對游戲作品“游戲規(guī)則”著作權(quán)保護(hù)的反思

文 / 孫曉麒

近日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院對游戲作品《率土之濱》訴《三國志·戰(zhàn)略版》著作權(quán)侵權(quán)一案作出了判決1參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號民事判決書。。判決書中對兩款游戲涉及的121條游戲規(guī)則進(jìn)行了對比，認(rèn)定《三國志·戰(zhàn)略版》在案涉79項(xiàng)游戲規(guī)則中的利用構(gòu)成《率土之濱》獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，要求《三國志·戰(zhàn)略版》修改這些規(guī)則相互聯(lián)系和作用形成的游戲機(jī)制，并賠償5000萬元人民幣。這一判決再次在游戲行業(yè)和法律界引發(fā)了關(guān)于游戲規(guī)則法律保護(hù)的廣泛討論。

事實(shí)上，游戲作品中“游戲規(guī)則”是否受著作權(quán)法的保護(hù)，一直是一個(gè)備受爭議的問題。隨著中國游戲市場的日益龐大，近年來游戲企業(yè)間的競爭愈演愈烈，各種惡性的抄襲，特別是對游戲作品的核心部分——游戲規(guī)則的抄襲現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重破壞了游戲產(chǎn)業(yè)公平合法的市場環(huán)境。如何更好地實(shí)現(xiàn)對游戲作品中游戲規(guī)則這一特殊的新型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，已經(jīng)成為亟待解決的突出問題。

一、著作權(quán)法保護(hù)游戲規(guī)則的局限性

“游戲規(guī)則”，即游戲玩法，指的是一個(gè)游戲作品中玩家與游戲的互動(dòng)方式，包括游戲的具體規(guī)則、目標(biāo)、挑戰(zhàn)和玩家在游戲中的能力、行動(dòng)等。它是游戲設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)與核心，定義了玩家在游戲中如何進(jìn)行游戲和如何達(dá)成游戲的目標(biāo)。對游戲規(guī)則進(jìn)行抄襲制作出來的游戲一般稱之為“換皮”游戲。所謂“換皮”如同將一個(gè)人的外在皮膚換掉一般，將一個(gè)游戲外在的如美術(shù)音樂等表層元素進(jìn)行改變，但保留并抄襲沿用如骨骼框架的核心規(guī)則，從而得以最大限度地簡化最耗費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本的核心游戲資源制作及功能調(diào)試階段，直接實(shí)現(xiàn)游戲的邏輯自洽與完整體驗(yàn)。2參見?；刺铮骸峨娮佑螒颉皳Q皮”侵權(quán)認(rèn)定問題研究》，載《河南科技》2022年第41期，第121-127頁。

我國《著作權(quán)法》與歐美日韓等國家和地區(qū)相關(guān)版權(quán)保護(hù)法律規(guī)定中，都遵循了“思想/表達(dá)二分原則”（Idea–Expression Divide），即具體的“表達(dá)”，如特定的文字、藝術(shù)作品、音樂或者游戲的代碼和資產(chǎn)等，可以受到版權(quán)保護(hù)。但是相對寬泛的“思想”，或者說概念、方法和功能，通常是不能被版權(quán)保護(hù)的。3劉鵬、王遷：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性問題分析》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml，最后訪問日期：2023年6月10日。舉例而言，按照著作權(quán)法規(guī)定的原則，游戲開發(fā)者不能僅以其產(chǎn)品是角色扮演游戲?yàn)槔碛缮暾堉鳈?quán)保護(hù)，因?yàn)榻巧缪輰儆趯挿旱摹八枷搿被蛘吒拍?。但如果游戲開發(fā)者開發(fā)了一個(gè)具有特殊角色、特殊故事線、特殊音效和視覺風(fēng)格的角色扮演類游戲，那么這個(gè)游戲中具體的“表達(dá)”，如特殊的技能、特殊的人物或物品等則可以受到著作權(quán)法保護(hù)。

關(guān)于著作權(quán)法基于何種價(jià)值判斷，采取了只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想的立法進(jìn)路，在學(xué)界眾說紛紜。最普遍的說法認(rèn)為思想是抽象的，只存在于創(chuàng)作者心中，不具有保護(hù)的可行性。4The U.S. Copyright Law Act§17 U.S.C.§102(b).也有觀點(diǎn)認(rèn)為，人的思想是無法限定的，所以不應(yīng)給予保護(hù)。如在張鐵軍訴王曉京、世紀(jì)星公司案中，法院認(rèn)為“作品包括思想與表達(dá)，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)”5參見北京市第二中級人民法院（2005）二中民終00047號民事判決書。。也有觀點(diǎn)從后果入手，認(rèn)為如果思想受到保護(hù)，就會(huì)造成思想的壟斷，阻礙社會(huì)的進(jìn)步。6參見李忠誠：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不具有可版權(quán)性》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2020年第7期，第98-105頁。甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為,允許同一思想有不同表達(dá)，是為了平衡不同主體的利益。當(dāng)然有“思想/表達(dá)二分原則”的支持者，自然也有反對者，有學(xué)者認(rèn)為，“思想/表達(dá)二分原則”是一個(gè)語義和歷史的謬誤，輕則導(dǎo)致司法專橫，重則會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不正義。7See Libott,Round the Prickly Pear: The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World, UCLA Law Review,Vol.14, Issue 3(March 1967), pp.735-772.

本文認(rèn)為，學(xué)界對于“思想與表達(dá)二分原則”的眾多爭議，其根本原因在于某一學(xué)術(shù)理論或原則，初定時(shí)可能相對完善，但隨著時(shí)代的發(fā)展，便會(huì)面臨著多種多樣不同的問題，從而衍生出不同的解釋。在游戲產(chǎn)品的著作權(quán)保護(hù)上也是如此。隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，游戲市場不斷擴(kuò)大，運(yùn)用著作權(quán)法的“思想/表達(dá)二分原則”保護(hù)游戲規(guī)則時(shí)，最終出現(xiàn)了爭議性問題。原因在于，對于游戲規(guī)則而言，其中既有屬于“思想”、無法受到著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，也存在著可歸屬于“表達(dá)”、可以被著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，二者共存于游戲規(guī)則中，相互交融，難以做到準(zhǔn)確界定、涇渭分明。

其中，最典型的一個(gè)案件當(dāng)屬暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技游戲公司侵害著作權(quán)、不正當(dāng)競爭一案。8參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初22號民事判決書。原告暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司認(rèn)為，被告上海游易網(wǎng)絡(luò)科技游戲公司旗下游戲《臥龍傳說：三國名將傳》（以下簡稱《臥龍傳說》）擅自使用、復(fù)制了原告旗下游戲《爐石傳說：魔獸英雄傳》（以下簡稱《爐石傳說》）中的爐石標(biāo)識、游戲界面、文字美術(shù)視聽、游戲規(guī)則等設(shè)計(jì)，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。上海一中院在案件審理中認(rèn)定，爐石標(biāo)識、游戲界面、卡牌牌面造型、游戲文字說明等設(shè)計(jì)屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，應(yīng)受法律保護(hù)，但原告主張的卡牌與套牌組合體現(xiàn)的玩法規(guī)則，屬于“思想”的范疇，不屬于著作權(quán)保護(hù)的客體，因此并不能認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。從判決的說理中可以看出，法院已經(jīng)意識到著作權(quán)法在保護(hù)游戲規(guī)則上存在一定缺陷，但同時(shí)游戲規(guī)則確實(shí)存在予以保護(hù)的必要，所以最后認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并以此來達(dá)到保護(hù)游戲規(guī)則的目的。該判決也成為后續(xù)眾多游戲規(guī)則侵權(quán)糾紛所效仿的典型案例，即在著作權(quán)法無法全面保護(hù)游戲規(guī)則的情況下，將抄襲游戲規(guī)則的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

客觀地看，司法機(jī)關(guān)為維護(hù)公平合理的市場競爭環(huán)境，保護(hù)游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，已經(jīng)做出了相應(yīng)的努力，通過現(xiàn)有法律體系內(nèi)合理變通的方式實(shí)現(xiàn)了矯正的正義。但問題在于，“螺螄殼里做道場”的做法本身難度就很大，如果使其成為常態(tài)化的做法，更與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法初衷難以契合。因此可以說，這種將本屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中著作權(quán)法應(yīng)保護(hù)的對象，通過規(guī)范市場行為的反不正當(dāng)競爭法來迂回地實(shí)現(xiàn)保護(hù)的目的，是一種法律適用上的無奈，也反映出現(xiàn)行的著作權(quán)法在保護(hù)游戲規(guī)則上的局限性。且反不正當(dāng)競爭法也有自己的嚴(yán)格要件要求，其側(cè)重點(diǎn)往往并不在于對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)保護(hù)上，因此在司法實(shí)踐中適用反不正當(dāng)競爭法對“游戲規(guī)則”的保護(hù)仍只能算是“勉為其難”。

二、游戲規(guī)則中“思想”與“表達(dá)”的層次界分

從游戲制作研發(fā)的流程與規(guī)律看，游戲的規(guī)則從籠統(tǒng)到詳細(xì)可以逐級劃分為五個(gè)層次，9層次劃分方法參考上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初77945號民事判決書。這對于游戲規(guī)則的“思想”與“表達(dá)”的劃分具有較強(qiáng)的針對性與指導(dǎo)意義。以前文暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司的游戲作品《爐石傳說》為例，其游戲規(guī)則可劃分成五個(gè)層次：

第一個(gè)層次，是游戲最頂端的規(guī)則，即游戲在立項(xiàng)階段的游戲類型定位。10參見朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第67-76頁。以《爐石傳說》為例，即界定該游戲是一款卡牌競技類游戲，這是對游戲規(guī)則最粗淺、最籠統(tǒng)的分類。諸如卡牌競技類，抑或是更為人所熟知的角色扮演類游戲、第一人稱射擊類游戲等規(guī)則上的分類，類似于電影中的喜劇電影、動(dòng)作電影的種類劃分。這種寬泛的、概括性的規(guī)則，并不屬于創(chuàng)作者的智力成果，在“思想/表達(dá)的二分原則”劃分中屬于“思想”的范疇，難以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。

第二個(gè)層次，是對最頂端規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化。在游戲立項(xiàng)后，游戲策劃會(huì)細(xì)化游戲的玩法，具體到《爐石傳說》這款游戲中，表現(xiàn)形式即為這是一款“集換式”卡牌游戲。“集換式”是一種創(chuàng)新的卡牌玩法，指的是玩家需要收集卡片，并用這些卡片構(gòu)建自己的卡組。每個(gè)卡組都有自己獨(dú)特的策略和玩法，以此構(gòu)筑玩法的多樣性。這種規(guī)則雖然相對于第一層次的規(guī)則更加具體，但如果依然以電影來類比的話，這更類似于電影中的流派劃分。無論是斗地主那樣的傳統(tǒng)卡牌玩法，還是這種新潮的“集換式”對戰(zhàn)玩法，均類似于電影中動(dòng)作電影下又劃分出武俠片和超級英雄片這種具體流派。從理論劃分看，這一層次的規(guī)則通常會(huì)被劃分到“思想”的范疇，無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。但從游戲作品的創(chuàng)作規(guī)律和著作權(quán)保護(hù)的實(shí)踐需求來看，游戲規(guī)則中這一層次的“思想”是否完全不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，則是值得商榷的。

第三個(gè)層次，是對游戲在規(guī)則上的徹底完整化。游戲策劃分為數(shù)值策劃、戰(zhàn)斗策劃、劇情策劃、關(guān)卡策劃等，將會(huì)基于第二個(gè)層次制定好的規(guī)則，以文字策劃案的形式將游戲完整的展現(xiàn)出來。仍以《爐石傳說》為例，這個(gè)階段中，系統(tǒng)策劃會(huì)在玩法模式上做出種種創(chuàng)新，例如提供了對戰(zhàn)模式、冒險(xiǎn)模式、競技場模式等全新模式，以此滿足了不同玩家的需求；戰(zhàn)斗策劃會(huì)設(shè)計(jì)好游戲角色的技能、戰(zhàn)斗方式、每一種卡牌的效果等；而數(shù)值策劃則會(huì)為設(shè)計(jì)好的游戲人物、武器、卡牌等，賦予其具體的戰(zhàn)斗數(shù)值，使每一種角色及卡牌都有不同的功能效果。與此同時(shí)，游戲團(tuán)隊(duì)內(nèi)，策劃會(huì)與美術(shù)相互溝通配合，設(shè)計(jì)出初步的人物立繪、地圖概貌、用戶整體布局等美術(shù)元素。在這一層次中，游戲規(guī)則已經(jīng)被初步落實(shí)，所以基本上可以被劃分為“表達(dá)”的范疇。但從司法實(shí)踐看，這一層次的游戲規(guī)則依然有部分內(nèi)容未受到著作權(quán)法的保護(hù)。

第四個(gè)層次，是游戲團(tuán)隊(duì)內(nèi)多個(gè)崗位的資源串聯(lián)，從策劃到美術(shù)、程序、音樂等崗位的配合，最后制作出一款初步的游戲原型，基于游戲原型進(jìn)行不斷的調(diào)試，打磨游戲規(guī)則與游戲資源的契合度，不斷地測試糾錯(cuò)，完善游戲的邏輯自洽，最終形成完整的游戲體驗(yàn)。例如在《爐石傳說》中，將團(tuán)隊(duì)內(nèi)的資源整合之后，會(huì)將紙面規(guī)則下的卡牌游戲全面數(shù)字化，通過利用計(jì)算機(jī)界面的優(yōu)勢，為玩家提供相比于傳統(tǒng)卡牌游戲更加豐富的互動(dòng)性，使一些卡牌效果能立刻反饋到游戲界面，從而增強(qiáng)了游戲的沉浸感。這一層次已經(jīng)屬于游戲規(guī)則較為充分的“表達(dá)”階段，通常會(huì)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但由于司法實(shí)踐中侵權(quán)判定方法的固有缺陷，個(gè)別案件中仍存在保護(hù)不完整的問題。

第五個(gè)層次，是對游戲資源的進(jìn)一步細(xì)化，持續(xù)加入美術(shù)及音樂資源、細(xì)化人物模型、場景設(shè)計(jì)等，最終使游戲達(dá)到足以面向廣大玩家、獲取商業(yè)收益的程度。這一層次屬于游戲規(guī)則充分“表達(dá)”的階段，無論從立法精神還是實(shí)踐需求看，都應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

通過對游戲規(guī)則進(jìn)行如上五個(gè)層次的劃分，我們可以對“思想與表達(dá)”的二元?jiǎng)澐钟辛烁鼮榍逦庇^的認(rèn)識。前述上海游易網(wǎng)絡(luò)科技游戲公司旗下游戲《臥龍傳說》侵犯著作權(quán)行為的本質(zhì)，就在于大規(guī)模改變原本游戲作品第五層次中游戲的全部外部美術(shù)造型的基礎(chǔ)上，同時(shí)保留了對于第三和第四層次內(nèi)容的抄襲，從而最大限度地降低了經(jīng)濟(jì)成本，簡化了制作流程，直接完成了“換皮”后游戲的邏輯自洽與完整體驗(yàn)。

三、游戲規(guī)則著作權(quán)侵權(quán)的判定方法

目前，國內(nèi)外大部分游戲規(guī)則的著作權(quán)侵權(quán)判決都是首先基于這種“思想”與“表達(dá)”的二分原則進(jìn)行界定，而后對游戲內(nèi)容進(jìn)行層次劃分，最后采取實(shí)質(zhì)性對比的辦法，來判斷是否構(gòu)成對著作權(quán)的侵犯。11參見盧海君：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法地位》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第8期，第134-143頁。司法實(shí)踐中，通常采用兩種方法對游戲進(jìn)行實(shí)質(zhì)性比對，分別是側(cè)重于對游戲內(nèi)若干單元規(guī)則一對一比對的“抽象-過濾-對比法”，和側(cè)重于比對游戲整體觀感體驗(yàn)的“整體觀感法”。（這句表述感覺該兩種方法是“同一種”。）

（一）“抽象-過濾-對比法”

“抽象-過濾-對比法”是對游戲內(nèi)的若干單元的規(guī)則進(jìn)行一對一比對。在實(shí)踐中，首先是抽象出原告作品的“思想”，而后將屬于“思想”的內(nèi)容和處于公有領(lǐng)域的“表達(dá)”過濾出去，最后將原告作品剩余部分與被告的改編作品進(jìn)行對比，如果相似的部分在原告作品中受保護(hù)的“表達(dá)”中所占比重較大，則認(rèn)為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵權(quán)行為成立。12參見海淀法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告（中）[EB/OL].(2016-06-25)[2018-01-20]https://www.zhichanli.com/article/34433，最后訪問日期：2023年6月11日。有學(xué)者認(rèn)為，“抽象-過濾-對比法”在將游戲作品作為視聽作品、解決發(fā)生在游戲作品之間的侵權(quán)糾紛的情況下相對效率較高，因?yàn)檫@種方法不問游戲軟件程序內(nèi)在邏輯的差異性，將有限的司法資源集中用于對作品顯示的部分元素進(jìn)行比對以判斷是否實(shí)質(zhì)性相似。13參見李思羽:《改編文學(xué)角色為網(wǎng)絡(luò)游戲角色的侵權(quán)行為認(rèn)定》，載《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2019年第27期，第8-22頁。

但客觀地看，這種方法雖然效率較高，但在抽象環(huán)節(jié)，對于“思想”與“表達(dá)”的界限仍然難以準(zhǔn)確把握。實(shí)踐中，第五層次規(guī)則涉及的具體的“表達(dá)”內(nèi)容如美術(shù)造型等，通常比較容易判定是否侵權(quán)。但第三、第四層次規(guī)則涉及的內(nèi)容如《爐石傳說》中當(dāng)時(shí)創(chuàng)新性開創(chuàng)出競技場模式、冒險(xiǎn)模式等卡牌對戰(zhàn)體驗(yàn)，有時(shí)則容易被納入“思想”的范疇，從而被排除在保護(hù)范圍之外。同時(shí)，由于“抽象-過濾-對比法”不考慮游戲軟件程序內(nèi)在邏輯的差異性，所以難以對玩法與玩法之間、玩法與其他資源之間的銜接機(jī)制進(jìn)行整體比對，從而導(dǎo)致對游戲規(guī)則保護(hù)的不完整。

其中最典型的案例當(dāng)屬Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案件14Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., No. 09-6115, 2012 U.S. Dist. LEXIS 74463 (D.N.J. May 30, 2012).，Xio Interactive開發(fā)的“Mino”游戲被指控侵犯了“Tetris”的著作權(quán)。兩個(gè)游戲在基本的游戲機(jī)制上極為相似，都涉及旋轉(zhuǎn)并下落的幾何形狀，但“Mino”的界面設(shè)計(jì)、音效和圖像元素等和“Tetris”有所不同。如使用“抽象-過濾-對比法”可能會(huì)認(rèn)為“Mino”并未侵犯“Tetris”的著作權(quán)，因?yàn)樗⑽磸?fù)制任何具體的可保護(hù)元素。然而，法院的最終裁決是“Mino”侵犯了“Tetris”的著作權(quán)，因?yàn)樗鼜?fù)制了“Tetris”的整體感覺和游戲體驗(yàn)。

（二）“整體觀感法”

“整體觀感法”也稱“兩步分析法”（twostep test），該方法具體步驟采取“外部測試-內(nèi)部測試”兩步走的方法。15參見梁志文：《版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2015年第153期，第37-50頁。首先進(jìn)行涉案作品“思想”是否實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定，采用可以被列舉和分析的客觀標(biāo)準(zhǔn)（也稱外部標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行檢驗(yàn)，在這個(gè)過程中可以進(jìn)行“抽象-過濾-對比法”意義上的“分析性解離”，必要時(shí)可以聽取專家證言。如果有證據(jù)證明涉案作品“思想”上實(shí)質(zhì)性相似，那么即進(jìn)入第二步判斷涉案作品“表達(dá)”是否實(shí)質(zhì)性相似的步驟，此時(shí)采用“內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)”，即以普通理性人的觀點(diǎn)進(jìn)行主觀判斷，如果觀察者認(rèn)為“作品整體觀感”實(shí)質(zhì)性相似，法院即可認(rèn)定原被告作品關(guān)于某一思想的表達(dá)是相似的。16See M.A. Lemley, et al. Software and Internet Law, 4thed.New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2011, p.36-85,p.69-71,pp.76-77.

有學(xué)者認(rèn)為，“整體觀感法”相比于“抽象-過濾-對比法”更加適合對比游戲作品的侵權(quán)，因?yàn)槠浠貞?yīng)了游戲作品突出的娛樂及交互屬性，游戲用戶比外部專家更注重全面觀察游戲的特點(diǎn)，游戲用戶對游戲的喜愛程度直接決定了游戲能否盈利并取得市場成功。因此，游戲用戶的整體感受和體驗(yàn)與著作權(quán)法所關(guān)注的權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，能夠?yàn)榉ㄔ哼M(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷提供重要依據(jù)。

但是，僅以游戲用戶的整體感覺和游戲體驗(yàn)上的相似作為判斷依據(jù)，這一方法又顯得過于主觀。從游戲玩家的角度出發(fā)，很容易將第一層次以及第二層次這些明顯屬于“思想”范疇的內(nèi)容納入保護(hù)范圍。同時(shí)，這種方法的法律標(biāo)準(zhǔn)并不明確，兩個(gè)作品需要在多大程度上相似才構(gòu)成侵權(quán)？這個(gè)問題沒有明確的回答。這樣過于宏觀的操作實(shí)踐，有可能會(huì)導(dǎo)致對著作權(quán)的過度保護(hù)，如產(chǎn)生限制對非原創(chuàng)元素的合法使用等問題，最終同樣難以更好實(shí)現(xiàn)保護(hù)游戲作品權(quán)益的目的。

其中最典型的案例是Spry Fox, LLC. v.Lolapps, Inc案，其中Spry Fox公司開發(fā)的游戲 “Triple Town”與Lolapps公司開發(fā)的游戲的“Yeti Town”，二者在游戲機(jī)制和總體設(shè)計(jì)上有相似之處，但在具體的藝術(shù)設(shè)計(jì)、角色設(shè)定和游戲故事上存在顯著的不同。如果使用整體觀感法，很可能會(huì)認(rèn)為“Yeti Town”侵犯了“Triple Town”的著作權(quán)，因?yàn)樗鼈兙哂邢嗨频目傮w游戲體驗(yàn)。然而，這可能會(huì)忽視了那些不受著作權(quán)保護(hù)的元素，如位于第一層次及第二層次下游戲最基礎(chǔ)的被劃分到“思想”范疇的機(jī)制。17Spry Fox, LLC v. Lolapps, Inc., No. C12-249RAJ, 2012 WL 5290158, at *1 (W.D. Wash. Oct. 1, 2012).

四、對著作權(quán)法保護(hù)游戲規(guī)則的反思

著作權(quán)法的“思想/表達(dá)二分法”規(guī)則盡管是通行的做法，但對于游戲行業(yè)這一數(shù)字時(shí)代的新興產(chǎn)業(yè)而言，其作品具有一定的特殊性，對其作品權(quán)益的保護(hù)，能否因循舊例，簡單地套用這種二分法；對于著作權(quán)法的保護(hù)模式與著作權(quán)侵權(quán)的司法判定規(guī)則，如何與市場經(jīng)濟(jì)條件下游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)律，特別是游戲作品的研發(fā)規(guī)律特點(diǎn)更好地相適應(yīng)等，這些都是值得深思的問題。

（一）以思想與表達(dá)二分的方法對游戲類等數(shù)字產(chǎn)品的保護(hù)不夠完整

有論者質(zhì)疑，游戲規(guī)則的“思想”部分，同樣是創(chuàng)作者智力成果的一部分，它們就不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)嗎？如熊文聰教授指出，“結(jié)合游戲玩法規(guī)則而言，首先，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗窍鄬Τ橄蟮?，便認(rèn)為它是‘思想/表達(dá)二分法’中的‘思想’，從而排除在著作權(quán)保護(hù)之外。恰恰相反，游戲玩法規(guī)則通常是具有獨(dú)創(chuàng)性的，它是游戲開發(fā)者的創(chuàng)作成果和智慧結(jié)晶，即便它是抽象的，但這種抽象與外在的、具象的連續(xù)畫面是不可分離的有機(jī)整體，保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的游戲作品，就必然要保護(hù)其中的玩法規(guī)則，否則就是否認(rèn)游戲作品的存在?！?8熊文聰：《游戲玩法規(guī)則：一個(gè)客觀的實(shí)在》，https://mp.weixin.qq.com/s/WhxluAjU81VmksGsVW9quw，最后訪問日期：2023年6月10日。

從前述游戲規(guī)則的五層次劃分看，其中第一層次寬泛的、概括性的規(guī)則屬于“思想”范疇，確實(shí)沒有保護(hù)的必要。但是從第二層開始，在對概念性的規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化之后，很多游戲作品的玩法規(guī)則都是創(chuàng)新性的智力成果。例如，《爐石傳說》中的“集換式”卡牌競技玩法，其最早是由Wizards of the Coast公司開發(fā)的《萬智牌（Magic The Gathering）》創(chuàng)造出來的，Wizards of the Coast公司為該游戲的“可轉(zhuǎn)移卡牌游戲方法”獲得了美國專利（US Patent No. 5,662,332）19See US Patent No. 5,662,332, https://patents.google.com/patent/US5662332A/en，最后訪問日期：2023年6月10日。，以此保護(hù)的是《萬智牌》的核心游戲機(jī)制（相關(guān)專利2014年過期失效）；又如，由《dota2》玩家自制的衍生地圖《刀塔自走棋》（AutoChess），創(chuàng)造出棋子自主戰(zhàn)斗的自走棋玩法，這些都屬于第二層次中基于游戲籠統(tǒng)概念性規(guī)則下創(chuàng)作出的全新的規(guī)則，雖然其看似屬于“思想”的范疇，但依然屬于獨(dú)創(chuàng)的智力成果，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

那么是否可以進(jìn)一步細(xì)化明確“思想/表達(dá)二分法”中對于“思想”的具體解釋，適度擴(kuò)大關(guān)于“表達(dá)”的解釋范圍，以此使“思想/表達(dá)二分法”更加適用于游戲規(guī)則的著作權(quán)判定呢？國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)意識到“思想/表達(dá)二分法”的問題，其主要關(guān)注的焦點(diǎn)是思想的范疇和思想與表達(dá)之間的可分性?！八枷搿币辉~可能很常見，但極少有明確的內(nèi)涵。《牛津詞典》對“思想”的定義涉及5個(gè)主要的詞義與眾多的子范疇，其字面含義模糊不定。20《牛津當(dāng)代百科大辭典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第896-897頁。學(xué)者們普遍認(rèn)為對模糊不定、包羅萬象的“思想”作出精確、規(guī)范的定義幾乎是不可能的。不僅思想的范疇難以確定，學(xué)界對于思想與表達(dá)之間是否可分也提出了質(zhì)疑。如馮曉青教授認(rèn)為，思想與表達(dá)的緊密聯(lián)系體現(xiàn)于思想是表達(dá)的內(nèi)容，而表達(dá)是思想的形式，兩者之間并非二分法意義上的矛盾關(guān)系。21參見馮曉青、刁佳星：《從價(jià)值取向到涵攝目的：“思想/表達(dá)二分法”的概念澄清》， https://mp.weixin.qq.com/s/iEGzw9RRzzXwOwGETX9HOA，最后訪問日期：2023年6月12日。熊文聰教授也表示，思想若無表達(dá)則無法感知和傳播,而表達(dá)也必然承載著思想,二者對立統(tǒng)一、相輔相成,乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。22熊文聰：《被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第34期，第168-179頁。由此可見，“思想/表達(dá)二分法”在語義邏輯層面本來就存在一定程度的適用問題，“思想”與“表達(dá)”之間的二分規(guī)則也很難做到精準(zhǔn)界分。

著作權(quán)法采用的“思想/表達(dá)二分法”，其本質(zhì)是通過“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分，為著作權(quán)法的保護(hù)范圍劃定邊界。23See Paul Goldstein,Copyright: Principles, Law and Practice, Little, Brown and Company, 1989, p.78.所謂的“思想”其實(shí)只是對于“通用表達(dá)”的一種修辭。24參見李雨峰：《思想/表達(dá)二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第15期，第433-452頁。因此，擴(kuò)大對于“表達(dá)”的解釋范圍，實(shí)質(zhì)上是在擴(kuò)大著作權(quán)法保護(hù)對象的范圍。當(dāng)然，對于游戲規(guī)則的保護(hù)并不是保護(hù)范圍越大越好，過于寬泛的保護(hù)有時(shí)反而還會(huì)阻礙游戲市場的發(fā)展。25參見陳玉梅、萬秋伶：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護(hù)路徑及方法研究》，載《廣東開放大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第31期，第44-49頁。所以，即便適當(dāng)修訂“思想/表達(dá)二分法”的使用規(guī)則，在應(yīng)用到游戲規(guī)則上時(shí)，仍然需要具體問題具體分析。但無論如何，基于“思想/表達(dá)二分法”的著作權(quán)保護(hù)模式，具有明顯的時(shí)代局限性，其保護(hù)的方式與范疇已經(jīng)難以適應(yīng)新時(shí)代，特別是新興的游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要。

（二）著作權(quán)法保護(hù)時(shí)間長與游戲“壽命短”的特點(diǎn)不相適應(yīng)

著作權(quán)法對于作品著作權(quán)的保護(hù)期長達(dá)50年以上,這種漫長的保護(hù)期其實(shí)卻并不適合游戲產(chǎn)業(yè)。電子游戲從最初誕生至今僅有幾十年，特別是近十多年才有了相對快速的發(fā)展。對于一個(gè)時(shí)間較短的新興產(chǎn)業(yè)而言，50年以上的保護(hù)期顯然過長了。而且游戲市場更新?lián)Q代的速率極快，平均3-5年便會(huì)有一批大規(guī)模的更新?lián)Q代，大多數(shù)游戲壽命不會(huì)超過3年，運(yùn)營5年的游戲已十分少見，而運(yùn)營10年以上的游戲可以稱得上鳳毛麟角（最好有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支撐論證）。玩家的留存率（通過當(dāng)天活躍人數(shù)/前一天活躍人數(shù)計(jì)算出來的玩家繼續(xù)游玩游戲的比例）可以更直觀地體現(xiàn)出游戲“壽命”短的特點(diǎn)。據(jù)移動(dòng)游戲數(shù)據(jù)分析公司Game Analytics在2016年通過對6234款活躍游戲的2.05億月活躍用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行總結(jié)所得出的報(bào)告顯示，20天內(nèi)，中國玩家的留存率呈指數(shù)型降低。從第20天開始，大部分中國玩家會(huì)放棄游戲，留存率接近于零。26數(shù)據(jù)來源于https://gameanalytics.com/blog/chinese-gamers-in-game-behaviour-of-players-from-china/，最后訪問日期：2023年6月14日。對于游戲產(chǎn)品來講，低留存率便意味著游戲營收會(huì)相對慘淡，而低營收則導(dǎo)致游戲“壽命”驟減。大部分游戲產(chǎn)品曇花一現(xiàn)，在游戲市場火熱一個(gè)月左右便開始“泯然眾人”，逐漸消失不見。

所以，對于游戲產(chǎn)品來講，10年的保護(hù)期就已經(jīng)足夠，更長的保護(hù)期便顯得有些“雞肋”，甚至?xí)璧K游戲行業(yè)的發(fā)展。過于漫長的保護(hù)期，意味著在一款游戲走向衰敗乃至關(guān)閉服務(wù)器停止運(yùn)營之后，其所有者依舊可能通過對游戲規(guī)則的著作權(quán)對后來者行使權(quán)利，這會(huì)為游戲作品的開發(fā)和游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來一些難以預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。例如，在Capcom U.S.A.,Inc.v. Data E.Corp案中，卡普空公司訴DATAEAST公司的格斗游戲《斗士的歷史》抄襲其旗下游戲《街頭霸王II》，認(rèn)為侵犯其著作權(quán)并申請禁令，要求在全球范圍內(nèi)對《斗士的歷史》禁售，但是卻被DATAEAST提出反訴，認(rèn)為《街頭霸王》游戲系列抄襲了其公司旗下一款年代久遠(yuǎn)且無人問津的游戲《ZERO ONE》，最后法院支持了該主張，否決了卡普空的禁令申請。27Capcom U.S.A., Inc. v. Data E.Corp,1994 WL 1751482 (N.D. Cal, 1994).

（三）現(xiàn)有的著作權(quán)侵權(quán)判定方法與游戲規(guī)則的復(fù)合屬性不相匹配

從司法實(shí)踐看，常用的著作權(quán)侵權(quán)判定方法中，“抽象-過濾-對比法”比較適合于文學(xué)、藝術(shù)類作品的侵權(quán)判定，而“整體觀感法”相對而言更適用于計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)判斷。但是正如前文所述，這兩種判定方法都存在著一定的不周延性，對于兼具計(jì)算機(jī)軟件作品與藝術(shù)作品雙重屬性的游戲作品而言，難以實(shí)現(xiàn)較為完美的判定。那么，能否將上述兩種侵權(quán)判定方法結(jié)合起來，取長補(bǔ)短，從而實(shí)現(xiàn)對于游戲規(guī)則的完美保護(hù)呢？結(jié)論恐怕依然是不容樂觀的。

在著作權(quán)法中，對于文學(xué)、藝術(shù)類作品，其著作權(quán)保護(hù)對象與“消費(fèi)對象”重合，即作者獨(dú)創(chuàng)的文字、圖案組合既是著作權(quán)保護(hù)的對象，又是消費(fèi)者消費(fèi)的對象。這時(shí)如果有抄襲作品涉嫌著作權(quán)侵權(quán)，使用“抽象-過濾-對比法”在“表達(dá)”上對作品進(jìn)行一一比對，可以有效的判斷作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

對于計(jì)算機(jī)軟件來講，其著作權(quán)保護(hù)對象與消費(fèi)者“消費(fèi)對象”并不完全重合。消費(fèi)者很少直接與軟件的底層代碼構(gòu)建聯(lián)系，而是通過“圖形用戶界面”體驗(yàn)軟件底層代碼的運(yùn)行結(jié)果。所以侵權(quán)者無需原封不動(dòng)地復(fù)制底層邏輯代碼，只需要在作品“表達(dá)”上，使抄襲作品與原作品在整體感觀上相似，便可以非法獲得經(jīng)濟(jì)利益。此時(shí)，使用“整體觀感法”，可以更有效地判斷作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

但對于新時(shí)代的游戲作品而言，它是計(jì)算機(jī)軟件作品與文字藝術(shù)視聽類作品的結(jié)合體，而游戲規(guī)則恰恰是在軟件屬性與藝術(shù)屬性之間的一個(gè)中間態(tài)。游戲規(guī)則的特殊性在于，其在一定程度上兼具了軟件與藝術(shù)的屬性，既有與計(jì)算機(jī)軟件重合的部分，也有與藝術(shù)作品重合的部分，還有與兩者皆不兼容的部分。從邏輯的角度分析，游戲規(guī)則和藝術(shù)視聽類作品的交集可以用“抽象-過濾-對比法”去進(jìn)行侵權(quán)判斷，游戲規(guī)則和計(jì)算機(jī)軟件的交集可以用“整體觀感法”進(jìn)行侵權(quán)判斷，但三者之間的補(bǔ)集，即游戲規(guī)則和藝術(shù)視聽類作品以及計(jì)算機(jī)軟件都不重合的部分，則依然缺乏有效手段進(jìn)行判定。

從市場角度看，游戲消費(fèi)者的“消費(fèi)對象”很復(fù)雜，既有游戲規(guī)則中屬于“表達(dá)”的部分，也有不受著作權(quán)保護(hù)的屬于“思想”的部分。例如，對比一款原創(chuàng)卡牌競技游戲和抄襲制作的“山寨”游戲，部分玩家選擇“山寨”游戲，可能并不是基于對作品的“表達(dá)”如第五層次中藝術(shù)符號等元素的體驗(yàn)，也可能是受到第一或第二層次中屬于“思想”范疇的規(guī)則的吸引。故而，無論是使用“抽象-過濾-對比法”還是“整體觀感法”，抑或是將兩者結(jié)合使用，都難以將第一或第二層次中應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)的玩法篩選出來，無法實(shí)現(xiàn)對于侵權(quán)作品實(shí)質(zhì)相似性的精準(zhǔn)判斷，從而無法實(shí)現(xiàn)對于游戲權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的有效保護(hù)。

五、總結(jié)

隨著數(shù)字技術(shù)的蓬勃發(fā)展，游戲產(chǎn)業(yè)在中國日漸繁榮，已成為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展版圖中不可缺少的重要部分。根據(jù)2022中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告，全球游戲市場規(guī)模約為2000億美元，用戶規(guī)模約為32億人。我國游戲市場規(guī)模為2658.84億元，用戶規(guī)模約為6.64億人。我國以全球約五分之一的玩家數(shù)量及市場規(guī)模，在全球游戲行業(yè)數(shù)字經(jīng)濟(jì)格局中占據(jù)了重要地位。28參見中國游戲產(chǎn)業(yè)研究院，《2022中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》，http://new.cgigc.com.cn/details.html?id=08da81c5-4133-4811-82e2-c78bb821a1f5&tp=report， 最后訪問日期：2023年6月15日。但對于游戲這種將數(shù)字技術(shù)與文字藝術(shù)視聽形式進(jìn)行綜合運(yùn)用的新型數(shù)字化產(chǎn)品，著作權(quán)法現(xiàn)有的保護(hù)模式已愈發(fā)難以適應(yīng)游戲產(chǎn)業(yè)的快速有序發(fā)展和良性競爭的需求。如果不能盡快建立起更適合游戲產(chǎn)品、更有效健全的法律保護(hù)體系，游戲市場的惡性競爭將會(huì)阻礙游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也會(huì)造成一定程度的損害。

我國著作權(quán)法體系應(yīng)該隨著時(shí)代的發(fā)展與時(shí)俱進(jìn)，在反思“思想/表達(dá)二分法”規(guī)則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步拓展著作權(quán)法保護(hù)的客體，細(xì)化豐富保護(hù)的手段與對象，完善著作權(quán)保護(hù)的司法判定規(guī)則，使之適應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展特別是數(shù)字產(chǎn)品等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要。對于游戲類數(shù)字化產(chǎn)品，通過著作權(quán)法保護(hù)其版權(quán)的根本目的在于保護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)益，從而鼓勵(lì)創(chuàng)新，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展。但如果過度保護(hù)，反而會(huì)有礙于游戲行業(yè)的發(fā)展，所以對于游戲規(guī)則，我們不僅需要考慮如何保護(hù)，也要思考保護(hù)的邊界在哪里。

可以預(yù)見，隨著科技的不斷發(fā)展，將有更多諸如“元宇宙”“數(shù)字化藏品”等與游戲相關(guān)的多元化數(shù)字產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，這些具有獨(dú)特著作權(quán)屬性的新型數(shù)字化產(chǎn)品，將不斷融入到人們的日常生活之中。時(shí)代發(fā)展需要我們盡快針對各類新型數(shù)字產(chǎn)品建立相匹配的法律保護(hù)模式，譬如在立法頂層設(shè)計(jì)時(shí)，在著作權(quán)法的框架下進(jìn)一步拓展設(shè)立相關(guān)的特別法或者附加法，在法律適用上采用實(shí)踐先行的模式，進(jìn)一步拓展和細(xì)化相關(guān)的操作規(guī)程，從而更全面有效地保護(hù)不斷涌現(xiàn)的各類新型數(shù)字化知識產(chǎn)權(quán)，這不僅是為規(guī)范游戲行業(yè)，也是為構(gòu)建更健全更規(guī)范的數(shù)字化知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)體系奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。