對數(shù)據抓取不正當競爭行為的認定與規(guī)制

王顯娟

(新疆財經大學，新疆 烏魯木齊 830012)

1 數(shù)據抓取行為引發(fā)的問題

在互聯(lián)網經濟時代，數(shù)據資源以其獨有的優(yōu)勢成為市場主體占據有利市場地位的核心競爭力。 通常而言，經營者會在市場運行的過程中通過對數(shù)據的收集分析與整理，形成自己的競爭優(yōu)勢。 但在這個過程中也出現(xiàn)了很多不容忽視的問題，如一些經營者為了減少投入，最大限度擴大自身的競爭優(yōu)勢，無視市場秩序，開展違法的數(shù)據抓取行為。 這種違法的數(shù)據抓取行為通常指的是在沒有獲得數(shù)據控制者授權的情況下使用網絡爬蟲技術對數(shù)據控制者的數(shù)據進行抓取，具體可以分為兩種:第一，企業(yè)雙方有合作協(xié)議的前提突破協(xié)議限制，利用對方為履行協(xié)議而開放端口之便抓取不在雙方合作協(xié)議范圍內的數(shù)據[1]。 第二，使用破解手段非法侵入計算機系統(tǒng)獲取數(shù)據。 在這些情形下的數(shù)據控制者耗費了大量的人力物力去收集整理用戶數(shù)據，而競爭者卻通過這種不正當?shù)臄?shù)據抓取行為，對數(shù)據控制者的數(shù)據進行違法抓取，二次收集分析與整理，把數(shù)據的價值提升到新高度，是一種惡意競爭行為。 一方面既是對數(shù)據控制者市場地位的威脅，另一方面也是對正常市場競爭秩序的破壞。

2021 年，最高人民法院公布了十起反壟斷和反不正當競爭的典型案例，這些案例是人民法院的頭號案件，“對社會上信息收集的違法性評估進行了深入思考”。 知名律師事務所君合律師事務所在2019 年中國網絡安全合規(guī)年終總結中也強調，“針對互聯(lián)網數(shù)據掠奪的不正當競爭訴訟頻發(fā)”[2]。 針對這些案件，《反不正當競爭法》并沒有明確具體的條款能對此進行有效的規(guī)制，數(shù)據的復雜性和可變性間接導致界定數(shù)據權屬非常困難。 而數(shù)據權屬不明，又為規(guī)制企業(yè)數(shù)據抓取行為帶來了極大的挑戰(zhàn)。

2 數(shù)據抓取構成不正當競爭行為法律適用的困境

2.1 法律條款的局限性

2.1.1 《反不正當競爭法》第十二條

《反不正當競爭法》第十二條又稱為“互聯(lián)網條款”，其中規(guī)定了利用互聯(lián)網從事生產經營活動的禁止性條款。 從數(shù)據抓取的性質來看，數(shù)據抓取通常是企業(yè)在生產經營的過程中使用最頻繁的一種技術手段，應當是可以適用《反不正當競爭法》中的互聯(lián)網條款的。 但在實踐中卻少見適用這一條款的例子，原因主要是這一條款并不能將“數(shù)據抓取行為”囊括在內，也就是說數(shù)據抓取不屬于其中規(guī)定的“妨礙、破壞其他經營者合法提供網絡產品或服務正常運行的行為”。

因此“互聯(lián)網條款”內容有限，與數(shù)據抓取的判例相距甚遠，難以對現(xiàn)實案件提供有效指導，在一定程度上淪為僵尸條款。 事實上，中國法院大多依據《反不正當競爭法》第二條來判斷企業(yè)的信息隱瞞行為是否構成不正當競爭。 如果這一條款被濫用，這一規(guī)定很可能會破壞反不正當競爭法的權威性，影響其作為指導和預測市場組織的基本法的功能，甚至會阻礙在市場競爭領域尋求有效的監(jiān)管[3]。

2.1.2 一般條款

在“海帶配額”案中，最高人民法院界定了適用一般規(guī)定的“三要素”標準。 根據這一標準，誠實和商業(yè)道德是確定行為是否構成不公平競爭的關鍵因素[4]。 誠實和正直一般都是較好的評判標準，并經常與商業(yè)道德范疇聯(lián)系在一起，而商業(yè)道德則更為豐富和抽象，需要更多的實質性支持和論證。 一些法院認為行業(yè)慣例是定義商業(yè)道德的重要參考。 例如，最高人民法院在對騰訊訴360 扣扣保鏢案的再審判決中認為，行業(yè)規(guī)范性文件是相關組織根據行業(yè)特點和競爭需要，為規(guī)范市場競爭、維護競爭秩序而制定的，往往體現(xiàn)了行業(yè)公認的商業(yè)道德和行為標準。 據此，最高人民法院接受了一審法院依據《互聯(lián)網終端軟件服務行業(yè)自律公約》第18 條和第19 條的做法，以證明互聯(lián)網業(yè)務的行為準則和公認的商業(yè)道德。 在百度訴360 不正當競爭案中，法院沒有直接將行業(yè)慣例作為商業(yè)道德來適用，而是認為《搜索引擎行業(yè)自律協(xié)議》作為行業(yè)共識，在一定程度上反映了行業(yè)的道德行為，應予以充分考慮。

2.2 司法認定標準模糊

2.2.1 是否構成不正當競爭關系

競爭關系的定義必須從經營群體的角度來評估。 關于競爭的學說有很多種，主流學說是在新的不公平競爭案件中應適用間接競爭的定義。 網絡平臺運營商提供的服務相互交叉和重疊是正常的。 例如，攜程網主要提供旅游服務，在消費者購買機票后，最后一頁還顯示了附近的景點、住宿和小吃的推薦，并且還向消費者提供導航服務。 事實上，這種便捷服務也體現(xiàn)了互聯(lián)網發(fā)展的趨勢，是基于消費者的便利，而不是所謂的不正當競爭，所以傳統(tǒng)的競爭關系認定已經不能滿足時代的要求，認定網絡平臺之間的競爭關系，應該著眼于不正當行為的本身。

綜上所述，對互聯(lián)網領域不正當競爭行為的認定，應重點考慮以下內容:對競爭關系的認定，必須考慮經營者是否因此而具有競爭關系、經營者是否獲得了競爭能力或導致其他經營者喪失競爭優(yōu)勢，并考慮消費者的利益。 捕獲本質上是對用戶數(shù)據的捕獲，因為它是對用戶數(shù)據的全面了解，然后誘使用戶在這些數(shù)據的基礎上使用其提供的產品或服務。在這種情況下，考慮消費者的利益是很重要的。 因此，這類競爭案件應根據商業(yè)行為本身，即收集數(shù)據的用戶流量來評估[5]。

2.2.2 損害認定

構成不正當競爭還需要考慮經營者是否受到損害，但實際上很難證明對經營者的損害，因為這涉及在經營過程中收集大量的信息，是一項非常復雜的工作，而且這項任務非常復雜，效率不高，從數(shù)據收集中確定損失的算法還不清楚。 在理論上和實踐中，信息收集的好處是否被認為是一種競爭優(yōu)勢，這種優(yōu)勢是否具有保護價值，都是值得商榷的。 事實上，對信息收集帶來的損害的界定，首先應考察該行為是否對競爭優(yōu)勢造成損害，然后根據對優(yōu)勢的損害來計算賠償?shù)男问胶统潭萚5]。 例如微博對所有用戶信息的獲取都是經過用戶同意的，在業(yè)務過程中收集用戶的公開信息，這并不侵犯用戶的隱私。 很明顯，一個平臺可以根據用戶的同意，對其收集的用戶數(shù)據進行商業(yè)使用或為自己的業(yè)務提供商業(yè)價值。 根據對上述案例的分析，可以認為數(shù)據是一種財產形式，是一種可以被保護的利益。 如果這種財產被其他行為人通過合法或不正當手段獲得，將導致該隱形信息的財產受到侵犯，從而導致一定程度的損失。

3 完善數(shù)據抓取行為認定與法律規(guī)制的啟示

3.1 把競爭關系作為法律適用的出發(fā)點

跨界競爭或不屬于競爭的競爭并不影響法院認定存在競爭關系的邏輯起點。 法官們經常參考最高人民法院2004 年關于理解競爭關系的意見。 意見指出，競爭關系一般是指經營者從事同一類型的業(yè)務，或者經營者違反《反競爭法》的競爭原則所從事的業(yè)務也可能構成競爭關系，中華人民共和國最高人民法院也強調了競爭關系是構成不正當競爭的一部分，司法機關采取的觀點是“不同類型的業(yè)務可能存在競爭關系”。 “最高人民法院關于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋”，于2022 年3 月20 日生效，第2 條對判決書中所涉及的競爭關系做出了明確回答。 該解釋是一個明確的答案《反競爭法》第2 條對“其他經營者”進行了解釋，即那些爭奪貿易機會和損害競爭優(yōu)勢的經營者。同時，該解釋重申了競爭關系是適用該法的前提條件，并促進了結算規(guī)則的協(xié)調。 這應有助于裁決規(guī)則的協(xié)調。 在判例法中，原告和被告的業(yè)務性質和規(guī)模往往不盡相同，但雙方實際上是以同樣的方式進行競爭。 競爭關系的定義不應局限于活動的資格和相互聯(lián)系的程度，而應側重于市場的實質性影響，它可以形成利用貿易機會和損害特定或潛在競爭者的利益[6]。

3.2 糾正商業(yè)道德誤區(qū)

商業(yè)道德與個人和公共道德不同。 商業(yè)道德要求，除了守住底線外，還必須考慮到市場交易的權衡。 在數(shù)據的流動中，信息不僅創(chuàng)造了巨大的經濟機會，而且還轉化為流量，使平臺的聲譽得到提高。在信息流中，信息不僅能釋放巨大的經濟紅利，還能轉化為流量，使平臺獲得聲譽和競爭優(yōu)勢。 一個典型的例子是社會信息論壇，它所從事的在線業(yè)務與傳統(tǒng)業(yè)務既重疊又不同。 目前，在這個領域還沒有一套普遍認同的規(guī)則。 商業(yè)倫理是互聯(lián)網中一個開放性和前瞻性的領域，是以特定商業(yè)領域普遍認可和接受的經濟和人類道德標準為尺度，以自由競爭和維護權益為界限的商業(yè)倫理形式[7]。 被認可為商業(yè)道德的商業(yè)行為必須尊重合理的原則限制。

將商業(yè)慣例和行業(yè)規(guī)則作為界定商業(yè)道德的標準的做法，旨在彌補通過特定行業(yè)共識制定商業(yè)道德所帶來的不確定性。 相反，爭議雙方的爭論點如下:Robots 協(xié)議的法律效力是什么，這一協(xié)議是否可以用來確定什么是不公平競爭[6]? 商業(yè)慣例與商業(yè)道德不一樣，在一定范圍內，兩者可以改變。 法院首先應嚴格審查行業(yè)慣例的適用條件，以及有關的抓取行為是否屬于這種慣例的范圍。 如果不是，如何執(zhí)行? 其次，根據活動的性質，互聯(lián)網商業(yè)行為可分為建議和禁止的規(guī)定。 禁令是行業(yè)的下限，法官可以依靠它們來決定數(shù)據挖掘者是否違反了商業(yè)道德。 如果違反行為僅僅是咨詢性的，就不需要受到法律的懲罰。

3.3 明確認定數(shù)據抓取行為的標準

目前我國《反不正當競爭法》中涉及規(guī)制數(shù)據抓取行為的條款存在很大的局限性，對數(shù)據抓取行為的定性沒有足夠明確的認定標準，這就導致了數(shù)據抓取行為在法律適用上難以開展實施。 考慮到《反不正當競爭法》旨在保證市場經濟發(fā)展活動的依法有序開展，故在判斷某一行為正當與否時應優(yōu)先遵循市場優(yōu)先原則，即若沒有足夠根據認定某一行為違反法律，則只要該行為的進行不會對市場秩序的依法有序開展產生威脅，這一行為就可以被認定為具備基本的正當性[8]。 而數(shù)據抓取涉及參與主體較多，尤其是數(shù)據本身的權力屬性問題也不夠明確具體，在處理數(shù)據抓取的糾紛問題時則需要從多個方面分析。 互聯(lián)網經濟瞬息萬變，數(shù)據作為其發(fā)展必不可缺的要素，也會隨著互聯(lián)網經濟的發(fā)展變化而發(fā)展變化，那么企業(yè)進行數(shù)據抓取行為的定性也必然會因為數(shù)據的性質不同而不同。 因此在具體司法實踐中，在認定數(shù)據抓取行為時應具體問題具體分析。

3.4 監(jiān)管機構加強對數(shù)據抓取不正當競爭行為的監(jiān)管

首先，對監(jiān)管主體以及監(jiān)管主體的監(jiān)管范圍問題必須明確。 目前的互聯(lián)網經濟存在一些監(jiān)管職責不明確的問題，解決這些問題除了市場監(jiān)管局的監(jiān)管外，一些具有監(jiān)督職能的部門也起著非常重要的作用，如信息化部門以及工信部。 規(guī)范互聯(lián)網市場是一項需要多部門共同參與的工作，相關部門可以最大限度發(fā)揮自身的優(yōu)勢，合作提高管理能力以保證互聯(lián)網市場經濟的良好環(huán)境，更好地維護市場秩序。

其次，針對這些不良競爭行為，處罰必不可少，可以創(chuàng)新處罰方式。 一方面，處罰可以起到一定的警示作用，約束競爭者采取不合法的手段抓取數(shù)據，導致不公平競爭；另一方面，處罰也可以理解為一種事后救濟手段。 處罰部門可以在原有的處罰方式基礎上，創(chuàng)新處罰手段。 對企業(yè)而言企業(yè)的聲譽非常重要，可以將進行不正當數(shù)據抓取行為的企業(yè)名單進行公示，對企業(yè)業(yè)務的開展會產生不利影響。

4 結語

數(shù)據在數(shù)字經濟時代既是互聯(lián)網企業(yè)爭奪的重要資源，也是數(shù)字經濟時代的關鍵生產要素[9]。 利用網絡爬蟲技術進行的數(shù)據抓取行為孕育而生，數(shù)據抓取行為憑借著自身技術優(yōu)勢成功提高了企業(yè)的競爭優(yōu)勢，同時這一種侵入性的行為也不可避免地產生了一系列問題，有破壞市場良性競爭秩序的風險。 面對種種問題，《反不正當競爭法》作為目前規(guī)制不正當競爭行為的主要法律也未能全面覆蓋。 為了互聯(lián)網市場秩序的良性循環(huán)發(fā)展，一一明確數(shù)據抓取在適用法律上的難題并解決，改變問題解決思路采取依法可行的規(guī)制措施，以規(guī)制數(shù)據抓取行為中的違法數(shù)據抓取行為。