)致沒有人愿意給客戶票,后來各行業(yè)都必須開票,相互之間還可以抵扣,都養(yǎng)成了習(xí)慣好像也就那么回事。”(訪談記錄:20201102-Z3)因此,“合規(guī)需求要看動力,如果合規(guī)沒有帶來過多折騰,周圍大家都往合規(guī)路走,沒有損害企業(yè)利益,合規(guī)自然是(企業(yè))高層所希望的”。(訪談記錄:20201102-Z3)針對檢察院正在試行的企業(yè)合規(guī)不起訴,W3提出了自己的認(rèn)識:“企業(yè)合規(guī)需求,我個人認(rèn)為,要創(chuàng)造內(nèi)外部環(huán)境,讓企業(yè)明白合規(guī)重要性?！?訪談記錄:20201009-W3)他希望企業(yè)合規(guī)不起訴試點過程中,能讓企業(yè)明白:“優(yōu)秀的企業(yè)應(yīng)該在哪些方面合規(guī),怎么合規(guī),合規(guī)以后對企業(yè)有哪些幫助,規(guī)避什么風(fēng)險,合規(guī)會不會造成成本提升;如果是我的話,我希望弄清楚這些?！?訪談記錄:20201009-W3)

三、中小微民營企業(yè)的刑事合規(guī)建設(shè)路徑

一個擁有有效合規(guī)計劃的企業(yè)很少出現(xiàn)內(nèi)部犯罪行為。據(jù)統(tǒng)計,美國剛推出企業(yè)合規(guī)不起訴機制不久的2001年,被處罰的92家企業(yè)中,有90家是沒有合規(guī)計劃的,另外兩家的合規(guī)計劃則被法院判定無效。2002年被處罰的162家企業(yè)則都沒有有效的合規(guī)計劃(21)(美)菲利普·韋勒著,萬方譯:《有效的合規(guī)計劃與企業(yè)刑事訴訟》,《財經(jīng)法學(xué)》2018年第3期。。第一批企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點典型案例從司法審判的角度確立了企業(yè)建立并執(zhí)行合規(guī)制度可以實現(xiàn)企業(yè)與員工個人刑事責(zé)任的切割。隨著企業(yè)合規(guī)改革試點工作的不斷推進(jìn)及“合規(guī)不起訴”“刑事執(zhí)法激勵”等機制的建立和完善,筆者相信今后這樣的司法判例會越來越多。將來,合規(guī)建設(shè)做得好的企業(yè),不僅自身在經(jīng)營過程中所面臨的刑事合規(guī)風(fēng)險會大大降低,而且在員工實施違法犯罪行為被追究刑事責(zé)任時,企業(yè)也更有可能實現(xiàn)與這些員工刑事責(zé)任的切割。相反,沒有合規(guī)建設(shè)或者合規(guī)建設(shè)做得不好的企業(yè),不僅自身的刑事風(fēng)險更高,也更有可能被實施違法犯罪行為的員工影響。鑒于中小微企業(yè)當(dāng)前普遍存在合規(guī)政策制定水平低,合規(guī)組織人手和經(jīng)費不足、獨立性不高,合規(guī)政策更多停留在紙面,合規(guī)監(jiān)督缺失等問題,中小微企業(yè)的合規(guī)建設(shè)應(yīng)主要圍繞以下幾個方面展開。

(一)制定企業(yè)合規(guī)戰(zhàn)略及具體方案

首先,企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的業(yè)務(wù)、商業(yè)模式以及所在行業(yè)的特性制定合適的刑事合規(guī)戰(zhàn)略。合規(guī)戰(zhàn)略側(cè)重的是公司價值、目標(biāo)的形成,總的來說就是將企業(yè)的刑事合規(guī)工作變成企業(yè)治理的一部分,將刑事合規(guī)工作融入企業(yè)經(jīng)營的每一個環(huán)節(jié)。

在這方面,美國反虛假財務(wù)報告委員會下屬的發(fā)起人委員會(The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission,簡稱COSO)提出的風(fēng)控模型就是一種可以借鑒的刑事合規(guī)管理模型(22)該委員會由美國注冊會計師協(xié)會、美國會計協(xié)會、財務(wù)經(jīng)理人協(xié)會、內(nèi)部審計師協(xié)會、管理會計師協(xié)會聯(lián)合創(chuàng)建。。一是因為該模型以管理層經(jīng)營企業(yè)的方式,將風(fēng)險管理融入管理過程本身,注重企業(yè)合規(guī)管理的周延性,分別從公司各部門、業(yè)務(wù)經(jīng)營層次來識別、評估、控制、處置風(fēng)險。二是該模型是經(jīng)過實踐檢驗的有效的風(fēng)險控制系統(tǒng),在美國已經(jīng)獲得《薩班斯法案》第404條款的認(rèn)可,是該法案認(rèn)可的評估企業(yè)內(nèi)部控制的標(biāo)準(zhǔn)。實際上,紐交所上市的公司都以該模型作為內(nèi)部控制框架。最近十幾年,經(jīng)四大會計師事務(wù)所引進(jìn)(23)普華永道(PwC)、德勤(DTT)、畢馬威(KPMG)、安永(EY)。,諸多外企、國企及民企中的上市公司都在推行以此模型為基礎(chǔ)的內(nèi)控體系乃至全面風(fēng)控。中小微企業(yè)在實施合規(guī)管理過程中不大可能面面俱到,但可以此模型為參考,結(jié)合自身的實際業(yè)務(wù)積極開展合規(guī)建設(shè)。

其次,中小微企業(yè)的合規(guī)政策應(yīng)更注重可操作性。一方面,企業(yè)應(yīng)該科學(xué)評估自己的業(yè)務(wù)主要面臨哪方面的法律風(fēng)險,尤其是可能涉及的刑事法律風(fēng)險,然后圍繞主要的法律風(fēng)險點制定針對性的合規(guī)政策,在合規(guī)政策中明確企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)遵守的行為準(zhǔn)則。這是因為企業(yè)開展刑事合規(guī)的目的是使其員工遵守刑法的規(guī)定,確保企業(yè)利益不受員工違規(guī)行為的損害或者使這種損害降到最低(24)石磊:《刑事合規(guī):最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》,《檢察日報》2019 年1 月26 日第 003 版。。另一方面,企業(yè)也應(yīng)當(dāng)注意確保合規(guī)政策履行勞動法要求的民主和公示程序,主要合規(guī)政策應(yīng)當(dāng)由員工書面簽收并簽署同意遵守的承諾書,以增強合規(guī)政策的合法性與約束力。

(二)優(yōu)化合規(guī)管理組織

合規(guī)關(guān)系著企業(yè)的生存與發(fā)展。對企業(yè)來說,每一個部門、每一個業(yè)務(wù)單位以及全體成員都承載著合規(guī)職責(zé),只有自上而下地搭建好企業(yè)的合規(guī)管理組織,促進(jìn)不同部門的協(xié)同運作,才能夠使企業(yè)各部門嚴(yán)格遵守并有效執(zhí)行合規(guī)政策。如前所述,我國企業(yè)刑事違法風(fēng)險比較高的是中小微民營企業(yè),合規(guī)做得不太好的也多為中小微民營企業(yè)。外資企業(yè)及國有企業(yè),尤其是國有金融企業(yè)在合規(guī)管理組織建設(shè)方面往往有較為成熟的經(jīng)驗。

外資企業(yè)的合規(guī)管理組織中,處在第一層次的是合規(guī)領(lǐng)導(dǎo)組織。該組織由負(fù)責(zé)合規(guī)工作的主管以及與合規(guī)工作相關(guān)的其他領(lǐng)導(dǎo)及部門領(lǐng)導(dǎo)組成,一般包括總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、合規(guī)總監(jiān)、法律總監(jiān)以及負(fù)責(zé)審計、監(jiān)察的部門總監(jiān)等。該組織需要定期向董事會匯報工作。處在合規(guī)管理組織第二層次的是具體負(fù)責(zé)執(zhí)行合規(guī)工作的部門和人員,一般稱之為合規(guī)部。也有公司將合規(guī)部設(shè)置在法律部,則并稱為法律合規(guī)部。該部門人員包括合規(guī)總監(jiān)、合規(guī)經(jīng)理以及專員等。為了確保合規(guī)工作的獨立性,一般公司均允許合規(guī)總監(jiān)直接向董事會匯報重大合規(guī)事項。對于集團(tuán)化運作的公司,還應(yīng)當(dāng)在集團(tuán)中設(shè)置獨立的合規(guī)匯報線。

不僅外資公司大多設(shè)有成熟的合規(guī)管理組織,我國國有企業(yè)合規(guī)管理組織建設(shè)方面也已經(jīng)頗有建樹,國資委、發(fā)改委、標(biāo)準(zhǔn)委均各自頒布了自己的合規(guī)指南(25)2018年11月2日,國資委印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》,2018年12月26日,發(fā)改委等七部委印發(fā)《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》,2019年10月19日,國資委發(fā)布《關(guān)于加強中央企業(yè)內(nèi)部控制體系建設(shè)與監(jiān)督工作的實施意見》,2019年12月28日,國資委發(fā)布《中央企業(yè)禁入限制人員信息管理辦法(試行)》,2020年1月7日,國資委印發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈國資監(jiān)管提示函工作規(guī)則〉和〈國資監(jiān)管通報工作規(guī)則〉的通知》。此外,上海、江蘇、廣東、山東、重慶、陜西、山西、內(nèi)蒙古等地方也印發(fā)了針對地方國企的“企業(yè)合規(guī)管理指引”。,并對合規(guī)管理機構(gòu)的設(shè)計給予了詳細(xì)的規(guī)定,比如“發(fā)改委合規(guī)指引”就將合規(guī)管理機構(gòu)劃分為決策層、管理層、執(zhí)行層三個層級,并詳細(xì)描述了各層級的職能?！皹?biāo)準(zhǔn)委合規(guī)指南”則將合規(guī)管理機構(gòu)分為治理機構(gòu)和最高管理者、合規(guī)團(tuán)隊、管理層、員工。上述這些設(shè)計都值得我國民營企業(yè)在搭建合規(guī)管理團(tuán)隊時借鑒。按照“發(fā)改委合規(guī)指引”,決策層是企業(yè)合規(guī)管理體系的首要負(fù)責(zé)機構(gòu)也是最終責(zé)任機構(gòu),企業(yè)的董事會、監(jiān)事會、合規(guī)委員會都包括在決策層之中,主要負(fù)責(zé)一些重大事項,如合規(guī)管理戰(zhàn)略規(guī)劃與基本制度和年度報告的批準(zhǔn)、合規(guī)管理負(fù)責(zé)人的任免、合規(guī)管理牽頭部門的設(shè)置、違規(guī)人員處理等。管理層位于決策層與執(zhí)行層之間,起著承上啟下的作用,其職責(zé)是建立、制定、執(zhí)行、監(jiān)督、評價、維護(hù)和完善合規(guī)管理體系及具體的合規(guī)管理制度。執(zhí)行層則不僅包括合規(guī)管理部門,還包括企業(yè)業(yè)務(wù)部門。其職責(zé)涵蓋面廣,涉及從政策的制定到教育培訓(xùn),從監(jiān)督執(zhí)行到事后審計,從舉報和調(diào)查到懲戒和預(yù)防。具體包括以下幾個方面:一是對行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的持續(xù)關(guān)注與解讀,并根據(jù)法律法規(guī)及時調(diào)整企業(yè)合規(guī)制度及業(yè)務(wù)流程;二是針對企業(yè)具體部門、具體業(yè)務(wù)、第三方合作單位的合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行審查、評估、測試;三是對企業(yè)員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn);四是對違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查并提出處理方案。

(三)強化合規(guī)政策落實

合規(guī)是需要領(lǐng)導(dǎo)高度重視、員工貫徹執(zhí)行的工作。雀巢中國的首席合規(guī)官曾經(jīng)指出,合規(guī)不是簡單的制定規(guī)則、發(fā)布文件,合規(guī)需要的是從各級管理團(tuán)隊到公司的一線員工堅持不懈地執(zhí)行(26)《以敬畏之心做合規(guī)——雀巢大中華區(qū)首席合規(guī)官專訪》,中國合規(guī)網(wǎng) http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日瀏覽。。為了強化企業(yè)合規(guī)政策的落實,需要從以下幾個方面著力。

首先,嚴(yán)格企業(yè)合規(guī)程序設(shè)置與執(zhí)行。對于企業(yè)自身日常運營中可能涉及合規(guī)風(fēng)險的交易或者項目,應(yīng)當(dāng)設(shè)置事先審批程序,由合規(guī)部對其中的合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行事前評估,并提供相應(yīng)的風(fēng)險防控措施,尤其對可能觸發(fā)刑事責(zé)任的交易或者項目,應(yīng)當(dāng)立即予以叫停。當(dāng)下不少企業(yè)都制定了相關(guān)合規(guī)制度,但實踐中很多公司的合規(guī)制度并未真正得到落實,針對這樣的企業(yè),檢察官在辦案過程中需要對相關(guān)合規(guī)制度進(jìn)行“真落實還是假落實”考察。

其次,嚴(yán)格第三方合作伙伴風(fēng)險管理。對于企業(yè)的第三方合作伙伴,比如經(jīng)銷商,供貨商、代理商等,盡管按照公司法人獨立承擔(dān)責(zé)任的理論,這些第三方的行為應(yīng)當(dāng)由其獨立承擔(dān)法律責(zé)任,但是,司法實踐中,如果企業(yè)對第三方的違法犯罪行為“睜一只眼閉一只眼”,知情但未采取適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管或者防范措施,則可能構(gòu)成刑法上的間接故意,即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的效果,但是放任這種結(jié)果的發(fā)生,這樣仍然會被要求承擔(dān)刑事責(zé)任。所以,雀巢公司對于自己合作的對象要求甚嚴(yán),以便對第三方的法律風(fēng)險防范于未然。具體而言:在與第三方合作之前,應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行盡職調(diào)查,如第三方既往存在不合規(guī)的污點記錄,則盡量不與其合作,對于決定合作的第三方,應(yīng)當(dāng)在合作協(xié)議中設(shè)置合規(guī)條款,將企業(yè)的合規(guī)要求在條款中予以列明,尤其應(yīng)當(dāng)規(guī)定如第三方違反合規(guī)條款企業(yè)具有合同解除權(quán),以確保第三方存在違規(guī)時企業(yè)可以及時停止合作;在合作過程中,對于合規(guī)風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)及項目,建議對第三方進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)以進(jìn)一步明確企業(yè)的合規(guī)要求,同時注意保留培訓(xùn)記錄,還可以對第三方的履約情況進(jìn)行抽查和審計,如存在合規(guī)問題,則應(yīng)當(dāng)及時要求第三方采取改正措施,必要時甚至可以直接解約。

此外,嚴(yán)格程序執(zhí)行監(jiān)督。為了監(jiān)督及檢驗合規(guī)工作的執(zhí)行情況,應(yīng)當(dāng)設(shè)置違規(guī)舉報熱線,鼓勵員工以及第三方將違規(guī)情況向公司舉報。

最高人民檢察院對此次合規(guī)不起訴試點的行為準(zhǔn)則定位為“厚愛嚴(yán)管”(27)2021年6月3日,最高人民檢察院發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例的新聞發(fā)布會就被稱為“ ‘依法督促涉案企業(yè)合規(guī)管理 將嚴(yán)管厚愛落到實處’ 新聞發(fā)布會”。,毫無疑問,試點是為了落實2020年1月中央政法工作會議關(guān)于“涉及民營企業(yè)的執(zhí)法司法平等保護(hù)機制”的構(gòu)建,也是為了落實黨的十九屆四中全會提出的“健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治環(huán)境”這一終極目標(biāo)。既要避免“案子辦了、企業(yè)垮了”的困局,也要防止“厚愛”被濫用,從而保護(hù)企業(yè)長久穩(wěn)定地發(fā)展。厚愛與嚴(yán)管并行的合規(guī)不起訴制度,恰恰回歸了該制度興起的基本理念:幫助企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃,即當(dāng)企業(yè)涉嫌犯罪時,以合規(guī)計劃作為尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監(jiān)管機構(gòu)簽署暫緩起訴或不起訴協(xié)議的依據(jù)。