新《種子法》植物新品種權(quán)利保護的實施難點及應(yīng)對

周樨平 程靜琪

（1 南京農(nóng)業(yè)大學金善寶農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展研究院，南京 210095；2 南京農(nóng)業(yè)大學人文與社會發(fā)展學院，南京 210095）

2021 年12 月24 日全國人大常委會審議通過《種子法》第三次修正案，以強化種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護為重點，建立實質(zhì)性派生品種（EDV）制度，擴大植物新品種權(quán)的保護范圍和保護環(huán)節(jié)，對于激勵和推動育種原始創(chuàng)新，促進種業(yè)高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義。新法于2022 年3 月1 日起已經(jīng)正式施行，但由于該法對品種權(quán)人權(quán)利保護采用了框架式規(guī)定，落地實施還有待于相關(guān)制度措施的進一步細化和完善。本文通過探討新法實施中的難點，提出相應(yīng)的措施，以期為相關(guān)制度的完善做出貢獻。

1 新《種子法》對植物新品種權(quán)人權(quán)利的擴張

1.1 擴大保護范圍及保護環(huán)節(jié)新法第28 條將植物新品種的保護范圍由授權(quán)品種的繁殖材料延伸至收獲材料，并將其保護環(huán)節(jié)由以前的生產(chǎn)、繁殖、銷售擴展到生產(chǎn)、繁殖和為繁殖而進行處理、許諾銷售、銷售、進出口以及為實施上述行為儲存該授權(quán)品種的繁殖材料，從而使得品種權(quán)人行使權(quán)利的機會和范圍大大增加。

在本次修訂之前，品種權(quán)人的行權(quán)范圍僅限于授權(quán)品種的繁殖材料。由于種業(yè)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強的特點，典型情形如一些侵權(quán)人直接從生產(chǎn)基地將侵權(quán)種子銷售給種植大戶、家庭農(nóng)場等，因此權(quán)利人很難在繁殖材料的交易階段直接發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，這也導致植物新品種侵權(quán)查處率存在偏低的現(xiàn)象。此次《種子法》修訂后，倘若品種權(quán)人對品種的繁殖材料未有機會及時行權(quán)，那么權(quán)利人可進而選擇對授權(quán)品種的收獲材料行使權(quán)利，即在收獲材料處理、交易、流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)中向相關(guān)經(jīng)營主體主張權(quán)利。毫無疑問，植物新品種保護范圍和保護環(huán)節(jié)的擴大不僅為品種權(quán)人權(quán)利行使增加了機會，也加大了對品種權(quán)侵權(quán)行為的打擊范圍，從而為保護育種者合法權(quán)益、激勵種業(yè)原始創(chuàng)新發(fā)展提供了法治保障。

1.2 建立實質(zhì)性派生品種制度在我國實質(zhì)性派生品種制度正式出臺之前，對品種權(quán)的保護遵循的是《國際植物新品種保護公約（UPOV）（1978 年文本）》中所采取的獨立原則。在這一原則下，原始品種權(quán)利人無法阻止生物技術(shù)學家利用生物技術(shù)改造獲得的修飾性育種對原始品種的免費占有并合法利用[1]。隨著生物技術(shù)在育種領(lǐng)域的應(yīng)用越來越廣泛，相關(guān)人員可以在較短的時間內(nèi)將現(xiàn)有品種改造成為一個新的植物品種。為應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的日益嚴重的品種同質(zhì)化和克隆育種、模仿育種現(xiàn)象，此次《種子法》的修訂從立法層面上正式建立了實質(zhì)性派生品種制度。根據(jù)新法第28 條第4 款的規(guī)定，對實質(zhì)性派生品種的商業(yè)化利用需以獲得該派生品種和原始品種權(quán)利人的雙重許可為前提，這一規(guī)定在實質(zhì)性派生品種權(quán)利人和原始品種權(quán)利人之間建立了一種利益分享機制，為解決雙方的利益平衡提供了法律上的依據(jù)。但新法并未對實質(zhì)性派生品種的認定和具體的實施步驟做規(guī)定。

2 新《種子法》植物新品種權(quán)利保護的實施難點

2.1 品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的前提條件《種子法》規(guī)定品種權(quán)人對收獲材料主張權(quán)利有相應(yīng)的前提條件，即該收獲材料是由“未經(jīng)許可使用授權(quán)品種的繁殖材料”而獲得的，且品種權(quán)人沒有“合理機會”對繁殖材料行使其權(quán)利。之所以規(guī)定此行權(quán)條件，是為了催促權(quán)利人盡早行權(quán)，如果能夠?qū)Ψ敝巢牧闲惺箼?quán)利就不要延后至收獲材料這一環(huán)節(jié)，以期實現(xiàn)對品種權(quán)的及時保護。將保護環(huán)節(jié)從繁殖材料擴張到收獲材料，延長追蹤侵權(quán)的階段，也是為了解決侵權(quán)行為隱蔽不易被發(fā)現(xiàn)的問題，因為在收獲材料上市流通的階段，權(quán)利人比較容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的存在。但新《種子法》要求品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的前提是其沒有“合理機會”對繁殖材料行使其權(quán)利，這一條件如何掌握在實踐中成為難點問題。根據(jù)舉證規(guī)則，權(quán)利人需要對其沒有“合理機會”對繁殖材料行使其權(quán)利舉證，但通常一個人可以證明存在的事情，無法證明不存在的事情，權(quán)利人又如何證明其沒有合理機會對繁殖材料行使其權(quán)利呢？如果在權(quán)利人對收獲材料行使權(quán)利時，商家能夠提供該收獲材料的來源，那么是否意味著權(quán)利人應(yīng)當追蹤其來源尋找侵權(quán)的源頭，只有在無法這樣做的時候才是沒有“合理機會”對繁殖材料行使其權(quán)利？這些問題都需要進一步明確。

2.2 收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者合法來源抗辯的適用在保護范圍由繁殖材料延伸至收獲材料后，處在收獲材料供應(yīng)鏈上的主體較為多元，處理、許諾銷售、銷售、進口、出口等各個環(huán)節(jié)的經(jīng)營者都可能成為侵權(quán)主體。從《種子法》第28 條的規(guī)定來看，這些主體承擔侵權(quán)責任采用了客觀歸責，只要存在未經(jīng)許可使用授權(quán)品種的繁殖材料而獲得收獲材料的行為，侵權(quán)責任即可成立，并不需要追究行為人的主觀狀態(tài)。但一種收獲材料如果是由未經(jīng)許可使用繁殖材料而得來，中間經(jīng)過了較長的供應(yīng)鏈，作為下游的收獲材料經(jīng)營者很可能不知道該收獲材料是由侵權(quán)種子得來的，那么其是否可以以主觀上不知情而免除賠償責任呢？在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，通常存在“合法來源抗辯”，是指銷售者等行為人如果不存在主觀上的過錯，且能夠證明侵權(quán)物是具有“合法來源”的，就不需要承擔損害賠償責任[2]。該規(guī)則并非對侵權(quán)責任的免除，而只是免除損害賠償責任，其他類型的侵權(quán)責任，如停止侵害等，仍然是需要承擔的。我國《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》均有合法來源抗辯的規(guī)定，唯獨《種子法》沒有明確規(guī)定。在司法實務(wù)中，對合法來源抗辯在植物品種權(quán)領(lǐng)域能否適用及其適用條件長期存在不同認識。反對者認為，銷售者對其所銷售的種子的品種、來源和授權(quán)情況負有法定的注意義務(wù)，規(guī)定合法來源抗辯會減輕當事人的侵權(quán)責任，增加品種權(quán)人的維權(quán)成本，且UPOV 公約1978 年文本和1991 年文本均未規(guī)定該內(nèi)容[3]。

最高人民法院在2021 年發(fā)布的《審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》第13 條規(guī)定：銷售不知道也不應(yīng)當知道是未經(jīng)品種權(quán)人許可而售出的被訴侵權(quán)品種繁殖材料，且舉證證明具有合法來源的，可以免除賠償責任，這可以看作是司法實踐對合法來源抗辯規(guī)則的承認?！昂戏▉碓纯罐q”是無過錯免責的規(guī)定，既包括主觀上的“不知道”，也包括客觀上“應(yīng)當知道而不知道”，即未盡到應(yīng)當承擔的注意義務(wù)。但由于注意義務(wù)缺乏明確的標準，易于引起不同認識。司法解釋（二）的合法來源抗辯僅限于對“繁殖材料”的規(guī)定，新《種子法》將保護范圍延伸到收獲材料階段后，收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者有什么樣的注意義務(wù)并沒有明確的規(guī)定，其除了承擔購貨渠道合法、價格合理等一般注意義務(wù)之外，是否還負有檢查該收獲材料是否來自于合法授權(quán)的繁殖材料的義務(wù)？如果將注意義務(wù)設(shè)定過低，可能會加大權(quán)利人索賠的難度，而設(shè)定過高，又可能增大收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者的負擔，值得探討。

2.3 實質(zhì)性派生品種的判斷標準和認定方法新《種子法》雖然建立了實質(zhì)性派生品種（EDV）制度，但未對EDV 的認定做具體規(guī)定，這是一個非常復雜的問題：首先是很難有一個統(tǒng)一明確的判斷標準。EDV 本身是一個可以獨立受到保護的品種，判斷一個品種是否是原始品種的實質(zhì)性派生品種，必須考察派生品種是否保留了原始品種在“基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性”的表達以及這種表達在多大程度上存在差別。判斷方法主要有：根據(jù)基因距離閾值進行判定、根據(jù)形態(tài)特征進行判定以及根據(jù)育種方法進行判定[4]。這3 種方法經(jīng)常需要結(jié)合使用，一種方法可能不足以宣布一個品種就是實質(zhì)性派生品種。采用基因距離閾值進行判定是常用的方法，但即便都是根據(jù)該方法進行判定，在閾值設(shè)定上也沒有達成一致。由于植物品種的多樣性、不同作物間育種強度的差異以及彼此間復雜的遺傳機理等多方面因素影響，因此無法針對所有的植物品種制定統(tǒng)一的標準，只能對不同的植物品種分別制定遺傳相似性閾值。閾值的確定十分復雜，如果標準過低，會導致假定品種極易落入EDV 制度之中，打擊后續(xù)育種的創(chuàng)新；若標準過高，則會使得原始品種權(quán)利人的利益難以得到有效保障，因此在制定標準閾值時，需平衡好品種權(quán)人和后續(xù)育種者之間的利益關(guān)系。

其次是實質(zhì)性派生品種的認定方式。品種權(quán)屬于民事權(quán)利的范疇，當品種權(quán)受到侵害時，一般由權(quán)利人自己發(fā)起對權(quán)利的救濟行為，當事人之間如果能夠通過協(xié)商解決糾紛是最佳路徑，但如果無法達成一致，就需要專門的機構(gòu)進行認定。從國際上來看，實質(zhì)性派生品種的認定主體主要有法院、仲裁機構(gòu)和植物新品種授權(quán)機關(guān)，通過訴訟的方式由法院解決侵權(quán)糾紛以及對實質(zhì)性派生進行認定是主流做法。對于我國而言，我國對植物新品種權(quán)的保護采用了行政和司法雙軌制的做法，就產(chǎn)生了是否法院和行政執(zhí)法機關(guān)都可以認定實質(zhì)性派生品種的問題，還是設(shè)定專門的認定機構(gòu)？在實質(zhì)性派生品種案件的處理中，舉證責任規(guī)則對案件結(jié)果的公正性關(guān)系很大。一般情況下原始品種權(quán)利人對于爭議品種所使用的育種材料與育種技術(shù)處于難以獲知的狀態(tài)，只能依據(jù)形態(tài)特征推測侵權(quán)是否存在。使用形態(tài)特征作為實質(zhì)性相似的依據(jù)不僅容易受到環(huán)境因素的影響，還會產(chǎn)生較高的舉證成本和時間成本。而DNA 測定等實驗室判定方法也存在一定的錯誤率。由于育種者最清楚其品種來源和育成方式，因此EDV 育種者應(yīng)當承擔告知其品種系派生品種的責任，但其為了避免與原始品種權(quán)利人進行利益共享，很可能會隱瞞育種資料或是想辦法否認自己系派生品種。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，原始品種權(quán)利人若要及時維護自己的合法權(quán)益，就不得不承擔起對爭議品種進行實質(zhì)性派生認定的舉證責任。這一主體能夠舉證成功往往會面臨較大的難度。關(guān)于EDV 的舉證問題，顯然還沒有達成共識。

2.4 派生品種商業(yè)化利用中的問題實質(zhì)性派生品種制度是在原始品種和派生品種權(quán)人之間建立利益分享機制。如果一個品種被認定為EDV，則該品種進行商業(yè)化利用必須經(jīng)原始品種權(quán)人的授權(quán)許可并繳納使用費。從原始品種權(quán)利人的角度而言，其享有的權(quán)利能夠延伸至其派生品種以及基于派生品種所產(chǎn)生的后續(xù)一系列行為，即建立EDV 制度實質(zhì)上是對品種權(quán)人權(quán)利范圍的擴大。但派生品種本身也是一個新品種，如果原始品種權(quán)利人為了自身利益而阻礙派生品種市場化，或者雙方無法就使用費達成一致，會使派生品種無法進入市場，從而使投入其中的育種資源產(chǎn)生浪費。由此可見，對原始品種的過度保護可能造成權(quán)利濫用，增加派生品種商業(yè)化的初始成本并對開發(fā)利用的效率產(chǎn)生不利影響。強制許可制度或可解決原始品種和派生品種權(quán)人的利益沖突，即允許派生品種權(quán)人在一定的條件下強制原始品種權(quán)人給與許可，但這一制度仍有爭議。在UPOV 公約1991 年文本修訂中曾經(jīng)討論是都賦予EDV 育種者向原始品種權(quán)人要求強制許可的權(quán)利，但最終遭到否決[5]。那么如何解決派生品種商業(yè)化利用的障礙問題，也值得討論。

3 植物新品種權(quán)利保護實施難點的應(yīng)對

3.1 正確把握品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件是“品種權(quán)人沒有合理機會對繁殖材料行使其權(quán)利”，對這一條件的理解一直被認為是UPOV 公約1991 年文本實施的難點。在UPOV 公約1991 年文本的產(chǎn)生過程中，“除非育種者有合理的機會行使其與繁殖材料有關(guān)的權(quán)利“這一條件是在1991 年外交會議期間產(chǎn)生的，并不是基本建議的一部分。當時就有人指出，這將迫使育種者提供證據(jù)，證明他們未能在較早階段行使其權(quán)利，由于需要提供否定的證明，因此極其難以行使。

近年來，國際植物新品種保護聯(lián)盟（UPOV）成立了“收獲材料和未經(jīng)授權(quán)使用繁殖材料工作組”，為修訂《關(guān)于收獲材料的行為的解釋性說明》召開了若干次會議。與會代表對“沒有合理機會”條款提出了意見和建議。澳大利亞的代表提出，“合理機會”一詞是不確定的，如果可能的話，應(yīng)該明確“合理”的時間和范圍，最好能有一些合適的例子。國際種子聯(lián)合會（ISF）、國際無性繁殖觀賞和果樹品種育種者協(xié)會（CIOPORA）、國際植保協(xié)會（CropLife International）、歐洲種子協(xié)會（Euroseeds）等提出，這是一個否定的證據(jù)，只有存在的事情才有證據(jù)證明，而否定的證據(jù)在邏輯上是不可能的，在法律上也是不合理的?；谏鲜銮闆r，育種者只能以2 種方式證明：一種是通過法定聲明說明缺乏“合理機會”，另一種是通過表明缺乏法律依據(jù)或措施來執(zhí)行育種者的權(quán)利。因此，可以假定缺乏合理的機會，這將由被指控的侵權(quán)人提供相反的證據(jù)，證明育種者實際上確實有合理的機會行使權(quán)利[6]。在后續(xù)的討論中，這些組織又進一步提出，為了決定育種者是否有合理機會在未經(jīng)授權(quán)使用受保護品種的繁殖材料的地區(qū)行使權(quán)利，應(yīng)考慮以下事項：第一，事件發(fā)生的時間順序很重要。必須確定在育種者行使與收獲材料有關(guān)的權(quán)利時，其是否知道未經(jīng)授權(quán)使用該品種的繁殖材料，以及育種者是否有合理的機會反對未經(jīng)授權(quán)使用。第二，事件發(fā)生的地點也很重要。如果該收獲材料是在有關(guān)領(lǐng)土內(nèi)進口的，并且在該領(lǐng)土以外使用繁殖材料并產(chǎn)生收獲材料，則不能認為權(quán)利人有合理的機會對進口收獲材料行使其（領(lǐng)土）權(quán)利[7]。

對此我國可以考慮采用舉證責任倒置規(guī)則，只要權(quán)利人聲明其缺乏“合理機會”，那么證明責任將轉(zhuǎn)移至被指控的侵權(quán)人，由其提供相反的證據(jù)。被指控的侵權(quán)人如果能夠提供該收獲材料的繁殖材料來源，使權(quán)利人可以向繁殖材料的生產(chǎn)者進行追訴，那么此時應(yīng)當認為權(quán)利人仍有合理機會對繁殖行使權(quán)利。這樣處理有助于使收獲材料的經(jīng)營者盡到合理的審查義務(wù)，抑制侵權(quán)行為的發(fā)生。

3.2 合理確定收獲材料經(jīng)營者的審查義務(wù)在收獲材料供應(yīng)鏈上的經(jīng)營者是否負有檢查該收獲材料來自于合法授權(quán)的繁殖材料的義務(wù)，這是合法來源抗辯適用中的關(guān)鍵問題。我國《植物新品種保護條例》征求意見稿第47 條新增了“合法來源抗辯條款”，即當事人不知道也不應(yīng)當知道是侵權(quán)品種的繁殖材料、收獲材料，并且能夠證明有合法來源的可以免除或者減輕處罰。其中當事人是否“應(yīng)當知道”，決定于注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)的范圍。繁殖材料在田間種植、收獲成為收獲材料，進入流通環(huán)節(jié)會歷經(jīng)多個經(jīng)營者。如果在此期間經(jīng)營者不負有檢查該收獲材料是否來源于合法授權(quán)的繁殖材料，僅僅要求其承擔購貨渠道合法、價格合理等一般注意義務(wù)，對于打擊侵犯品種權(quán)的行為是非常不利的。國際種子聯(lián)合會（ISF）等組織曾提出：任何處理受保護植物品種收獲材料的人都有義務(wù)檢查或在供應(yīng)鏈中檢查，并證明它是從該品種繁殖材料的授權(quán)使用中獲得的[6]。這一主張對收獲材料經(jīng)營者承擔審查義務(wù)具有積極意義，但在我國當前情況下，要求每個環(huán)節(jié)的經(jīng)營者都要核驗收獲材料是否來源于合法授權(quán)的繁殖材料，恐怕不切實際，本文認為應(yīng)區(qū)分各個環(huán)節(jié)上的經(jīng)營者，要求其承擔不同的注意義務(wù)或者審查義務(wù)。

一般而言，合法來源抗辯適用的主體是除生產(chǎn)者之外的使用者、銷售者，因為他們是通過合法的銷售渠道、買賣合同等商業(yè)方式取得產(chǎn)品，很可能并不清楚該產(chǎn)品存在侵權(quán)情況。而生產(chǎn)者通常是不能適用“合法來源抗辯”的，因為他們是侵權(quán)產(chǎn)品的“始作俑者”，應(yīng)當知道自己的產(chǎn)品是否侵權(quán)。植物品種的收獲材料非常特殊，它們并非一般意義上的“產(chǎn)品”。種植繁殖材料，取得收獲物并經(jīng)適當處理之后上市銷售，這一過程我們可以將其理解為“生產(chǎn)”行為，處于這一階段的經(jīng)營者應(yīng)盡謹慎查驗的義務(wù)，查驗產(chǎn)出的收獲材料是否由經(jīng)合法授權(quán)的繁殖材料而來。而在收獲材料售出之后，再進行后續(xù)的許諾銷售、銷售的行為，經(jīng)營者就只需要盡到銷售渠道合法，符合交易習慣，保留商品來源的證據(jù)等注意義務(wù)即可。這也是考慮到處于流通環(huán)節(jié)的經(jīng)營者難以真正對授權(quán)進行核驗，要求其保留相關(guān)證據(jù)，可以幫助督促其完善對進貨渠道的管理，在訴訟中向品種權(quán)人披露上游供貨者，以便品種權(quán)人逐級向上游供貨者/生產(chǎn)者主張責任。收獲材料供應(yīng)鏈中還有一個環(huán)節(jié)也需要查驗繁殖材料的合法授權(quán)，那就是“進口”環(huán)節(jié)。因為收獲材料可能來自于沒有品種權(quán)保護的國家，從這樣的國家進口收獲材料，需要查驗該收獲材料所來源的繁殖材料的合法授權(quán)情況，這是防止侵權(quán)的一道重要關(guān)口。

3.3 明確實質(zhì)性派生品種的判斷標準以及證明規(guī)則將原始品種的保護范圍延伸至受保護品種的實質(zhì)性派生品種，是為了減少利用裝飾性育種進行創(chuàng)新剽竊的問題，但并非在培育新品種的過程中利用過原始品種就可以推定為EDV。根據(jù)植物品種獨立性原則，育種者不得反對其他人出于培育品種或銷售授權(quán)品種的需要而利用授權(quán)品種，所有授予品種權(quán)的品種之間是相互獨立的。如果兩個品種之間的區(qū)別是非修飾性的，則不可能構(gòu)成實質(zhì)性派生。因此，在判斷一個品種是否為另一個品種的實質(zhì)性派生品種時，對派生品種“實質(zhì)上”保有了原始品種的基因型特性的判斷非常關(guān)鍵。但“實質(zhì)上保有”是一種不確定概念，在實踐中需采用量化標準使其具有可行性。目前有關(guān)實質(zhì)性派生品種的鑒定技術(shù)，以分子鑒定為主，表型鑒定為輔。所謂分子鑒定，即DNA 分子鑒定技術(shù)，根據(jù)DNA 序列的差異進行物種鑒定或鑒別。UPOV 支持在認定一個品種是否構(gòu)成實質(zhì)性派生品種時，采用100～200 個分子標記來判斷，若該品種與原始品種的遺傳特性的相似程度達到90%或以上，則視為構(gòu)成實質(zhì)性派生品種[8]，但90%這一標準適用所有物種并不一定是可行的。植物品種的多樣性和其遺傳機理的復雜性決定了在認定實質(zhì)性派生品種時不可能有一個通用標準，而是要根據(jù)不同的植物制定相應(yīng)的閾值標準。例如國際種子聯(lián)盟（ISF）2021 年4 月發(fā)布了包括黑麥草（≥60%）、玉米（≥91%）、油菜（85%）、棉花（≥87.5%）、萵苣（96%）及蘑菇6 種作物的閾值標準。

但達到DNA 分子鑒定的閾值標準，并不意味著可自動認定該品種屬于實質(zhì)性派生品種。如果一個品種保留了另一部品種絕大部分的基因型，但它是通過雜交和選擇而來的，那么該品種并不屬于實質(zhì)性派生。因為EDV 必須是對一個品種范圍內(nèi)的植物群進行培育的結(jié)果，而不是利用多個品種進行培育的結(jié)果[9]。另一方面，即便沒有達到DNA 分子鑒定的閾值標準，也并不意味著該品種一定不是實質(zhì)性派生品種。國際無性繁殖觀賞和果樹品種育種者協(xié)會（CIOPORA）認為DNA 閾值可以作為證明責任轉(zhuǎn)移的標準。原告如果提交一個可信的DNA 鑒定報告，證明被控品種與原始品種基因型的相似程度達到閾值標準，就完成了一個實質(zhì)性派生品種的表面證據(jù)，接下來發(fā)生證明責任轉(zhuǎn)移，由被告證明被控品種并非實質(zhì)性派生品種。但是如果DNA 鑒定結(jié)果沒有達到規(guī)定的閾值，則原告需完全證明被告品種為實質(zhì)性派生品種，并不發(fā)生證明責任轉(zhuǎn)移[10]。將閾值標準作為證明責任轉(zhuǎn)移的標準具有相當程度的科學性。對于原始品種的權(quán)利人而言，證明他人的品種是EDV 存在相當?shù)睦щy，因為他通常無法獲得對方的育種信息，而原告證明自己的品種不是EDV 則要容易得多。為此育種者應(yīng)注意保存育種筆記，以證明育種方法和材料來源，以便在發(fā)生爭議時判斷其品種是否屬于某一品種的EDV。將DNA閾值用作轉(zhuǎn)移證明責任的工具，而不是最終的判定依據(jù)，有助于將分子鑒定、表型鑒定、育種方法各種判定方法結(jié)合起來，充分發(fā)揮各自的效用。

我國在判定實質(zhì)性派生品種方面，首先應(yīng)按照我國國情分類分步驟地制定各個植物品種的實質(zhì)性派生品種判定的閾值標準。其次，需明確舉證分配和轉(zhuǎn)移規(guī)則。分子鑒定或表型鑒定達到了相應(yīng)的閾值標準可以作為原告轉(zhuǎn)移證明責任的標準，證明責任轉(zhuǎn)移之后，如果被告無法有效證明其不是，則可認定該品種為實質(zhì)性派生品種。最后，應(yīng)明確認定實質(zhì)性派生品種的機構(gòu)是法院或者仲裁機構(gòu)。一個品種是否為實質(zhì)性派生品種只有在侵權(quán)情況下才有判斷意義，一般是由法院或者仲裁機構(gòu)來認定。法院可以與有資質(zhì)且具備相關(guān)專業(yè)能力背景的機構(gòu)或?qū)＜业纫詫I(yè)咨詢、專家陪審、技術(shù)調(diào)查等形式開展知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)的輔助合作。因?qū)嵸|(zhì)性派生品種的認定較為復雜，而行政執(zhí)法機關(guān)受執(zhí)法程序的限制，無法充分實施舉證責任規(guī)則和庭審辯論程序，不宜作為實質(zhì)性派生品種的判定機構(gòu)。

3.4 實質(zhì)性派生品種利用中有條件地引入強制許可制度根據(jù)新《種子法》的規(guī)定，派生品種的商業(yè)化利用需要取得原始品種權(quán)人的授權(quán)，如果原始品種權(quán)人不予授權(quán)，則可能產(chǎn)生商業(yè)化利用的阻礙。這就引起了是否應(yīng)當允許派生品種權(quán)人取得強制許可的爭論。在UPOV 公約1991 年文本實質(zhì)性派生品種制度形成過程中，曾經(jīng)就這個問題進行過討論。1988 年國際植物新品種聯(lián)盟行政和法律委員會（CAJ）第23 屆會議中，有人指出根據(jù)當時的草案，原始品種的育種者就派生品種的利用可以獲得公平的報酬，但無法阻止派生品種的商業(yè)開發(fā)，這樣的制度將造成事實上的強制許可。有人認為，如果剽竊育種者總是能夠獲得許可，將無法防止剽竊育種，因此建議原始品種的育種者應(yīng)當能夠阻止派生品種的市場化，以免對原始品種的盜版和剽竊。因為這樣的討論，起草小組提出了下列新的擬議條款：“如果一個品種本質(zhì)上是從一個（單一的）受保護品種衍生出來的，那么受保護品種的權(quán)利所有者：方案1：可防止所有未經(jīng)其同意的第三方就新品種執(zhí)行上文第（1）段所述的行為；方案2：在新品種的商業(yè)開發(fā)方面有權(quán)獲得公平的報酬?！蔽瘑T會在審查了這項提案后，討論了在提案中加入第3 種備選方案的可能性，是備選方案1 和備選方案2 的組合，即在正常情況下，原始品種的育種者可以阻止派生品種的使用，但在某些情況下，他只能就其商業(yè)開發(fā)獲得公平的報酬。為了第3 種備選方案，委員會討論了什么時候應(yīng)該只享有公平報酬的權(quán)利。有人建議應(yīng)該是當派生品種是對原始品種的改進時，盡管這會提出什么是“改進”的問題。有人認為如果從經(jīng)濟或農(nóng)業(yè)的角度來看，一個派生品種是重要的，那么它就是一種改進。也有人指出，對農(nóng)業(yè)和蔬菜作物比對其他作物更容易作出這種決定。最后，大家同意在下一份草案中提出反映委員會討論情況的第3 個備選案文。也有代表團提出，在備選方案3 中，應(yīng)顛倒所列各項權(quán)利的順序，以支付公平報酬是通常情況，禁止權(quán)利是例外[11]。但是從最終形成的文本來看，方案1 獲得了采納，即原始品種權(quán)人擁有禁止性權(quán)利，其他2 種方案都未獲通過。

即便如此，草案形成過程中的討論對于該制度的適用仍具有啟發(fā)意義。我國有學者提出為了避免原始品種權(quán)人阻礙派生品種的商業(yè)化利用，應(yīng)賦予實質(zhì)性派生品種權(quán)人申請強制許可的權(quán)利[12]。也有學者提出應(yīng)建立“先使用，后付款” 的責任規(guī)則[13]。我國建立實質(zhì)性派生品種制度的初衷是為了阻止過度的修飾性育種，考慮到原始品種權(quán)人和派生品種權(quán)人之間的利益平衡，本文認為強制許可不應(yīng)當是普遍的，而應(yīng)是有條件的。上文所述方案3 值得借鑒，當派生品種是對原始品種的改進時，如果原始品種權(quán)人無正當理由對派生品種的利用不予授權(quán)，則可以向有關(guān)機關(guān)申請強制許可。在強制許可的情況下，原始品種權(quán)人只能就派生品種的商業(yè)開發(fā)獲得公平的報酬。這類似于專利制度中從屬專利的強制實施許可。至于什么情況下可以認為派生品種對原始品種進行了改進，這可以在實踐中根據(jù)具體情況進行裁定。此外，可以鼓勵原始品種權(quán)人實施開放許可，即品種權(quán)人自愿放棄部分權(quán)利，允許社會公眾在一定范圍內(nèi)自由使用智力成果[14]。

4 結(jié)論

加大植物新品種保護力度，重建品種權(quán)保護體系是建立現(xiàn)代種業(yè)制度，消除種源“卡脖子”危機，解決突破性創(chuàng)新品種缺乏問題，提高我國種業(yè)綜合競爭力的重要制度保障[15]。隨著《種子法》的修訂，我國品種權(quán)人權(quán)利保護制度日益完善，但還離不開相應(yīng)的配套措施予以支撐。未來應(yīng)通過明確品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件、合理設(shè)置供應(yīng)鏈上經(jīng)營主體的審查義務(wù)、制定實質(zhì)性派生品種判定的閾值標準以及舉證轉(zhuǎn)移規(guī)則、設(shè)立強制許可制度等措施來加強對品種權(quán)人權(quán)利的保護，促進植物新品種的開發(fā)與利用。