規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪的刑法歸責(zé)研究
——以技術(shù)措施附隨問題為切入

文 / 葛金芬

一、問題的提出

為了應(yīng)對數(shù)字環(huán)境中日益嚴(yán)重的侵害著作權(quán)行為，技術(shù)措施制度應(yīng)運而生，權(quán)利人可以通過部署技術(shù)措施奪回對作品的控制權(quán)。根據(jù)功能，技術(shù)措施可被類型化為“接觸控制措施”和“版權(quán)保護措施”，前者旨在防止未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運行計算機軟件等行為，后者旨在防止未經(jīng)許可復(fù)制、傳播等侵害版權(quán)的行為。1參見王遷：《論禁止規(guī)避技術(shù)措施的范圍》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第134頁。技術(shù)措施的出現(xiàn)大幅提升了權(quán)利人的保護能力、豐富了著作權(quán)的保護方式、強化了著作權(quán)的保護效果。但與此同時，隨著技術(shù)的發(fā)展，涌現(xiàn)出大量規(guī)避技術(shù)措施的行為，這些行為破壞了技術(shù)措施制度形成的版權(quán)保護成效，成為數(shù)字環(huán)境下侵害著作權(quán)的重要違法行為。規(guī)避技術(shù)措施行為可分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為，前者是指行為人直接避開或破壞技術(shù)措施；后者是指向他人提供規(guī)避技術(shù)措施的手段，如制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置、部件以及為他人避開或破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。2參見張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第16-17頁。為了完善關(guān)于規(guī)避技術(shù)措施行為的治理結(jié)構(gòu)，我國于2020年在《刑法修正案（十一）》中增設(shè)了規(guī)避技術(shù)措施侵害著作權(quán)的犯罪類型，即行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施。

規(guī)避技術(shù)措施行為犯罪化與著作權(quán)保護的國際要求相接軌，也完善了我國著作權(quán)法律保護體系。然而，技術(shù)措施本身存在系列附隨問題：技術(shù)措施難以預(yù)先、智能地區(qū)分合理使用目的和侵權(quán)目的，對技術(shù)措施的法律保護有可能不當(dāng)侵奪合理使用的空間，以萎縮合理使用為代價不加區(qū)分地禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為時，難免會侵害社會公眾對作品享有的利益；當(dāng)權(quán)利人濫用技術(shù)措施時，原本用作防御侵害的技術(shù)措施有可能演化出外部侵害性；技術(shù)措施控制困境也預(yù)警了技術(shù)措施可能帶來的結(jié)構(gòu)僵化危機與控制成本問題。如果刑法在規(guī)制規(guī)避技術(shù)措施行為時不能妥當(dāng)解決技術(shù)措施本身的附隨問題，則難免會導(dǎo)致刑法的過度化、工具化。鑒于此，刑法在處理規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪時，需要對技術(shù)措施本身存在的附隨問題予以關(guān)切，對規(guī)避行為犯罪化加以限制。

二、技術(shù)措施的附隨問題及治理經(jīng)驗

（一）技術(shù)措施的附隨問題

1.技術(shù)措施客觀上會導(dǎo)致合理使用制度萎縮

技術(shù)措施有可能堵塞公眾通過合理使用制度使用作品的通道，當(dāng)權(quán)利人不恰當(dāng)?shù)夭渴鸺夹g(shù)措施時，公眾難以有效接觸、使用作品，原有的平衡被打破、信息流動緩滯、知識利用效率下降，最終難免有礙公眾創(chuàng)新、言論自由和社會文化發(fā)展。

合理使用意味著使用者可以依法不經(jīng)權(quán)利人許可，以特定方式利用作品，而權(quán)利人對此必須容忍。3參見王遷：《技術(shù)措施保護與合理使用的沖突及法律對策》，載《法學(xué)》2017年第11期，第12頁。但技術(shù)措施與合理使用天然存在沖突，技術(shù)措施無法智能到可以自動判斷規(guī)避行為是為了侵權(quán)還是為了對作品進行合理使用，其只能阻止所有的未經(jīng)許可的行為。4參見王遷：《論禁止規(guī)避技術(shù)措施的范圍》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第143頁。技術(shù)措施在公眾與作品之間設(shè)置一道保護屏障，這一屏障不僅可以保護權(quán)利人免受侵害，也可隔斷公眾合理使用作品的渠道。當(dāng)技術(shù)措施不能與合理使用制度良好銜接時，尤其是一旦形成只要公眾形式上規(guī)避技術(shù)措施，就直接認為其行為屬于規(guī)避技術(shù)措施型違法行為的思維模式時，公眾合理使用作品這一法定利益以及立法者通過合理使用制度構(gòu)建的利益平衡機制便會大受干擾。

不僅如此，當(dāng)無法妥善處理技術(shù)措施與合理使用的關(guān)系時，還可能剝奪公眾向外尋求幫助的機會。在權(quán)利人部署技術(shù)措施的情況下，有合理使用需求者未必都擁有能夠規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)能力。沒有必要的工具和知識，普通公眾將束手無策。5See Haimo Schack, Anti-Circumvention Measures and Restrictions in Licensing Contracts as Instruments for Preventing Competition and Fair Use,University of Illinois Journalof Law, Technology & Policy,Vol.2002:321,p.327 (2002).此時，如果認為無論以何種理由，一旦實施規(guī)避技術(shù)措施的行為以及提供規(guī)避手段的行為即屬違法，那么合理使用需求者將難以有效地向具備規(guī)避技術(shù)措施的有能力者尋求幫助，以實現(xiàn)自己的合理使用需求。若合理使用內(nèi)外渠道均被阻塞，合理使用制度將有可能形同虛設(shè)，難以實現(xiàn)其促進作品使用、平衡權(quán)利人利益與公共利益、保障創(chuàng)新的使命。

不過，權(quán)利人部署技術(shù)措施給合理使用帶來障礙并不等同于侵害公眾的利益。換言之，雖然技術(shù)措施與合理使用存在沖突，但是技術(shù)措施影響合理使用并不意味著部署技術(shù)措施的行為就當(dāng)然屬于違法行為。版權(quán)法中保護技術(shù)措施條款的正當(dāng)性也不能僅因技術(shù)措施具有限制合理使用的客觀效果而受到質(zhì)疑。6王遷：《技術(shù)措施保護與合理使用的沖突及法律對策》，載《法學(xué)》2017年第11期，第13頁。

2.權(quán)利人濫用技術(shù)措施時會形成外部侵害

權(quán)利人通過技術(shù)措施給侵權(quán)人制造障礙，以保護自身的著作權(quán)。將作品的保護層——技術(shù)措施納入版權(quán)法保護，技術(shù)措施具備的功能才能得以有效發(fā)揮。7參見來小鵬、許燕：《技術(shù)措施與合理使用的沖突與協(xié)調(diào)——對〈著作權(quán)法〉第49條及第50條的再思考》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第3期，第186頁。但是，權(quán)利人在部署技術(shù)措施時，有可能濫用權(quán)利，除了會阻礙公眾對作品的合理使用外，還存在超出制止侵權(quán)行為所必需的類型和限度而阻礙競爭，鎖定公共領(lǐng)域的資源，從被動防御轉(zhuǎn)化為主動攻擊的可能。此時，部署技術(shù)措施行為已經(jīng)不僅僅是打破權(quán)利人與社會公眾利益平衡機制的“圈地運動”8參見張耕：《略論版權(quán)的技術(shù)保護措施》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期，第121頁。，更是顯露出侵害性。

具言之，權(quán)利人濫用技術(shù)措施導(dǎo)致的侵害性多樣，常見類型如下：（1）為了壟斷、不正當(dāng)競爭而濫用技術(shù)措施。利用技術(shù)措施實施壟斷、不正當(dāng)競爭的行為會擾亂市場經(jīng)濟秩序，損害消費者的利益并阻礙資源的高效合理利用。典型的技術(shù)措施濫用包括借助技術(shù)措施實現(xiàn)捆綁銷售、借助技術(shù)措施進行銷售區(qū)域劃分等。9參見王遷：《論版權(quán)法對濫用技術(shù)措施行為的規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期，第52頁。（2）利用技術(shù)措施鎖定公共領(lǐng)域的資源。部署技術(shù)措施的主體有可能對公共領(lǐng)域的資源施加“數(shù)字鎖”，使社會公眾無法自由接觸、使用諸如已經(jīng)過保護期限的作品等能夠進入公共領(lǐng)域的資源。公共領(lǐng)域的資源被侵奪，會對公眾的表達自由與社會文化創(chuàng)新造成不合理障礙。（3）利用技術(shù)措施對侵權(quán)人施加“技術(shù)私刑”。權(quán)利人濫用技術(shù)措施，將其由被動防御演化為主動攻擊的情形，在我國早有體現(xiàn)。以1997年引發(fā)熱議的江民公司“邏輯鎖”為例，江民公司在其反病毒軟件中設(shè)置“邏輯鎖”，當(dāng)盜版者使用“中國毒島論壇”提供的解密匙復(fù)制盜版盤，并上機運行時，其“邏輯鎖”即可識別出盜版盤，并鎖死盜版者的電腦硬盤，使電腦停止工作、硬盤數(shù)據(jù)無法正常使用，江民公司的行為最終受到行政處罰。該事件說明，版權(quán)人采取的技術(shù)措施自身也可能存在缺陷，既應(yīng)受法律保護，也應(yīng)受法律規(guī)制。10參見李揚：《數(shù)據(jù)庫法律保護研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第103-105頁。如果不控制濫用技術(shù)措施的行為，那么對社會公眾而言可能是災(zāi)難性的。11See Venugopal K. Unni,Indian Copyright Law and Anti-Circumvention Provisions: Can a Please-All Regime Meet the Global Yardsticks?,Journal of Intellectual Property Law & Practice,Vol.10:336,p.342(2015).

3.技術(shù)措施制度中蘊含著“科林里奇困境”難題

技術(shù)措施制度本身蘊含著“科林里奇困境”所揭示的技術(shù)之弊?！翱屏掷锲胬Ь场笔侵福诩夹g(shù)生命周期的早期階段，難以預(yù)測技術(shù)的社會后果，然而，當(dāng)不良后果被發(fā)現(xiàn)時，這項技術(shù)往往已經(jīng)成為整個經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)的一部分，對其進行控制將變得極其困難。當(dāng)改變技術(shù)很容易時，改變的需求卻不能被預(yù)見；當(dāng)改變技術(shù)的需求很明顯時，改變就變得昂貴、困難且費時。12See Wolfgang Liebert & Jan C. Schmidt, Collingridge’s Dilemma and Technoscience,Poiesis & Praxis,Vol.7:55,p.57(2010).

從“科林里奇困境”這一視角來看，技術(shù)措施應(yīng)用過程中也存在著控制困境：在技術(shù)措施生命周期的早期階段，其潛在用途或后果要么不為人所知，要么只為那些密切參與開發(fā)工作的人所知道。隨著時間流逝，技術(shù)措施對社會的影響會變得更加明顯，當(dāng)我們對技術(shù)措施的設(shè)計和部署具備足夠的信息和知識時，某些方法、應(yīng)用和結(jié)構(gòu)可能已經(jīng)根深蒂固，僵化為規(guī)則、市場地位，而文化創(chuàng)新、言論自由等也已然遭受侵害。同時，此類問題相較于技術(shù)措施的其他附隨問題而言，更具隱蔽性和難以感知性。網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致封閉式立法模式必然存在缺陷，13郭鵬：《我國技術(shù)措施保護及其例外的法律構(gòu)架完善——對〈著作權(quán)法修改草案〉的不修改質(zhì)疑》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第10期，第112頁。若立法缺乏足夠的科學(xué)性和前瞻性時，想要走出“科林里奇困境”將尤為困難。

（二）關(guān)于技術(shù)措施附隨問題的治理經(jīng)驗

針對技術(shù)措施的附隨問題，治理關(guān)鍵在于妥當(dāng)調(diào)整數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)利益平衡機制。就權(quán)利人端而言，主要體現(xiàn)為審查其部署技術(shù)措施的目的和相稱性，就社會公眾端而言，主要體現(xiàn)為通過一定的制度保障公眾合法、合理接觸、使用作品的利益。

1.權(quán)利人端：審查權(quán)利人部署技術(shù)措施的目的和相稱性

（1）對權(quán)利人部署技術(shù)措施的目的進行審查。法律保護技術(shù)措施免受規(guī)避的前提是技術(shù)措施本身是為了保護著作權(quán)。審查權(quán)利人部署技術(shù)措施的目的，是化解技術(shù)措施附隨問題的重要舉措。一方面，審查技術(shù)措施作用的對象是否屬于受著作權(quán)法保護的作品。如果對象為超出保護期限的作品，或者是不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容，如依法禁止出版或傳播的作品、法律規(guī)范文本、時事新聞、歷法及通用數(shù)表等，部署技術(shù)措施限制他人接觸、使用該類內(nèi)容的行為，則難言是為了實現(xiàn)保護著作權(quán)的目的。另一方面，審查部署技術(shù)措施的目的正當(dāng)性，區(qū)分壟斷目的、不正當(dāng)競爭目的、施加“技術(shù)私刑”目的和保護著作權(quán)目的。當(dāng)權(quán)利人在其作品上部署技術(shù)措施，是為了進行壟斷、不正當(dāng)競爭或施加“技術(shù)私刑”時，屬于濫用權(quán)利。以北京精雕科技有限公司訴上海奈凱公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案為例，法院認定，北京精雕科技有限公司采用特定格式而非通用格式完成數(shù)據(jù)交換的目的并不在于對相關(guān)軟件進行加密保護，而是限定相關(guān)軟件只能在特定系統(tǒng)中使用，其根本目的和真實意圖在于建立和鞏固捆綁銷售關(guān)系。14參見上海市第一中級人民法院（2006）滬一中民五（知）初字第134號民事判決書；上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第110號民事判決書。對目的進行審查，可以更清晰地確定受法律保護的技術(shù)措施的范圍，進而更準(zhǔn)確地劃定受法律禁止的規(guī)避行為的邊界。

（2）對權(quán)利人部署技術(shù)措施進行相稱性審查。技術(shù)措施雖然具有附隨問題，但只要應(yīng)用得當(dāng)，仍會在版權(quán)制度格局中發(fā)揮不可替代的作用。權(quán)利人在部署技術(shù)措施時需改變過度控制、不注重社會利益的模式，其設(shè)置的技術(shù)措施必須適于實現(xiàn)著作權(quán)保護的目的，且不得超出為此目的所必需的范圍和限度。如果技術(shù)措施在設(shè)計上本可以只防止需要授權(quán)的行為，卻同時防止了不需要授權(quán)的行為，那么該技術(shù)措施就難言相稱，不應(yīng)得到完整保護。此外，權(quán)利人在部署技術(shù)措施、設(shè)置條件時，也需要關(guān)照社會利益。例如，對于被部署技術(shù)措施之內(nèi)容的法律屬性、接觸或使用作品所需支付的費用、可接觸作品的次數(shù)及接觸時長、可使用作品的次數(shù)及期限等，都需要考慮相稱性，從而合理部署技術(shù)措施。當(dāng)權(quán)利人部署的技術(shù)措施嚴(yán)重背離相稱性要求時，需要降低技術(shù)措施的強度乃至解除技術(shù)措施。

2.社會公眾端：評估并保障公眾對作品的利益

從社會公眾端出發(fā)對技術(shù)措施的附隨問題進行治理時，不同國家的具體方案雖不盡相同，但都在一定程度上關(guān)注到社會公眾面對技術(shù)措施時所處的技術(shù)劣勢地位，保障公眾能夠在一定情況下合法、合理、有效地接觸、使用作品。

（1）列舉禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形，為特定的規(guī)避技術(shù)措施行為提供豁免。在諸多國家的版權(quán)立法中可見禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外條款。例如，我國《著作權(quán)法》第50條規(guī)定：“下列情形可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：（一）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，而該作品無法通過正常途徑獲??；（二）不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲??；（三）國家機關(guān)依照行政、監(jiān)察、司法程序執(zhí)行公務(wù)；（四）對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試；（五）進行加密研究或者計算機軟件反向工程研究。”我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第12條也規(guī)定了四種禁止直接規(guī)避技術(shù)措施的例外情形：一是為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取；二是不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲?。蝗菄覚C關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；四是在信息網(wǎng)絡(luò)上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試。無論是《著作權(quán)法》還是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，都規(guī)定了“下列情形可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件”。據(jù)此可知，我國對于直接規(guī)避行為，采取原則上禁止但允許例外的模式，對于間接規(guī)避行為，并未設(shè)置例外條款為其提供豁免。

通過劃定例外區(qū)域調(diào)整技術(shù)措施和公眾使用需求之間的矛盾，雖然足夠清晰，但也存在問題：一方面，例外條款范圍較窄，欠缺概括式兜底條款，且缺乏技術(shù)措施保護例外實施效果的評估和調(diào)整機制，15參見羅明東 :《〈著作權(quán)法修訂草案（送審稿）〉的技術(shù)措施條款之評述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第95頁。并不足以滿足權(quán)利人利益與公眾利益平衡之需；另一方面，一概禁止提供規(guī)避技術(shù)措施的手段的行為可能導(dǎo)致例外條款流于表面，畢竟并非所有的合理使用需求者都具備技術(shù)能力，大多數(shù)人仍需借助他者提供的規(guī)避手段，過于寬泛的禁令會使社會公眾處于不必要的法律風(fēng)險之中。

（2）規(guī)定例外事項，并允許有資格者通過提交聲明獲得規(guī)避技術(shù)措施的支持。澳大利亞通過立法方式不僅設(shè)置了諸如為執(zhí)法或國家安全目的等例外情形，還允許社會公眾在特定條件下尋求技術(shù)支持，緩和了合理使用與技術(shù)措施之間的沖突。澳大利亞《版權(quán)修正（數(shù)字議程）法案2000》第116A（3）條規(guī)定，當(dāng)符合一定要求時，可以向他人提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置或服務(wù)——如果此人是有資格者，并向提供者提交一份經(jīng)簽署的聲明。聲明應(yīng)包括：該人的姓名和地址、該人成為有資格者的依據(jù)、提供者的名稱和地址、設(shè)備或裝置將用于被允許的目的、援引法案的特定章節(jié)條款指明具體目的、說明所需設(shè)備或服務(wù)所涉及的作品或其他客體無法以不受技術(shù)措施保護的形式輕易獲得。此外，為了保障該條的有效落實，《版權(quán)修正（數(shù)字議程）法案2000》對虛假行為作出禁止規(guī)定：第203G（1）條規(guī)定，明知獲得規(guī)避裝置或服務(wù)的聲明是虛假的或具有誤導(dǎo)性的，但仍作出該聲明，即屬犯罪，最高可判處12個月監(jiān)禁；第203G（2）條規(guī)定，凡就獲取規(guī)避裝置或服務(wù)作出聲明，而不顧該聲明在某一重要方面是否虛假或具有誤導(dǎo)性，即屬犯罪，最高可判處6個月監(jiān)禁。該舉措旨在滿足公眾合理使用需求之際，盡可能地將著作權(quán)法益侵害風(fēng)險控制在可容許的范圍內(nèi)。提供者有機會審查其提供行為可能帶來的法益侵害風(fēng)險并且需保證只向有資格者提供規(guī)避手段，而被提供者負擔(dān)誠信使用、不侵害他人著作權(quán)法益的義務(wù)。

（3）設(shè)置規(guī)避技術(shù)措施的法定例外，并規(guī)定臨時例外程序。根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第1201條的規(guī)定，禁止規(guī)避技術(shù)措施具體包括三類：第1201（a）（1）條禁止規(guī)避訪問控制技術(shù)措施，第1201（a）（2）條禁止為規(guī)避訪問控制技術(shù)措施提供設(shè)備、服務(wù)，第1201（b）（1）條禁止為規(guī)避版權(quán)保護措施提供設(shè)備、服務(wù)。此外，該法案第1201（c）（1）條規(guī)定，第1201條中的任何內(nèi)容均不影響版權(quán)侵權(quán)事宜所涉及的權(quán)利、救濟、限制或抗辯，包括合理使用。該措辭看似表明合理使用可以作為第1201（a）（1）條的抗辯理由，但解釋該條的法院發(fā)現(xiàn)，實際上并不存在上述意義上的合理使用的抗辯空間。16See Urs Gasser, Legal Frameworks and Technological Protection of Digital Content: Moving Forward towards a Best Practice Model,Fordham Intellectual Property, Media &Entertainment Law Journal,Vol.17:39,p.80(2006).

《數(shù)字千年版權(quán)法》禁止規(guī)避框架除包括一般禁止之外，還確立了禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形，可分為法定例外和臨時例外，法定例外是指《數(shù)字千年版權(quán)法》第1201條（d）－（j）項所包含的用于規(guī)避訪問控制技術(shù)措施的七項具體而狹窄的例外情形，其中五項也適用于禁止販賣規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定：非營利性的圖書館、檔案館和教育機構(gòu)采取的某些活動；執(zhí)法、情報收集和政府開展的其他活動；為促進計算機程序的發(fā)展而實施的逆向工程；加密研究；防止未成年人訪問互聯(lián)網(wǎng)上的資料的未成年人保護行為；保護個人身份信息；安全測試?？紤]到禁止規(guī)避訪問控制技術(shù)措施對版權(quán)作品的非侵權(quán)使用存在潛在負面影響，美國國會建立了臨時例外程序，即根據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》的授權(quán)，美國國會圖書館每三年確定一次，針對某特定作品，使用者的非侵權(quán)使用能力是否受到禁止規(guī)避條款的不利影響，依據(jù)各方提議和現(xiàn)實情況規(guī)定禁止規(guī)避特定類別作品的訪問控制技術(shù)措施的例外情況。但圖書館館長無權(quán)豁免第1201（a）（2）條或1201（b）條中包含的禁止販賣情形。臨時例外程序可以動態(tài)化調(diào)整不斷出現(xiàn)的新情況，促進版權(quán)控制需求與公眾利益之間的平衡，但仍未能徹底解決非侵權(quán)使用所受到的實質(zhì)阻礙，尤其是來自設(shè)備條款的影響。

三、規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪的歸責(zé)方案

技術(shù)措施附隨問題多樣且影響深遠，當(dāng)這些問題進入著作權(quán)犯罪治理過程中時，如果不能妥善加以解決，則會干擾犯罪認定，有損司法正義。破解技術(shù)措施附隨問題給刑法歸責(zé)帶來的挑戰(zhàn)，關(guān)鍵在于，在明確規(guī)避技術(shù)措施所侵害法益的基礎(chǔ)上對具體構(gòu)成要件進行解釋。規(guī)避技術(shù)措施的行為是侵害著作權(quán)法益的行為，被規(guī)避的技術(shù)措施也僅限于以保護著作權(quán)法益為目的的措施。無論是直接規(guī)避行為還是間接規(guī)避行為，無論是規(guī)避“接觸控制措施”還是規(guī)避“版權(quán)保護措施”，只要不存在對著作權(quán)法益的侵害，便不宜形式化地將規(guī)避技術(shù)措施的行為一概犯罪化處理。否則，將導(dǎo)致犯罪圈不當(dāng)擴大。在評價過程中，需要關(guān)注技術(shù)措施的附隨問題與既有的治理經(jīng)驗，將其納入法益侵害性的判斷進程，在周全保護權(quán)利人著作權(quán)法益之際，實現(xiàn)個人利益和公共利益的平衡，達到促進作品利用和文化繁榮的社會效果。

（一）明確規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪的法益內(nèi)容

在侵犯著作權(quán)罪下，規(guī)避技術(shù)措施行為侵害的著作權(quán)法益具體指著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利的完整性和不可侵犯性。將法益理解為《著作權(quán)法》賦予權(quán)利人的一項技術(shù)措施權(quán)——權(quán)利人控制他人接觸、使用作品的權(quán)利，并不妥當(dāng)。保護技術(shù)措施免受規(guī)避的條款，看似創(chuàng)造了一種新的版權(quán)權(quán)利——技術(shù)措施權(quán)，但卻缺乏其他權(quán)利所附帶的豁免和限制，并且，即便附加豁免和限制，也難以確定穩(wěn)定的邊界。其他人并沒有義務(wù)完全服從于技術(shù)措施的控制，更為實質(zhì)的不法內(nèi)涵是，其他人通過規(guī)避技術(shù)措施對著作權(quán)法益造成侵害危險。如果將規(guī)避技術(shù)措施行為的法益侵害性理解為侵害版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，則容易陷入判斷的形式化，導(dǎo)致犯罪圈不當(dāng)擴張。

相較于以未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行、傳播等直接侵害著作權(quán)的行為而言，數(shù)字環(huán)境下的規(guī)避技術(shù)措施的行為本身能夠獨立地形成值得刑法處罰的著作權(quán)法益侵害性。規(guī)避行為本身可類型化為獨立于復(fù)制、發(fā)行、傳播等傳統(tǒng)侵害著作權(quán)法益的新行為類型，行為人的主觀認識也凝聚于對規(guī)避行為事實及其社會性質(zhì)的認識之上。將規(guī)避技術(shù)措施行為擴大解釋為“發(fā)行”或者采用類似共犯的理論來處理規(guī)避行為的刑法歸責(zé)問題，都存在較大的弊端。17參見張燕龍：《非法規(guī)避版權(quán)保護技術(shù)措施類行為的刑法應(yīng)對——以美國法為對象的比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第43-44頁。規(guī)避技術(shù)措施的犯罪化根據(jù)在于其所造成的著作權(quán)法益侵害的危險，而非侵害權(quán)利人的“技術(shù)措施權(quán)”，當(dāng)脫離著作權(quán)法益保護談保護“技術(shù)措施權(quán)”時，“技術(shù)措施權(quán)”便成為無源之水、無本之木。只有明確了規(guī)避技術(shù)措施行為的法益侵害性，才能更好地判斷行為人的行為是否符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。

侵害著作權(quán)法益與侵害計算機信息系統(tǒng)安全或市場秩序不同，行為必須與行為對象和侵害的法益進行關(guān)聯(lián)考慮。通過判斷規(guī)避行為是否侵害著作權(quán)法益，可以幫助區(qū)分侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、不正當(dāng)競爭行為。以基于合理使用而規(guī)避技術(shù)措施的情況為例，以可靠的方式向值得信任的合理使用者提供規(guī)避技術(shù)措施的手段時，由于合理使用的存在，很難認為提供者侵害了著作權(quán)法益，但當(dāng)其實施的提供行為屬于妨礙、破壞其他相關(guān)經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為時，應(yīng)考察其提供規(guī)避手段的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果為合理使用者提供規(guī)避技術(shù)措施的手段侵害了計算機信息系統(tǒng)安全，則有可能構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪等計算機犯罪。

（二）受保護的技術(shù)措施應(yīng)為有效性技術(shù)措施

技術(shù)措施本身應(yīng)屬于有效性技術(shù)措施，當(dāng)技術(shù)措施不具備有效性時，規(guī)避行為導(dǎo)致的著作權(quán)法益侵害過于遙遠、模糊，應(yīng)否定其犯罪性。不過，規(guī)避不具有有效性的技術(shù)措施后，如果未經(jīng)許可又實施了復(fù)制、發(fā)行、傳播等侵害行為的，仍可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

有效性要件是技術(shù)措施制度中一個比較重要的概念。在國際條約中，如《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第11條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第18條規(guī)定，權(quán)利人可以設(shè)置有效的技術(shù)措施來保護作品，不過并未說明有效性的含義。在我國，《著作權(quán)法》第49條在釋明技術(shù)措施概念時，也提及技術(shù)措施為有效的技術(shù)措施，北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.27條對有效性進行了細化并指出：“受著作權(quán)法保護的技術(shù)措施應(yīng)為有效的技術(shù)措施。技術(shù)措施是否有效，應(yīng)當(dāng)以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)人員能夠通過某種方式避開或者破解技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。”

對技術(shù)措施設(shè)定“有效性”要求，可以幫助限縮處罰范圍。技術(shù)措施是為了保護著作權(quán)而存在的，其功能上應(yīng)能夠有效阻止或限制他人對作品實施侵害行為。大眾化操作水平都能夠避開的技術(shù)措施，并不具有現(xiàn)實的保護著作權(quán)法益的功能。僅就規(guī)避這類技術(shù)措施的行為而言，不會形成值得刑法介入的法益侵害事實。

或許有論者會擔(dān)憂，不禁止此類規(guī)避技術(shù)措施的行為，有可能放縱犯罪，不利于有效保護著作權(quán)。本文認為這種擔(dān)憂是沒有必要的，即便不處罰此等法益侵害如此抽象、遙遠的行為，也不會對著作權(quán)人的利益造成重大影響，在技術(shù)措施不具有有效性的情況下，規(guī)制未經(jīng)許可的復(fù)制、發(fā)行、傳播等行為方為關(guān)鍵所在。

（三）部署技術(shù)措施的目的是保護著作權(quán)法益

當(dāng)技術(shù)措施本身并非為了保護著作權(quán)時，不屬于受著作權(quán)法保護的技術(shù)措施，規(guī)避此類技術(shù)措施不構(gòu)成規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪。具體而言，一方面，需要著重考察技術(shù)措施的作用對象是否屬于受著作權(quán)法保護的客體，當(dāng)作用對象不屬于受著作權(quán)法保護的客體時，規(guī)避相應(yīng)的技術(shù)措施時，不可能侵害著作權(quán)法益。另一方面，需著重考察權(quán)利人部署技術(shù)措施時，是否存在壟斷或不正當(dāng)競爭的目的，以及是否存在侵害他人利益如施加“技術(shù)私刑”的目的等。當(dāng)技術(shù)措施并非為保護著作權(quán)法益時，規(guī)避行為自然難言侵害著作權(quán)法益。例如，如果權(quán)利人濫用所謂的“技術(shù)措施權(quán)”設(shè)置技術(shù)措施，而所設(shè)技術(shù)措施本身并不具有保護著作權(quán)法益的目的，反而是為了實現(xiàn)機器與軟件的捆綁銷售，將軟件運行的輸出數(shù)據(jù)設(shè)定為特定文件格式，限制其他競爭者的機器讀取以該特定文件格式保存的數(shù)據(jù)，從而將其在軟件上的競爭優(yōu)勢擴展到機器，則不屬于為保護著作權(quán)而采取的技術(shù)措施。他人研發(fā)軟件讀取其設(shè)定的特定文件格式的，不屬于規(guī)避技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)犯罪。18參見丁文聯(lián)、石磊：《〈北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案〉的理解與參照——計算機軟件運行輸出的數(shù)據(jù)文件格式不屬于著作權(quán)法規(guī)定的技術(shù)保護措施》，載《人民司法（案例）》2016年第26期，第22-23頁。

通過對部署技術(shù)措施的目的進行考察，可以在有效保護權(quán)利人之際，減少其濫用技術(shù)措施所帶來的弊端，平衡權(quán)利人利益與社會利益，同時也有助于防止因不當(dāng)保護權(quán)利人濫用技術(shù)措施而使他人承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

（四）規(guī)避行為本身應(yīng)具有著作權(quán)法益侵害性

技術(shù)措施除了可以防止切實的侵害行為之外，還可能限制本不具有著作權(quán)法益侵害性的活動。因此，在認定行為人的刑事責(zé)任時，需要具體判斷規(guī)避行為本身是否存在著作權(quán)法益侵害性。我國《著作權(quán)法》對例外情形予以明確規(guī)定，符合例外條款的規(guī)避行為不構(gòu)成對著作權(quán)法益的侵害，自不待言。問題在于，超出例外條款范疇但屬于合理使用條款的事項，能否成為規(guī)避技術(shù)措施的抗辯事由？

技術(shù)措施并不會導(dǎo)致合理使用制度徹底退出歷史舞臺。19參見姚鶴徽：《法經(jīng)濟學(xué)視野下版權(quán)合理使用與技術(shù)保護措施之沖突與協(xié)調(diào)》，載《科技與法律》2015年第4期，第858頁?；跈?quán)利人利益和社會利益之間的利益衡量，合理使用行為本身不被認為是侵犯著作權(quán)法益的行為，直接規(guī)避技術(shù)措施的行為服務(wù)于合理使用行為時，也不存在著作權(quán)法益侵害性，不屬于應(yīng)受懲罰的規(guī)避技術(shù)措施的行為。同理，為合理使用者提供規(guī)避技術(shù)措施的手段，以幫助合理使用者實現(xiàn)合理使用目的時，亦不屬于應(yīng)受懲罰的規(guī)避技術(shù)措施的行為。此外，當(dāng)存在基于合理使用而不屬于侵害著作權(quán)法益的規(guī)避技術(shù)措施的行為時，即便實施規(guī)避行為者接受一定的勞務(wù)費等費用，其規(guī)避行為也不會因此而轉(zhuǎn)化為犯罪行為。我國《著作權(quán)法》第50條否定了“向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或部件”的行為，是值得商榷的。應(yīng)完善合理使用與技術(shù)措施之間的制度銜接，允許合理使用需求者向提供者提交聲明，提供者對聲明進行逐例審查并決定是否提供規(guī)避技術(shù)措施的手段。

提供規(guī)避技術(shù)措施手段者需要對著作權(quán)法益侵害風(fēng)險負責(zé)。若規(guī)避技術(shù)措施手段的提供者知道被提供者存在非合理使用的情況仍提供的，其行為則屬于間接規(guī)避技術(shù)措施的違法行為；當(dāng)提供者沒有合理理由相信特定或不特定的被提供者確實是為了合理使用時，應(yīng)拒絕提供規(guī)避技術(shù)措施的手段；提供者事先無可靠根據(jù)相信被提供者確實是為了合理使用，仍放任地向特定或不特定人提供規(guī)避技術(shù)措施的手段的，對權(quán)利人著作權(quán)法益形成不合理的侵害風(fēng)險時，屬于違法的提供行為，即便事后查明確有部分被提供者為了合理使用而利用規(guī)避技術(shù)措施的手段的，也并不能據(jù)此否定提供行為的違法性。事實上，提供者幾乎不可能獲得合理理由去相信不特定的被提供者均屬合理使用。因此，對于實施向不特定人提供規(guī)避技術(shù)措施的手段的行為，很難進行違法性抗辯。

如果實施規(guī)避技術(shù)措施的行為并非服務(wù)于合理使用，那么規(guī)避行為便不能以合理使用為由進行違法性抗辯。因此，判斷行為人的規(guī)避行為是否服務(wù)于合理使用至關(guān)重要。需要特別說明的是，以個人欣賞、學(xué)習(xí)、教學(xué)等為由避開作品的付費鏈接而獲取作品的行為的認定。在本文看來，付費鏈接已經(jīng)不僅僅是諸如訪問密碼等接觸保護措施，行為人并不能援引合理使用進行抗辯。理由在于，合理使用只是對版權(quán)的免費使用，并不意味著對作品的使用不需要支付任何費用，20參見謝琴、段維：《論互聯(lián)網(wǎng)時代版權(quán)保護與社會公共文化繁榮》，載《中國出版》2013年第23期，第9頁。即便是為了欣賞、學(xué)習(xí)等目的，合理使用制度本身也并未賦予使用者無償獲取作品的權(quán)利，從無償合理使用作品中并不能尋得無償獲取作品的根據(jù)。直接規(guī)避付費鏈接以及向他人提供規(guī)避技術(shù)措施的手段以避開付費鏈接無償獲取作品，如制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置、部件以及向他人避開或破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，不能援引合理使用進行抗辯。至于付費鏈接設(shè)定的費用是否合理，則已經(jīng)超出侵犯著作權(quán)罪的討論范圍，但這并不意味著收費問題不重要，禁止規(guī)避立法有可能形成“按次付費”（pay-per-use）的社會21See June M. Besek, Anti-Circumvention Laws and Copyright: A Report from the Kernochan Center for Law, Media and the Arts,Columbia Journal of Law & the Arts,Vol.27:385,p.390 (2004).，需要對此進行相稱性審查，在保護權(quán)利人經(jīng)濟利益之際促進作品有效使用和文化創(chuàng)新。

此外，值得注意的是，雖然我國《著作權(quán)法》對合理使用事項和禁止規(guī)避的例外事項都進行了詳細規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定本身是否足以應(yīng)對不斷發(fā)展且日益復(fù)雜的情況，是有待考量的。技術(shù)措施附隨問題尤其是“科林里奇困境”的存在，對著作權(quán)保護相關(guān)立法工作提出要求，我國《著作權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)范需要持續(xù)關(guān)注技術(shù)措施在社會發(fā)展中的狀況和影響，必要時予以立法。在本文看來，應(yīng)當(dāng)適時擴充合理使用條款或例外條款。以技術(shù)措施和維修需求之間的矛盾為例，在進行數(shù)字版權(quán)管理的時代，技術(shù)措施控制著誰可以修理汽車、誰有權(quán)審核醫(yī)療器械的安全性，甚至控制著誰能夠更換打印機墨盒，技術(shù)措施如加密、固件限制等可以被用于設(shè)備、裝置，而技術(shù)措施有時又會限制診斷故障設(shè)備、裝置時所需的基本信息的訪問，對維修構(gòu)成實質(zhì)性障礙。此時，是否允許避開這些設(shè)備、裝置中的技術(shù)措施進行維修，成為問題。目前，根據(jù)我國《著作權(quán)法》合理使用條款或例外條款，并不能直接查明基于維修需求而規(guī)避技術(shù)措施的行為是否屬于可規(guī)避事項。對于這類問題，刑法在進行評價時，需要慎重考察具體規(guī)避行為是否具有值得科以刑罰的法益侵害性，避免將所有為維修而規(guī)避技術(shù)措施的行為一概納入侵犯著作權(quán)罪的范疇之內(nèi)。不過，考慮到不同設(shè)備、裝置的功能不同以及維修所造成的風(fēng)險不同，需要建立動態(tài)的、事先的名錄，明示針對何種設(shè)備、裝置進行維修時，能夠規(guī)避技術(shù)措施。當(dāng)設(shè)備、裝置所有者自行規(guī)避技術(shù)措施進行維修可能造成危及公共安全或他人生命、財產(chǎn)等法益的不合理風(fēng)險時，應(yīng)禁止自行規(guī)避技術(shù)措施進行維修。但該禁止并非因為存在對著作權(quán)法益的侵害，而是基于公共安全法益以及他人生命法益、財產(chǎn)法益的保護。

四、結(jié)語

勞倫斯·萊斯格指出，在網(wǎng)絡(luò)空間中，代碼能夠取代法律成為保護知識產(chǎn)權(quán)的主要武器。人們利用代碼去規(guī)制作品的獲得和使用的能力將逐步得到完善，在這樣一個時代中，法律所面臨的問題并不是如何實現(xiàn)保護，而是現(xiàn)有的保護是否過強了。22參見【美】勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第189-190頁。這一擔(dān)憂超前且準(zhǔn)確。通過技術(shù)措施，權(quán)利人在數(shù)字環(huán)境下的著作權(quán)保護能力得以重塑，權(quán)利人不僅能夠控制他人是否被允許接觸、使用作品，還可以決定他人如何接觸、使用作品。在對規(guī)避技術(shù)措施行為進行刑法規(guī)制時，需要關(guān)切技術(shù)措施背后蘊含的不同主體的利益訴求與利益衡量，關(guān)注國家對版權(quán)保護的價值立場。只有侵害著作權(quán)法益的規(guī)避行為，才是值得刑法介入的行為，在判斷規(guī)避行為是否侵害著作權(quán)法益時，需要重點判斷技術(shù)措施所作用對象的性質(zhì)是否屬于受著作權(quán)保護的作品、部署技術(shù)措施的目的是否是保護著作權(quán)、規(guī)避行為是否是為了實現(xiàn)法所允許的目的如合理使用等。刑法在規(guī)制規(guī)避技術(shù)措施行為時，如果摒棄版權(quán)法領(lǐng)域的利益均衡制度，那么將難以得出符合公平正義要求、符合權(quán)利人利益保護和公眾利益保障的結(jié)論。