不能未遂中主觀危險(xiǎn)說(shuō)的再證成
——以規(guī)范論與存在論的調(diào)和作為方法論工具

石佳宇

（中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心 北京 100872）

1 引言

不能未遂的可罰性問(wèn)題，并未隨著刑法教義學(xué)各種新問(wèn)題的出現(xiàn)而淡化。隨著學(xué)界對(duì)于刑法中主客觀不法含義的重新厘清[1]，以及在此基礎(chǔ)上對(duì)于各種客觀未遂理論主張的“客觀危險(xiǎn)”的重整與批判[2]，主觀未遂理論及其主張的不能未遂蘊(yùn)含的主觀危險(xiǎn)至少在理論交鋒層面取得了與盛極一時(shí)的各種客觀未遂理論平等對(duì)話的資格。主觀未遂理論已經(jīng)不能簡(jiǎn)單地如客觀論者所言“是思想刑法的體現(xiàn)與司法恣意的始作俑者”[3]。更有學(xué)者指出，“以主觀危險(xiǎn)為優(yōu)先地位的主客觀混合理論才是我國(guó)未遂犯處罰的應(yīng)然立場(chǎng)。”[4]由此可見(jiàn)，主觀未遂理論與主觀危險(xiǎn)理論的價(jià)值已經(jīng)被進(jìn)一步正視與挖掘。

然而，就學(xué)術(shù)理論發(fā)展的實(shí)益而言，主觀未遂理論以及主觀危險(xiǎn)理論就其理論內(nèi)部邏輯機(jī)理的正當(dāng)性論證還存在欠缺，這種欠缺主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，主觀危險(xiǎn)與法益侵害這一刑事不法的本質(zhì)要素的關(guān)系不甚明了；第二， 主觀危險(xiǎn)理論以行為人的主觀認(rèn)知作為危險(xiǎn)判斷的資料，這種主觀認(rèn)知與規(guī)范論意義上行為規(guī)范的聯(lián)系也需要進(jìn)一步論證；第三，刑法要關(guān)注的是行為人的行為，主觀認(rèn)知作為行為歸責(zé)的基礎(chǔ)事實(shí)，如何在存在論意義上與人的行為、刑法的歸責(zé)判斷相互聯(lián)系，這也并不是不證自明的道理。從上述問(wèn)題出發(fā)，筆者拋開(kāi)主客觀未遂理論的爭(zhēng)論，直接以“證立主觀危險(xiǎn)理論”作為目標(biāo)，從刑法中規(guī)范論與存在論的調(diào)和出發(fā)，對(duì)主觀危險(xiǎn)的含義與邏輯判斷機(jī)理進(jìn)行論證。最終，以主觀危險(xiǎn)理論作為分析實(shí)際案例的工具，以檢驗(yàn)這一理論存在的實(shí)際意義。

2 存在論與規(guī)范論的方法論概述

存在論與規(guī)范論的論戰(zhàn)，在20世紀(jì)20至30年代曾在哲學(xué)界引起現(xiàn)象級(jí)討論，在法學(xué)界也一時(shí)影響了各種法學(xué)理論走向。二者對(duì)立的核心點(diǎn)在于：究竟規(guī)范是否由現(xiàn)實(shí)當(dāng)中形成，也就是決定于素材與否，或者規(guī)范和現(xiàn)實(shí)是否為兩個(gè)各自閉鎖存在的領(lǐng)域，規(guī)范是從其他規(guī)范體系演繹而來(lái)，而不是從存在體系中歸納而成[5]。

這種對(duì)立表現(xiàn)在刑法學(xué)中，第一，新康德主義思潮與價(jià)值哲學(xué)影響下新古典主義犯罪論體系的演變及其與古典自然主義犯罪論體系的對(duì)立①參見(jiàn)：許玉秀.犯罪階層體系及其方法論[M].臺(tái)北:春風(fēng)熙日論壇,2009:83-87。；第二，韋爾策爾的存在論物本邏輯與羅克辛目的理性主義的對(duì)壘②參見(jiàn)：WELZEL H.Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht[M]. Mannheim:Deut.Druck-u.Verl,1935:42-63；ROXIN C.Zur Kritik der finalen Handlungslehre[J].Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,1962(1):515-561。；第三，20世紀(jì)70年代，其最終表現(xiàn)為雅科布斯純粹的規(guī)范論與許迺曼的調(diào)和理論的交鋒③參見(jiàn)：雅科布斯.規(guī)范·人格體·社會(huì)——法哲學(xué)前思[M].馮軍,譯.北京:法律出版社,2001:5；SCHUHR J C.Rechtsdogmatik als Wissenschaft[M].Berlin:Duncker und Humblot,2015:1-13。?？傊?，二者在刑法教義學(xué)的發(fā)展歷史中，不論面貌幾何，實(shí)際上從未退出歷史舞臺(tái)。作為兩種迥異的刑法方法論，存在論與規(guī)范論就其適用上看，可以廣泛地存在于刑法不法與罪責(zé)兩大支柱的各個(gè)問(wèn)題域中。實(shí)際上，就本文的論題來(lái)講，對(duì)于不能未遂處罰依據(jù)的討論，就恰好置于二者交會(huì)的十字路口之上。具體來(lái)講，上述第一、第二個(gè)問(wèn)題關(guān)乎規(guī)范論的選擇與推理；第三個(gè)問(wèn)題又涉及行為歸責(zé)在存在論上的論證；而最終不能未遂犯處罰依據(jù)的理論根基的闡明，就涉及二者的調(diào)和：即如何證明主觀危險(xiǎn)理論能在保持規(guī)范性判斷的基礎(chǔ)上兼顧行為本身的存在論意義，從而克服純粹的客觀理論及其修正說(shuō)在規(guī)范性判斷以及方法論層面的缺陷。

3 如何出發(fā)：刑法目的及其保護(hù)手段的再探討

不能未遂處罰依據(jù)的判斷，實(shí)際上是未遂行為不法的判斷，這一認(rèn)識(shí)已經(jīng)是學(xué)界不爭(zhēng)的事實(shí)。然而，對(duì)于不法的本質(zhì)問(wèn)題，學(xué)界卻存在法益侵害與規(guī)范違反兩條論證路徑。相對(duì)的，在不能未遂處罰依據(jù)問(wèn)題上，也存在結(jié)合主客觀不法進(jìn)行論證的法益路徑與規(guī)范路徑兩條進(jìn)路。這就表明，如果對(duì)不法判斷本質(zhì)的取向不同，那么對(duì)于不法判斷的要件與依據(jù)的認(rèn)識(shí)也就不同。相應(yīng)的，對(duì)于供不法判斷的主客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)也就不同。因此，在本文看來(lái)，如果想在調(diào)和兩種方法論的基礎(chǔ)上尋找主觀危險(xiǎn)理論的正當(dāng)依據(jù)，還是應(yīng)該從不法的本質(zhì)以及刑法的保護(hù)手段談起，這一問(wèn)題構(gòu)成了調(diào)和兩種方法論的起點(diǎn)。

3.1 規(guī)范作為保護(hù)法益的合理手段

法益原則在近代刑法學(xué)的發(fā)展之下，早已成為構(gòu)建整體刑法系統(tǒng)性理論的引導(dǎo)原則。它的引導(dǎo)功能，呈現(xiàn)在一個(gè)幾乎為所有刑法學(xué)者都直接或間接地接受的基本命題：刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益[6]。在這一認(rèn)識(shí)下，不論是既遂犯還是未遂犯的處罰依據(jù)的討論，歸根到底都是在探索刑法如何回應(yīng)此種法益保護(hù)的目的，以及何種行為人加諸法益的狀態(tài)能夠使得國(guó)家可以正當(dāng)?shù)匕l(fā)動(dòng)刑罰權(quán)。刑法的目的在于保護(hù)法益，這是刑法學(xué)界的共識(shí)。對(duì)于這一問(wèn)題，雖然仍存在有力學(xué)說(shuō)否定法益保護(hù)而將規(guī)范違反作為刑事不法判斷的唯一依據(jù)，并因此形成了法益保護(hù)與規(guī)范違反的對(duì)立狀態(tài)，但是囿于本文的篇幅以及論述對(duì)象的限制，避免文章由于過(guò)于宏大敘事而落入形神俱散的窠臼，筆者并無(wú)意過(guò)多著墨于這一復(fù)雜深刻的問(wèn)題，而是試圖站在先前教義學(xué)討論的共識(shí)之上，姑且承認(rèn)并繼承古典自由刑法學(xué)說(shuō)的寶貴遺產(chǎn)，認(rèn)為刑法的目的確實(shí)扎根于法益保護(hù)，以被保護(hù)的法益作為起點(diǎn)，刑事不法與罪責(zé)的各個(gè)問(wèn)題也得以展開(kāi)。法益原則之所以應(yīng)該被賦予此種重要的意義，是因?yàn)椴徽摲ㄒ娓拍畹膬?nèi)涵是否具有模糊性或過(guò)強(qiáng)的包容性，肇始于主觀權(quán)利侵害說(shuō)的法益理論不論是從理論沿革還是從哲學(xué)根基上看，都具有強(qiáng)大的生命力，有助于古典自由主義思潮下法治國(guó)家刑事法治體系和內(nèi)容的構(gòu)建。

然而，刑法畢竟是關(guān)于規(guī)范的學(xué)科，在刑法尤其是犯罪構(gòu)成體系的演進(jìn)過(guò)程中，規(guī)范性的概念始終應(yīng)該是刑法的核心內(nèi)容，刑法不應(yīng)該也無(wú)能力作為法益的“保姆”，事無(wú)巨細(xì)地為法益過(guò)濾掉一切可能對(duì)其產(chǎn)生負(fù)面影響的因素。對(duì)刑法的唯一對(duì)象——行為來(lái)講，刑法也始終要關(guān)注何種行為是在規(guī)范上能夠歸屬于行為人的行為，而并不關(guān)注也不應(yīng)該關(guān)注脫逸規(guī)范判斷的偶然的或者輕微的行為及其結(jié)果。也就是說(shuō)，刑法所關(guān)注的法益侵害，始終是作為行為人“作品”的行為所造成的對(duì)法益的侵害。因此，法益概念應(yīng)該也必須和刑法的規(guī)范性緊密連接，才能完成其作為刑事責(zé)任歸屬的基礎(chǔ)性要素的任務(wù)。基于此種意義上的法益概念與規(guī)范的關(guān)聯(lián)性要求，本文認(rèn)為通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范所蘊(yùn)含的行為規(guī)范的確認(rèn)和維護(hù)，才是法益保護(hù)的有效手段，“規(guī)范服務(wù)于法益保護(hù)，這種規(guī)范不僅禁止那些對(duì)法益造成危害的行為，也禁止那些對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為?！盵7]在本文看來(lái)，通過(guò)維護(hù)規(guī)范而進(jìn)行的法益保護(hù)，至少還應(yīng)該具有以下幾點(diǎn)意義。

第一，從刑法學(xué)的方法論看，刑法教義學(xué)歸責(zé)體系的構(gòu)建及要素的選取與放置，始終是先于法學(xué)而存在的刑法規(guī)范，更進(jìn)一步講，是以刑法規(guī)范內(nèi)含的行為規(guī)范作為前提和基底的，這是作為方法論的刑法教義學(xué)不容置疑的出發(fā)點(diǎn)。然而，從教義學(xué)的發(fā)展史看，法益理論中所謂“益”的概念，大大削弱了以康德的自由哲學(xué)為基底的費(fèi)爾巴哈的主觀權(quán)利侵害理論的規(guī)范特性，實(shí)際上是將刑法關(guān)切的對(duì)象從規(guī)范世界拉回到自然的實(shí)存世界[8]。在這種情況下，縱使將不法概念以法益侵害充實(shí)而進(jìn)行所謂的實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的判斷，刑法歸屬的規(guī)范性也大大減弱。刑法歸屬過(guò)程的規(guī)范性減弱，反過(guò)來(lái)將影響我們對(duì)于刑法中“正當(dāng)”以及“違法”等概念的理解，使得我們?nèi)菀讓⒁?guī)范性命題不當(dāng)還原為描述性命題，甚至錯(cuò)誤地將占據(jù)規(guī)范性語(yǔ)詞小部分意義的描述性內(nèi)涵當(dāng)作規(guī)范性語(yǔ)詞的全部意義而落入“描述主義謬誤”①關(guān)于“描述主義謬誤”這一表達(dá)，實(shí)際上是元倫理學(xué)的理論成果，也是元倫理學(xué)展開(kāi)的基礎(chǔ)。元倫理學(xué)作為倫理學(xué)的一大分支，其研究的重點(diǎn)是對(duì)于倫理學(xué)中的一些“元詞語(yǔ)”比如“幸?！薄罢x”的含義進(jìn)行研究。而描述主義謬誤的概念，就是元倫理學(xué)領(lǐng)域中一種將本不行使規(guī)定性功能的語(yǔ)詞（如快樂(lè)）與典型用法在于規(guī)定性的語(yǔ)詞（如正當(dāng)）相混同，誤以為描述性意義窮盡了價(jià)值語(yǔ)詞的全部含義的語(yǔ)詞誤用現(xiàn)象。關(guān)于描述主義謬誤的詳細(xì)論述，參見(jiàn)：摩爾.倫理學(xué)原理[M].長(zhǎng)河,譯.上海:上海人民出版社,2003:14-15；陳嘉映.語(yǔ)言哲學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2003:45；維特根斯坦.維特根斯坦論倫理學(xué)與哲學(xué)[M].江怡,譯.杭州:浙江大學(xué)出版社,2011:8；楊志華.元倫理學(xué)的終結(jié)——黑爾倫理學(xué)思想研究[M].北京:中央編譯出版社,2009:45。實(shí)際上，從摩爾的神秘主義到情感主義者對(duì)道德命題的激進(jìn)主張到最后黑爾提出的普遍規(guī)定理論，分析哲學(xué)下的價(jià)值語(yǔ)詞的規(guī)范化是不斷加深的。就刑法學(xué)看，很難說(shuō)法益這個(gè)概念不是一個(gè)規(guī)范性的概念，因?yàn)槊恳环N被發(fā)現(xiàn)的法益或者被證明值得保護(hù)的法益，都是以規(guī)范作為范本而完成自我構(gòu)建的。因此，由于法益是某種被“填充”的規(guī)范概念，其比“正當(dāng)”這一類自始就具有極強(qiáng)規(guī)范性的概念，更容易陷入描述主義謬誤之中。的泥淖。因此，建立存在論意義上的法益概念與刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，是教義學(xué)這一以規(guī)范為研究對(duì)象的方法的應(yīng)然要求。

第二，從法益概念內(nèi)涵的模糊性與行為規(guī)范內(nèi)涵的明晰性的關(guān)系看，將行為規(guī)范前置于法益概念，實(shí)際上彌補(bǔ)了法益概念本身的不足。作為構(gòu)建整個(gè)刑法系統(tǒng)的基石，法益概念理應(yīng)作為象征著某種前實(shí)證法的價(jià)值追求與目標(biāo)的集合體，具有批判立法的重要功能。然而，無(wú)論是在前實(shí)證法的各種哲學(xué)理念中，還是在實(shí)證法的憲法精神中，都無(wú)法找出法益概念賴以明確自身含義的理論出發(fā)點(diǎn)。因此，將法益概念稱為“概念的黑箱”的批判，在教義學(xué)的歷史上從未停止過(guò)。于是，從自由刑法出發(fā)，借鑒費(fèi)爾巴哈對(duì)于刑法與主觀權(quán)利關(guān)系的認(rèn)識(shí)，盡管各個(gè)學(xué)者在定義法益概念時(shí)對(duì)概念的表述以及概念的外延都有所不同，但是作為概念內(nèi)涵的核心，法益總是與個(gè)人自由發(fā)展的條件相關(guān)。與法益概念的模糊性不同，行為規(guī)范至少在兩個(gè)重要方面具有明晰性。其一，行為規(guī)范本身是對(duì)各個(gè)規(guī)范主體在交往和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的過(guò)程中如何行動(dòng)的義務(wù)性要求，其存在的前提是立足于規(guī)范主體之間互不干涉且又能最大限度促進(jìn)個(gè)體發(fā)展的自由。也就是說(shuō)，規(guī)范的存在與法益概念相比，其與個(gè)人自由發(fā)展這一立意具有清晰的“家族相似性”。其二，行為規(guī)范實(shí)際上是先于法益概念的存在，其“尋找自身”（找法）的過(guò)程并不像法益概念那樣需要復(fù)雜的構(gòu)建性的考量。因此，就源頭的清晰性看，行為規(guī)范與法益概念相比具有一定的優(yōu)勢(shì)。在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，將行為規(guī)范置于法益保護(hù)的前端，即通過(guò)行為規(guī)范來(lái)保護(hù)法益，實(shí)際上是明確了刑法歸屬過(guò)程中，法益侵害存在的判斷方向問(wèn)題。也就是說(shuō)，當(dāng)法益這一概念由于其模糊性而使得侵害流程的對(duì)象不明確時(shí)，法益關(guān)聯(lián)的前置的行為規(guī)范違反可以為刑法的歸屬過(guò)程進(jìn)行“正本清源”。

第三，從法益保護(hù)的實(shí)際效果看，將規(guī)范效力的保障置于法益之前，是對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)得更為有力的手段。從認(rèn)識(shí)論的角度看，當(dāng)一需要刑法介入的事件展示或者發(fā)生在規(guī)范受眾之前，法益侵害與規(guī)范違反實(shí)際上代表著兩種不同的主體認(rèn)識(shí)發(fā)展過(guò)程。試舉一例，在鬧市的街道上一行為人突然砍殺一行人致使該行人受傷流血倒地，行為人逃跑。在這一事件中，刑法行為規(guī)范的受眾，即目擊到此次事件的其他行人，會(huì)有兩種面對(duì)該事件的思維進(jìn)路。第一種認(rèn)知過(guò)程，是在對(duì)該事件的驚懼、恐慌、憤怒之后，將自己代入被害人視角中，并產(chǎn)生“如果發(fā)生同樣的事，我就會(huì)和那個(gè)被砍的人一樣”的認(rèn)識(shí)?；诒缓θ艘暯堑母泄俅碳ぃㄒ媲趾Φ恼J(rèn)識(shí)由此產(chǎn)生。第二種認(rèn)知過(guò)程，同樣是在對(duì)于該事件的情緒化認(rèn)知之后，規(guī)范受眾也會(huì)將視角投向行為人，并且產(chǎn)生“我跟那個(gè)砍人的人不一樣”的認(rèn)識(shí)，基于行為人視角的自我反思，規(guī)范違反的認(rèn)識(shí)由此產(chǎn)生。由此可見(jiàn)，單單是法益侵害產(chǎn)生的認(rèn)知過(guò)程，實(shí)際上并不能反過(guò)來(lái)起到法益保護(hù)的效果，從刑罰發(fā)動(dòng)與規(guī)范受眾的互動(dòng)關(guān)系看，單純的法益侵害的認(rèn)知過(guò)程就停止在結(jié)果發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)，并不會(huì)有進(jìn)一步的反思過(guò)程?！耙?yàn)槲也幌牒捅缓θ艘粯樱晕乙蠓ㄒ姹Ｗo(hù)”，此時(shí)法益保護(hù)的力量來(lái)源于外部。而規(guī)范違反的認(rèn)知就不同，規(guī)范受眾之所以認(rèn)為自己不會(huì)和行為人一樣，是因?yàn)樾袨槿俗龀隽伺c他所在的群體的行為秩序不符合的行為，而此種行為秩序，恰恰是各種行為規(guī)范交織組合而成的。因此，“因?yàn)槲液托袨槿瞬灰粯樱晕也粫?huì)做出那樣的行為”這種認(rèn)識(shí)，實(shí)際上就是規(guī)范受眾用行為規(guī)范自我規(guī)制的過(guò)程，此時(shí)法益保護(hù)的力量才真正來(lái)源于行為人內(nèi)部。來(lái)源于外部的法益保護(hù)總是滯后的，因?yàn)榛谛塘P權(quán)發(fā)動(dòng)正當(dāng)性的限制，法益保護(hù)手段只能在法益侵害發(fā)生時(shí)才有發(fā)動(dòng)的對(duì)象和錨定點(diǎn)，而來(lái)源于行為人內(nèi)部的，對(duì)于行為規(guī)范效力的及其構(gòu)建成的行為秩序的承認(rèn)，才能及時(shí)從源頭控制規(guī)范主體對(duì)法益輸出侵害的風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 規(guī)范違反作為法益侵害的危險(xiǎn)

上文筆者證立了借助規(guī)范保護(hù)法益的合理之處，結(jié)合犯罪發(fā)展的特征，存在主義意義上的法益概念與前置刑法規(guī)范在互動(dòng)過(guò)程中就基于同一種處罰基礎(chǔ)（即法益侵害）發(fā)展出兩種不同的歸責(zé)模式。第一，在既遂犯中，行為人在否定了規(guī)范的效力后，其行為發(fā)展進(jìn)一步造成現(xiàn)實(shí)存在的法益的負(fù)面改變，行為完整地走完從規(guī)范世界到現(xiàn)實(shí)世界的通路，此時(shí)在事態(tài)上就表現(xiàn)為法益受到可感知地侵害。第二，在未遂犯中，行為人否定規(guī)范的效力后，行為雖然已經(jīng)從規(guī)范世界進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界，但是由于各種存在于自然因果流程中的原因?qū)е滦袨椴⑽丛斐蓪?shí)際的法益侵害。由于規(guī)范的效力與其背后的法益概念具有強(qiáng)烈的規(guī)范關(guān)聯(lián)性，行為在違反規(guī)范以后其發(fā)展流程一定指向規(guī)范背后的法益存在，因此，此時(shí)不論行為在自然因果層面之上發(fā)展到幾何，甚至不論行為就其自然因果層面是否能達(dá)到法益侵害，法益此時(shí)都陷入了危險(xiǎn)之中。因此，作為未遂犯處罰依據(jù)的危險(xiǎn)，從規(guī)范與行為歸責(zé)的角度看，是指行為人否定規(guī)范效力的行為本身具有的由規(guī)范向法益發(fā)展的必然性①筆者在這里使用的“必然性”概念，可能會(huì)引起誤解。筆者在文中已經(jīng)論述，所謂利用規(guī)范保護(hù)法益，并不是將規(guī)范和法益隨意地組合，而是在既有行為規(guī)范的框架下，由立法者根據(jù)法益概念的核心內(nèi)涵（即人的自由發(fā)展的條件）對(duì)法益進(jìn)行提煉和解讀。行為規(guī)范規(guī)范的是行為人的行為，而如何行為，能做什么不能做什么，實(shí)際上就是主體性的自由的體現(xiàn)。在這個(gè)意義上，從實(shí)在世界的法益向上“超越”至規(guī)范世界只有一條進(jìn)路，而由規(guī)范世界向下“回溯”到實(shí)在世界也是同一條唯一的道路。因此，行為對(duì)規(guī)范效力的否定只有侵犯到法益這一條道路可走，在這個(gè)意義上，法益侵害危險(xiǎn)是指規(guī)范的違反。再進(jìn)一步講，筆者這里的“必然性”概念，是某事物普遍性特征的同義詞。。

將規(guī)范效力的否認(rèn)作為法益侵害的危險(xiǎn)論證實(shí)際上并未解決本文應(yīng)該解決的問(wèn)題。在當(dāng)今行為刑法的共識(shí)中，所謂的規(guī)范效力的否認(rèn)究竟在于行為主觀面的意志內(nèi)容還是行為客觀面的外在表現(xiàn)，這仍是亟待證明的對(duì)象。既然問(wèn)題是規(guī)范的違反，那將目光聚焦到刑法規(guī)范的構(gòu)造，就是一個(gè)合情合理的切入點(diǎn)。

刑法罪刑規(guī)范可以被理解為行為規(guī)范與制裁規(guī)范兩個(gè)部分，行為規(guī)范的對(duì)象是公民，而制裁規(guī)范的受眾則是司法工作人員。由于對(duì)象的不同，二者存在的目的也不同。行為規(guī)范意在告知公民規(guī)范秩序所期待的行為是什么，而制裁規(guī)范則旨在為司法工作人員發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)提供正當(dāng)化依據(jù)。二者雖然由不同的規(guī)范目的而產(chǎn)生，但是內(nèi)在還是存在緊密的聯(lián)系，因?yàn)橹撇靡?guī)范的有效性前提是行為規(guī)范效力存在且受到保護(hù)。從邏輯上講，制裁規(guī)范制裁的行為一定是違反有效行為規(guī)范的行為，如果一條行為規(guī)范其效力并不明確，則這條規(guī)范本身就不能服務(wù)于規(guī)范秩序的構(gòu)建，更不能為之設(shè)定相應(yīng)的制裁規(guī)范。既然制裁規(guī)范的效力前提是行為規(guī)范，那么問(wèn)題就轉(zhuǎn)化成行為規(guī)范的內(nèi)容及其效力的關(guān)系，也只有明確行為規(guī)范的內(nèi)容并尋找其與刑法歸責(zé)的連接點(diǎn)，才能真正理解規(guī)范違反的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

4 規(guī)范論先行：行為規(guī)范的來(lái)源及其違反

4.1 “找法”之方法：變與不變

正如筆者上文提到的，明確行為規(guī)范的內(nèi)容及其效力來(lái)源，是解決規(guī)范違反本質(zhì)問(wèn)題的核心。然而，現(xiàn)在我們面臨的問(wèn)題是到底如何入手尋找行為規(guī)范或認(rèn)識(shí)行為規(guī)范。規(guī)范論的方法論要求我們，在“找法”的過(guò)程中，注意從既有的規(guī)范體系推導(dǎo)出待證規(guī)范體系，而這個(gè)“既有的規(guī)范體系”，對(duì)于我們來(lái)講又該如何認(rèn)識(shí)？在筆者看來(lái)，康德的行為哲學(xué)理論，也許不失為一個(gè)“尋找”行為規(guī)范的突破口。這實(shí)際上是在尋求一種教義學(xué)體系內(nèi)部的新的方法論①關(guān)于作為一種知識(shí)的教義學(xué)（與作為方法的教義學(xué)相對(duì)應(yīng)）中是否應(yīng)該，或者說(shuō)能否找到一個(gè)終極的哲學(xué)意義上的源頭這一問(wèn)題，在刑法教義學(xué)盛行的德國(guó)也有不同的觀點(diǎn)。首先，德國(guó)刑法學(xué)家Roxin教授反對(duì)將哲學(xué)上的觀點(diǎn)引入教義學(xué)論證中，而與之相對(duì)的，德國(guó)刑法學(xué)家Zaczyk則將哲學(xué)上的觀點(diǎn)作為其教義學(xué)體系構(gòu)建的基礎(chǔ)，二者的爭(zhēng)論，參見(jiàn)：ROXIN C.Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs[M]//Festschrift für Heike Jung.Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co.KG,2007:829-842；另參見(jiàn)：ZACZYK R,Das Unrecht der versuchten Tat[M].Berlin:Duncker & Humblot,1989。在我國(guó)刑法教義學(xué)的討論中，對(duì)于這一問(wèn)題，實(shí)際上也形成了對(duì)立的觀點(diǎn)，否定哲學(xué)作為教義學(xué)必然性來(lái)源的觀點(diǎn)，參見(jiàn)：張志剛.論不能未遂的可罰性[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2019:77。張志剛博士認(rèn)為，此種哲學(xué)作為源頭的觀點(diǎn)，一來(lái)并無(wú)影響力，二來(lái)具有一定的開(kāi)放性，無(wú)法從理論自身進(jìn)行對(duì)其進(jìn)行批評(píng)和探討。而承繼Zaczyk的觀點(diǎn)并進(jìn)一步將其展開(kāi)的，首推我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者周漾沂教授，其以康德法哲學(xué)作為基點(diǎn)，以法主體地位的構(gòu)建作為核心重新確立了法益概念的內(nèi)涵和外延，從不法的本質(zhì)開(kāi)始，“輻射”出了一個(gè)頗具哲學(xué)意涵與結(jié)構(gòu)統(tǒng)一性的刑法教義學(xué)體系。周漾沂教授的具體論證思路，參見(jiàn)：周漾沂.從實(shí)質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)[J].臺(tái)大法學(xué)論叢,2012(3):403-453。實(shí)際上，如果并不認(rèn)為作為知識(shí)的法教義學(xué)與作為方法論的法教義學(xué)二者之間具有本質(zhì)區(qū)別的話，就不能也不應(yīng)該放棄尋求教義學(xué)的某種“終極”知識(shí)的努力，因?yàn)閷?duì)教義學(xué)知識(shí)的基礎(chǔ)構(gòu)建（如構(gòu)建犯罪成立體系）和對(duì)教義學(xué)方法的靈活運(yùn)用，都離不開(kāi)哲學(xué)思潮背后蘊(yùn)含的認(rèn)識(shí)事物的方法。，而這種論述的進(jìn)路至少會(huì)面臨以下三個(gè)詰問(wèn)。

第一，為什么在教義學(xué)中引入哲學(xué)的研究方法和哲學(xué)的知識(shí)成果？在筆者看來(lái)，在刑法教義學(xué)中引入哲學(xué)，不僅有在既有知識(shí)框架中引入新的知識(shí)源頭的考量，更是因?yàn)閺姆ㄒ?guī)范本身的角度看，假使法規(guī)范得以主張其具有規(guī)范效力，那么不可避免要提出此效力主張的根據(jù)及界限何在的問(wèn)題。對(duì)于這一點(diǎn)，法學(xué)本身不能回答，它是法哲學(xué)，更確切地說(shuō)它是倫理學(xué)要回答的問(wèn)題[9]。同時(shí)，當(dāng)我們把目光從一般法規(guī)范或者行為規(guī)范的效力轉(zhuǎn)移到刑法上來(lái)時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，由于刑法是以刑罰這一種“惡害”去懲罰另一種“惡害”，這種“以暴制暴”的方式從來(lái)沒(méi)有從正當(dāng)性的詰問(wèn)中獲得哪怕片刻的安寧，而對(duì)于刑罰尤其是涉及某一個(gè)對(duì)象的處罰依據(jù)的時(shí)候，我們就更不能繞開(kāi)哲學(xué)更確切地說(shuō)是其中的倫理學(xué)這一揭示人類思維與實(shí)踐能力和界限的學(xué)科。

第二，就算是在教義學(xué)的研究中引入哲學(xué)的考量，那為什么是康德，而不是其他哲學(xué)觀念和流派？對(duì)此，筆者有兩個(gè)方面的理由：其一，由于費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說(shuō)就是建立在康德學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，因此，如果承認(rèn)費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說(shuō)對(duì)刑罰教義學(xué)的構(gòu)建就算是在當(dāng)今法益侵害說(shuō)流行的現(xiàn)狀下，都具有重要的意義的話，那么我們就無(wú)法否認(rèn)康德哲學(xué)對(duì)我們?cè)僖淮卫斫庑谭ɡ碚摐Y源和內(nèi)在深刻邏輯具有無(wú)可否認(rèn)的作用。其二，個(gè)人的研究一定是建立在個(gè)人對(duì)研究對(duì)象的認(rèn)識(shí)以及對(duì)研究對(duì)象背后蘊(yùn)含的本質(zhì)屬性的洞悉甚至是敬重、信仰之上的，人類的純粹理性借助時(shí)間和空間這兩個(gè)先驗(yàn)要素，畢竟有其認(rèn)識(shí)的界限，物自體的理念世界是無(wú)法達(dá)到的，因此我不能也無(wú)力關(guān)注對(duì)象“是什么”，而只能關(guān)注我如何認(rèn)識(shí)這一對(duì)象。于是，在研究所謂的“危險(xiǎn)”的概念時(shí)，與其關(guān)注它究竟是什么，不如去關(guān)注我們是如何認(rèn)識(shí)到它的。

第三，就算是引入康德哲學(xué)，那么如何保證僅僅立足于康德哲學(xué)的論證，就具有證立一個(gè)觀點(diǎn)的說(shuō)服力呢？對(duì)此筆者認(rèn)為，在論證中，一個(gè)無(wú)可反駁的強(qiáng)勁論據(jù)比十個(gè)羸弱的論據(jù)更能證明觀點(diǎn)的科學(xué)性。而康德的行為哲學(xué)的過(guò)人之處在于，其通過(guò)意志自律的原則第一次也是唯一一次地將理性生物從感官世界的因果性中解放出來(lái)，使自己就是自己的目的與原因，而這就是自由的概念。整個(gè)刑法學(xué)、整個(gè)法學(xué)體系、整個(gè)規(guī)范體系，不都是建立在自由這一概念之上的嗎？人無(wú)自由，何以規(guī)范其行為？鑒于此，我認(rèn)為康德的行為哲學(xué)的證明力已經(jīng)足夠并且無(wú)可辯駁地可以承擔(dān)本文論證行為規(guī)范效力來(lái)源及其違反這一任務(wù)。

4.2 規(guī)范論的出發(fā)：從義務(wù)到規(guī)范

如果將行為規(guī)范的內(nèi)涵理解成蘊(yùn)含在該規(guī)范中某個(gè)行為義務(wù)的違反的話，那么義務(wù)的概念就是行為規(guī)范內(nèi)容的核心，也是行為規(guī)范的效力來(lái)源，而在康德的行為哲學(xué)中，康德從義務(wù)的普遍有效性和強(qiáng)制效力兩個(gè)方面來(lái)證成義務(wù)的概念和內(nèi)容。

第一，從義務(wù)概念的普遍有效性的角度看，康德從人的“理性”與“本能”的不同任務(wù)出發(fā)，推導(dǎo)出一個(gè)“普遍適用”的行為準(zhǔn)則的條件，首先推導(dǎo)出一個(gè)義務(wù)的概念?？档抡J(rèn)為，假如對(duì)于一個(gè)具有理性和意志的存在者來(lái)講，他的幸福是自然賦予存在者得以存在的唯一目的的話，那么對(duì)于實(shí)現(xiàn)存在者的幸福這一目標(biāo)來(lái)說(shuō)，“本能可以更為可靠地保住這個(gè)目的，勝于理性所能做到的?！盵10]而人的各種私人意圖，都是在追求幸福的基礎(chǔ)上，結(jié)合個(gè)人的偏好而形成的，由這種私人意圖指導(dǎo)下的行為，即使有一定的章法或者遵循一定的模式，也因其始終是有條件的而并不符合義務(wù)所包含的那種普遍適用性。既然本能才是促進(jìn)人自我幸福的恰當(dāng)手段，而理性與本能一樣被賦予我們，那么理性顯然承擔(dān)著與本能不同的任務(wù)。因此康德指出，“理性的真正使命必定是產(chǎn)生一個(gè)并非在其他意圖中作為手段，而是就自身而言就是善的意志。”[10]11在這里，普遍有效性的概念已經(jīng)初見(jiàn)端倪，因?yàn)榧热焕硇砸?guī)定意志的產(chǎn)生，而理性又是所有理性生物的共有特性，則理性對(duì)于善的意志的形式規(guī)定，就會(huì)成為一個(gè)對(duì)所有理性生物共同適用的準(zhǔn)則，即具有普遍有效性。明確理性的任務(wù)之后，康德又區(qū)分了合乎義務(wù)與出自義務(wù)的行為的不同，并明確一個(gè)合乎義務(wù)的行為由于也可能是基于某種偏好而并不能與義務(wù)的普遍有效性發(fā)生關(guān)聯(lián)。而一個(gè)出自義務(wù)的行為，“不在于由此應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的意圖，而在于該行為被決定時(shí)所遵循的準(zhǔn)則，因而不依賴于行為對(duì)象的現(xiàn)實(shí)性，而僅僅依賴該行為不考慮欲求能力的一切兌現(xiàn)而發(fā)生所遵循的意欲的原則?！盵10]15如果某個(gè)行為不依賴于外在的行為對(duì)象，而僅僅依賴于意志以其自身為目的而形成的準(zhǔn)則由理性存在者作出，不僅行動(dòng)時(shí)處于義務(wù)，而不是僅僅合乎義務(wù)，該條準(zhǔn)則也會(huì)由于理性的普遍存在性而獲得普遍有效性?；谏衔牡膬刹酵评恝訇P(guān)于幸福與偏好的任務(wù)，及其與之相關(guān)的有條件的準(zhǔn)則對(duì)于法則的非充足性，實(shí)際上也構(gòu)成了康德實(shí)踐理性批判的前兩個(gè)定理，詳細(xì)的論述，參見(jiàn)：康德.實(shí)踐理性批判:注釋本[M].李秋零,譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:19-20。，康德得出，“義務(wù)就是出自對(duì)法則的敬重的一個(gè)行為的必然性?！盵10]16此時(shí)，義務(wù)的概念帶出了行為的必然性的特征，因此也是義務(wù)具有普遍有效性的條件。

第二，在獲得義務(wù)的概念及其普遍有效性的條件之后，康德就把目光轉(zhuǎn)向上文所描述的“法則”及其強(qiáng)制性的問(wèn)題。而在尋找意志的“法則”的同時(shí)，義務(wù)概念的強(qiáng)制性或效力來(lái)源就得以澄清。 為了論證這一問(wèn)題，康德從意志和理性的關(guān)系出發(fā)，展開(kāi)說(shuō)理。如果意志是主體根據(jù)法則的表象整體或者規(guī)制自己行為的能力的話，那么理性就是引導(dǎo)意志根據(jù)理性的法則進(jìn)行實(shí)踐活動(dòng)的能力。在這里，意志與實(shí)踐理性是一體兩面的關(guān)系。更進(jìn)一步，康德設(shè)想了兩種情況，如果理性必然規(guī)定意志的話，那么由于理性是客觀上必然存在的，則意志作為主觀原則的源頭就使得一個(gè)客觀上必然的行為變成主觀上必然的行為，此時(shí)義務(wù)的強(qiáng)制性概念無(wú)需存在，義務(wù)及行為規(guī)范也不存在被違反的情況；而如果理性并非獨(dú)自規(guī)定意識(shí)，即如果意志并非自身而言完全合乎理性的，那么“意志就還服從于某種與客觀條件不一致的主觀條件（動(dòng)機(jī)），那么客觀上被認(rèn)作必然的行為在主觀上就是偶然的，而按照客觀法則對(duì)這樣一個(gè)意志的規(guī)定就是強(qiáng)制?！盵10]30此時(shí)，康德引出了強(qiáng)制性的概念并且用一個(gè)命令式，也就是客觀原則的表象對(duì)于意志的強(qiáng)制性作為法則的內(nèi)容填充義務(wù)概念，并按照誡命的強(qiáng)制性不同，將命令式分為假言命令式與定言命令式兩種，并且將日常生活中的三類實(shí)踐規(guī)則②在康德看來(lái)，現(xiàn)實(shí)生活中的行為規(guī)則要么對(duì)于達(dá)成特定目是必然的，此時(shí)行為遵循的實(shí)踐原則叫做技巧的命令式；要么為了達(dá)成自己的幸福是機(jī)智的選擇，此時(shí)行為遵循的是建議的命令式；而只有第三種，由于其無(wú)需以某個(gè)行為要求達(dá)成別的意圖為基礎(chǔ)而直接要求這個(gè)行為，此時(shí)這個(gè)命令式是具有最大強(qiáng)制力的定言命令式。詳細(xì)的論證參見(jiàn)：康德.道德形而上學(xué)奠基:注釋本[M].李秋零,譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2013:33-38。進(jìn)行區(qū)分且將第三類道德的命令式作為定言命令式，同時(shí)也說(shuō)明了該定言命令式的強(qiáng)制性。進(jìn)一步的，對(duì)于這一具有最大強(qiáng)制力的定言命令式的內(nèi)容，康德又回到命令式的普遍適用性的條件，從法則的必然性出發(fā)，提出了一個(gè)最高的實(shí)踐準(zhǔn)則，即要只按照你同時(shí)能夠愿意它成為一個(gè)普遍的法則的準(zhǔn)則去行動(dòng)。由于強(qiáng)制性的概念是客觀法則對(duì)于主觀準(zhǔn)則的規(guī)制，則上述定言命令式也可以表述為，要這樣行動(dòng)，就好像你的行為的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)通過(guò)你的意志成為普遍的自然法則似的[10]40。在從強(qiáng)制力的角度引出意志立法原則后，問(wèn)題又變成，判斷理性主體形成的若干行為準(zhǔn)則可以成為客觀的自然法則的實(shí)質(zhì)條件又是什么呢？于是，康德提出了“目的”的概念。所謂目的，在康德看來(lái)就是意志作為規(guī)定自己的客觀基礎(chǔ)的東西，對(duì)于一個(gè)理性的存在者來(lái)說(shuō)，他周遭的一切對(duì)他來(lái)講都是基于理性存在者主體的不同而產(chǎn)生的不同欲求能力的客體，因此周遭的一切對(duì)于主體的價(jià)值都是相對(duì)的，所以這種相對(duì)的價(jià)值里面產(chǎn)生不了具有絕對(duì)強(qiáng)制力的實(shí)踐法則。而假使有某種東西，其存在自身就具有絕對(duì)的價(jià)值，則它作為自身的目的來(lái)講就會(huì)產(chǎn)生一種實(shí)踐法則的依據(jù)，而這種存在，在康德看來(lái)就是理性存在者。于是，康德從有理性的存在作為目的自身而實(shí)存這一事實(shí)狀態(tài)中，得出了實(shí)踐法則的實(shí)質(zhì)條件：你要如此行動(dòng)，即無(wú)論是你性格中的人性，還是其他任何一個(gè)人的人格中的人性，你在任何時(shí)候都同時(shí)當(dāng)作目的，絕不僅僅當(dāng)作手段來(lái)使用[10]50。至此，隨著一條唯一的、最高的實(shí)踐法則的推導(dǎo)完成，義務(wù)這一概念的強(qiáng)制力來(lái)源也被闡述明晰。由不依賴于偏好而依賴于理性的行為必然性蘊(yùn)含的普遍有效性概念與依賴于理性主體自身目的性而形成的規(guī)定意志的客觀法則蘊(yùn)含的強(qiáng)制性構(gòu)成的義務(wù)概念，是實(shí)踐準(zhǔn)則以及行為規(guī)范的內(nèi)容和效力來(lái)源。

4.3 規(guī)范論的到達(dá)：意志與規(guī)范效力之否定

行為規(guī)范就是主體實(shí)踐的法則，因此行為規(guī)范就是一個(gè)主體行為應(yīng)該遵守的義務(wù)，即行為的必然性。根據(jù)上文的論述，對(duì)行為規(guī)范的違反以及對(duì)行為規(guī)范效力的否認(rèn)，實(shí)際上是行為人主觀意志與客觀行為法則的偏差。也就是說(shuō)，規(guī)范違反所蘊(yùn)含的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，本身就是一個(gè)以行為人主觀意志作為唯一判斷資料的判斷過(guò)程。

第一，從本質(zhì)上，規(guī)范的普遍有效性就是立足于理性主體純粹理性的廣泛存在性基礎(chǔ)上派生出來(lái)的規(guī)范特性，而規(guī)范上的強(qiáng)制性更是建立在對(duì)理性存在者以自身為目的的承認(rèn)，而理性無(wú)條件地以自身為目的，就是在去除經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)料的基礎(chǔ)上規(guī)定意志的形式。因此，從義務(wù)的這兩個(gè)特性看，對(duì)行為規(guī)范的違反、對(duì)規(guī)范效力的否認(rèn)、對(duì)義務(wù)的違背，其實(shí)都是從理性存在者的主觀意志出發(fā)，考量意志與客觀法則的關(guān)系。

第二，從判斷方式上看，如何將自己的準(zhǔn)則與最高誡命所派生出來(lái)的各種實(shí)踐法則相比，關(guān)鍵不在于理性存在者外在如何，而在于理性存在者如何規(guī)制自己的意志。因此必須認(rèn)為，“每一個(gè)理性存在者的意志都是一個(gè)普遍立法的意志，只有這樣，一切與意志自己的普遍立法不能相容的準(zhǔn)則都應(yīng)被摒棄?！盵10]52也就是說(shuō)，規(guī)范違反不僅是一個(gè)主觀準(zhǔn)則與客觀法則對(duì)比的過(guò)程，還是一個(gè)意志本身自我檢查的過(guò)程。

第三，關(guān)于主觀意志與行為規(guī)范違反的關(guān)系，在刑法學(xué)界存在一個(gè)論斷，即主觀上的反對(duì)意志只能違反道德規(guī)范，而不能違反行為規(guī)范。對(duì)此，本文認(rèn)為值得商榷。其一，行為規(guī)范與道德規(guī)范本身不是相互對(duì)立的關(guān)系，道德規(guī)范不是道德情感，其本身不是所謂思維的法則，道德規(guī)范與行為規(guī)范二者都是實(shí)踐的法則，倫理學(xué)與法學(xué)，都是關(guān)乎自由的學(xué)科，法學(xué)特別是刑法學(xué)的倫理道德基礎(chǔ)，也就是在于此①與本文不同的認(rèn)識(shí)，參見(jiàn)：時(shí)延安.刑法的倫理道德基礎(chǔ)[J].中國(guó)刑事法雜志,2019(3):28。。因此，不能說(shuō)法學(xué)的行為規(guī)范與道德規(guī)范是對(duì)立的，規(guī)范主體違反二者的方式就是完全不同的。其次，“使一種行為成為義務(wù)，同時(shí)使這種義務(wù)成為動(dòng)機(jī)的立法是倫理學(xué)的，而在法則中不連同包括后者，因而也準(zhǔn)許另外一個(gè)與義務(wù)本身的理念不同的動(dòng)機(jī)的立法，是法學(xué)的?！盵10]17因此，不論是法學(xué)還是道德學(xué)，二者評(píng)判和分析的對(duì)象，都是理性存在者的行為，只不過(guò)道德學(xué)要求行為出于善的動(dòng)機(jī)，而法學(xué)包容其他與義務(wù)不同的動(dòng)機(jī)，但是義務(wù)的源頭和效力沒(méi)有變，所以義務(wù)違反的方式也沒(méi)有變。

5 存在論墊后：行為歸責(zé)要素的回歸

實(shí)體法尤其是刑法，其任務(wù)總歸是對(duì)行為的不法進(jìn)行一個(gè)歸屬層面的認(rèn)定，而歸屬或者歸責(zé)，按照康德式的因果律的定義，則是一個(gè)“使某人被視為一個(gè)后來(lái)叫做行為并受法則支配的自由因”[10]25的判斷，只不過(guò)這種判斷帶有出自這一行為的某種法的效果。因此，行為規(guī)范的違反必須和構(gòu)成要件的歸屬功能相連，才能真正開(kāi)啟刑事不法的判斷過(guò)程。從方法論的轉(zhuǎn)變來(lái)講，從一個(gè)規(guī)范體系推導(dǎo)出另一規(guī)范體系并未完成刑法學(xué)不法歸責(zé)的任務(wù)。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，必須回到存在論角度上的“行為概念”，才能真正闡明刑事不法歸責(zé)的依據(jù)。

5.1 存在論的出發(fā)：構(gòu)成要件與故意本質(zhì)的再探討

5.1.1 構(gòu)成要件本質(zhì)：價(jià)值事實(shí)

犯罪構(gòu)成理論從古典體系過(guò)渡到現(xiàn)如今各種體系并存，雖然整個(gè)構(gòu)成體系的內(nèi)部各個(gè)元素劃分還多有分歧，但是在對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性意義上的構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)，已形成基本的共識(shí)，即構(gòu)成要件并不是中立的價(jià)值無(wú)涉的，而是一種帶有刑法判斷價(jià)值推定色彩的行為的定型①至于該種價(jià)值推定是僅僅包括違法性的推定還是還包括責(zé)任的推定，對(duì)于構(gòu)成要件的理解由此區(qū)分出了違法類型說(shuō)和違法有責(zé)類型說(shuō)。簡(jiǎn)明扼要的介紹，參見(jiàn)：西田典之.日本刑法總論[M].劉明詳,王昭武,譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2007:50-52。。因此，構(gòu)成要件始終是一種價(jià)值事實(shí)，其并不是某種具體的行為，也正基于此，才有構(gòu)成要件要素的概念與構(gòu)成要件符合性的判斷。

作為一種價(jià)值事實(shí)的構(gòu)成要件概念，是以意志的法則，即行為規(guī)范的義務(wù)內(nèi)容作為價(jià)值填充的。也就是說(shuō)，構(gòu)成要件規(guī)定的行為類型，是與該構(gòu)成要件相關(guān)的行為規(guī)范違反的行為模型。換句話說(shuō)，立足于行為規(guī)范保護(hù)的刑法，將與行為規(guī)范抵觸的行為，通過(guò)將其構(gòu)成要件要素化的方式，客觀化、規(guī)范化、實(shí)體化。

因此，作為規(guī)范違法行為的模型，構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)能就是將刑法所關(guān)注的意志的法則賦予刑法的效果，發(fā)揮構(gòu)成要件的曉諭功能；構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能就是通過(guò)對(duì)意志或者實(shí)踐法則的違反行為規(guī)定，區(qū)別發(fā)端于理性且與自由相關(guān)的，由最高實(shí)踐法則派生出的諸實(shí)踐法則；而構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，在這里就是行為規(guī)范背后的義務(wù)概念及其效力直接規(guī)制作為理性存在者的意志，即在刑法評(píng)價(jià)過(guò)程中行為人的故意（在故意犯中）的形成。

5.1.2 故意的本質(zhì)：意志形塑的主觀事實(shí)

既然構(gòu)成要件是一種模型化的規(guī)范違反價(jià)值類型，那么對(duì)于構(gòu)成要件符合性的判斷，就是一種實(shí)際發(fā)生事實(shí)與行為價(jià)值事實(shí)互相比對(duì)的過(guò)程，由于行為在與構(gòu)成要件進(jìn)行符合性的比對(duì)時(shí)，行為的客觀面與主觀面都應(yīng)該與作為價(jià)值事實(shí)的構(gòu)成要件進(jìn)行“合致性”的檢驗(yàn)，因此，對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷，才分為主觀構(gòu)成要件符合性與客觀構(gòu)成要件符合性兩個(gè)步驟?？陀^構(gòu)成要件符合性的判斷，是行為的外在事實(shí)與構(gòu)成要件的對(duì)比；而主觀構(gòu)成要件的判斷，是行為的內(nèi)在事實(shí)，即行為人的心理事實(shí)與構(gòu)成要件的對(duì)比。因此，“故意是對(duì)構(gòu)成要件的知與欲”這一對(duì)于故意概念的廣為人知的定義，其真正的意義在于故意是在一個(gè)具體行為發(fā)展流程中，行為人主觀上對(duì)構(gòu)成要件的價(jià)值事實(shí)包含的構(gòu)成要件要素的認(rèn)知，而不是對(duì)行為客觀的、具體的要素的認(rèn)知，那種認(rèn)為故意是對(duì)具體客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)，因而故意從屬于客觀行為外在面的做法，未能區(qū)別構(gòu)成要件與構(gòu)成要件判斷兩個(gè)不同層面問(wèn)題，從而混淆了判斷標(biāo)準(zhǔn)與判斷事實(shí)。既然故意的判斷是主觀事實(shí)的判斷，則故意概念就能基于一個(gè)完全偏離客觀實(shí)際的想象之上，這也是不能未遂行為人之所以具有完備的故意概念的原因。然而，對(duì)于故意的判斷雖然具有獨(dú)立于客觀行為情狀的特性，但由于構(gòu)成要件價(jià)值事實(shí)本身是已經(jīng)被組織過(guò)的行為流程模型，所以主觀心理事實(shí)也不能是雜亂無(wú)章的，因此我們所說(shuō)的故意，就是意志概念規(guī)制過(guò)后的主觀行為流程。

5.2 存在論的到達(dá)：“理性”的故意概念的再發(fā)現(xiàn)

既然故意是意志規(guī)制后的主觀事實(shí)，那么實(shí)際上主觀想象的事實(shí)流程總歸是被因果地呈現(xiàn)，因?yàn)橐庵緦?duì)行為人主觀認(rèn)識(shí)的規(guī)制并不是隨意的。構(gòu)成要件是與規(guī)范違反相關(guān)的行為模型，若使得構(gòu)成要件要素有序地結(jié)合形成行為鏈條，自然法則的因果性概念必須發(fā)揮作用。構(gòu)成要件規(guī)定了主體，也規(guī)定了實(shí)踐法則受到違反的結(jié)果樣態(tài)，但這中間意志如何有理性地形塑行為人的主觀事實(shí)從而形成一個(gè)與意志法則一致或不一致的刑法上的故意概念，其始終還是要借助自然因果的判斷方式。意志雖然就以自我為目的、自己規(guī)定自己的法則來(lái)講，是自由的，但外在的行為本身卻要受到自然因果的限制，“雖然內(nèi)在自由行使的目的是超越因果，但內(nèi)在自由只有通過(guò)外在自由才能實(shí)現(xiàn)?！盵11]這就意味著作為未遂犯或者說(shuō)不能未遂處罰依據(jù)的主觀意志事實(shí)，乃至故意既遂犯中要求的主觀故意概念，都必須是具有“理性”的故意。在這里“理性”的意思，也就是行為人自身認(rèn)識(shí)到的主觀事實(shí)，不能脫離自然因果法則而恣意組合。也是在這個(gè)意義上，學(xué)者認(rèn)為重大無(wú)知的不能未遂并無(wú)確切的故意概念，因此是真正不可罰的不能犯。

實(shí)際上，筆者提出的“理性”的故意概念，本身就存在于行為人主觀面與犯罪認(rèn)定過(guò)程的互相形塑過(guò)程之中，而并不隨著故意概念的變化與故意體系地位的轉(zhuǎn)移而消失。而理性的故意概念，不論是從學(xué)術(shù)史上，從與我國(guó)刑法條文的契合上，甚至在構(gòu)成要件的功能上，都是能站得住腳的。因此，我們無(wú)需“構(gòu)建”一個(gè)新的故意概念，而只需“再發(fā)現(xiàn)”這一概念。

第一，我們?cè)诶斫夤室飧拍顣r(shí)，可以借助客觀歸責(zé)理論的形成歷史對(duì)故意概念進(jìn)行考察，而這種考察又集中在兩個(gè)方面。其一，早在霍尼格的客觀歸責(zé)理論形成以前，拉倫茨就從黑格爾的歸責(zé)理論和法哲學(xué)出發(fā)，發(fā)展出一套完整的客觀歸責(zé)理論。與黑格爾一脈相承，拉倫茨也認(rèn)為歸責(zé)的重點(diǎn)是將行為人的行為造成的意外結(jié)果和應(yīng)被歸責(zé)的結(jié)果區(qū)分開(kāi)來(lái)，并且這種區(qū)分可以借助行為的本質(zhì)特征——即目的概念得以完成。與黑格爾不同，拉倫茨認(rèn)為這一目的概念是客觀的目的概念而非主觀的目的概念，即在形成得以被考察的刑法學(xué)目的概念時(shí)，不僅行為人認(rèn)識(shí)到的，還有行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的，都應(yīng)該作為對(duì)象。因此，拉倫茨的客觀歸責(zé)理論之所以在借助了主觀的目的概念之后仍然被其稱為客觀，是由于作為歸責(zé)判斷依據(jù)的目的不是個(gè)體主觀的目的，而是一種主體的客觀理性意義上的目的[12]。而在闡明如何認(rèn)定這種客觀的目的時(shí)，拉倫茨本人就借助了相當(dāng)因果的判斷方法，所謂的“行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的事實(shí)”，就是理性的故意概念在形成過(guò)程中所需要的那種行為發(fā)展到結(jié)果的客觀法則。其二，客觀歸責(zé)理論發(fā)展到羅克辛?xí)r期，主觀論者與客觀論者就歸責(zé)重心爭(zhēng)論時(shí)，主觀論者也引用了相似的觀點(diǎn)，就客觀論者和主觀論者爭(zhēng)論最為激烈的“雨中散步案”中，主觀論者認(rèn)為行為人恰好就是因?yàn)榍啡惫室舛庳?zé)，因?yàn)椤肮室鈴膩?lái)不是一個(gè)隨意的可能性的認(rèn)知，而是一種心理上相當(dāng)?shù)呐袛郲13]。而行為之所以危險(xiǎn)，也是由于行為人為了設(shè)定的結(jié)果而明白選定的方法的危險(xiǎn)性。不論是心理上相當(dāng)?shù)呐袛噙€是對(duì)選定方法危險(xiǎn)性的認(rèn)知，都是故意概念對(duì)于行為到結(jié)果的發(fā)展流程在因果必然性上的涵攝。

第二，從我國(guó)刑法的故意概念上看，我國(guó)刑法第十四條規(guī)定，“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！痹谶@里，暫且將故意的體系性定位按下不表，就條文的字面意義看，我國(guó)刑法要求的作為行為可罰性基礎(chǔ)的故意概念，并不是行為人天馬行空的想象，而是要求行為人的故意已經(jīng)具有比較完整的指向行為結(jié)果的輪廓。畢竟，認(rèn)識(shí)行為危害性這一對(duì)行為價(jià)值評(píng)價(jià)的前提條件，就是行為人對(duì)于行為發(fā)展可能性的事實(shí)層面的預(yù)估與評(píng)判，也即“理性”地指向行為結(jié)果。

第三，刑法理論中，關(guān)于構(gòu)成要件的故意規(guī)制功能的論述，實(shí)際上是理性故意概念的必然結(jié)果。刑法的構(gòu)成要件通過(guò)對(duì)一個(gè)危害行為及其帶來(lái)的可歸責(zé)的危害結(jié)果的規(guī)定，創(chuàng)制了可供實(shí)際的客觀行為與主觀故意比對(duì)的“不法構(gòu)成要件”。這就意味著，行為人主觀方面對(duì)行為及其結(jié)果的預(yù)設(shè)和想象，能被稱之為刑法上故意的前提，就在于行為人理性地設(shè)想了行為與結(jié)果之間符合因果法則的發(fā)展流程，這也就是為什么歸責(zé)的過(guò)程能夠起到“區(qū)分”意外結(jié)果與行為可歸責(zé)結(jié)果的作用。構(gòu)成要件通過(guò)規(guī)定行為樣態(tài)限制了故意概念，而理性的故意概念反過(guò)來(lái)又可以為構(gòu)成要件的形成提供存在論的依據(jù)。

6 方法論的調(diào)和：主觀危險(xiǎn)理論如何可能

存在論和規(guī)范論兩種方法論的根本分歧在于規(guī)范來(lái)源于何處的問(wèn)題，存在論主張事物的自然存在并不雜亂無(wú)章，其自有規(guī)范存在；而規(guī)范論主張只有規(guī)范才能產(chǎn)生規(guī)范，只有價(jià)值才能推導(dǎo)價(jià)值。雖然兩種方法論的進(jìn)路使得二者看似具有很大的不同，但是本文恰好是通過(guò)對(duì)這兩種方法論進(jìn)行調(diào)和來(lái)研究不能未遂處罰依據(jù)問(wèn)題。

從實(shí)質(zhì)上講，規(guī)范論主張的規(guī)范只能來(lái)源于規(guī)范，其實(shí)是規(guī)范受眾對(duì)規(guī)范進(jìn)行目的考量的結(jié)果。人類之所以需要特定的規(guī)范，是因?yàn)樘囟ǖ囊?guī)范能夠幫助規(guī)范受眾（人類）更好地達(dá)到既定目標(biāo)。在現(xiàn)實(shí)生活中，各種不同的規(guī)范承載著不同的規(guī)范保護(hù)目的，交通規(guī)范旨在保證道路交通的安全與通暢。而同樣，交通警察進(jìn)行交通指揮所遵循的一套手勢(shì)規(guī)范，則是為了更加有效率地使道路交通的參與者理解交通規(guī)范所傳達(dá)的意義。因此，“安全”是交通規(guī)范的目的和來(lái)源；而“效率”則是交通警察指揮規(guī)范的目的與來(lái)源。反觀“安全”與“效率”，二者自身又是充滿價(jià)值判斷和價(jià)值取舍的規(guī)范體系中的要素。從這個(gè)角度上講，只要談到規(guī)范，則必須注意規(guī)范的保護(hù)目的，而規(guī)范的保護(hù)目的本身又是充滿價(jià)值的“前規(guī)范”的要素。因此，規(guī)范必須來(lái)源于規(guī)范，在規(guī)范目的的考量上是正確的。

在規(guī)范及其產(chǎn)生、完善的過(guò)程中，最重要的是規(guī)范的遵守，只有規(guī)范得到遵守，規(guī)范的保護(hù)目的才能達(dá)成。也正因此，規(guī)范在其形成過(guò)程中當(dāng)然地不能使自身陷入永恒地“價(jià)值拉扯”之中，而需要尋找自身被“涵攝”適用時(shí)從價(jià)值世界到存在世界的“通路”。實(shí)際上，這一條“通路”存在的前提就是存在世界自身并不是雜亂無(wú)序的，必須自有其存在的秩序內(nèi)涵。交通規(guī)范之所以能夠保證安全，全依賴于道路行車與行人步行都自有其自然規(guī)律；而交通警察的手勢(shì)之所以如此設(shè)計(jì)，則也是因?yàn)槿说氖直勰軌蜃裱欢ǖ倪\(yùn)動(dòng)規(guī)律和規(guī)則。因此，在規(guī)范的實(shí)現(xiàn)方法層面上，與規(guī)范相關(guān)的存在必須不是雜亂的，才能為規(guī)范的涵攝提供可能。

假定筆者上述的論述具有一定道理，那么規(guī)范論與存在論實(shí)際上就是兩個(gè)層面的問(wèn)題。規(guī)范論必須存在，因?yàn)橐?guī)范的形成必須有其目的考量；存在論也必須被接受，因?yàn)橐?guī)范只有依賴于規(guī)范受眾的有序性才能得到適用。也就是說(shuō)，規(guī)范論與存在論兩種方法論，在目的和手段這兩個(gè)范疇的交叉層面，最終和解并得到承認(rèn)。

回到本文的論題即不能未遂的處罰依據(jù)上來(lái)，不能未遂實(shí)際上是規(guī)范論與存在論在不法領(lǐng)域最能達(dá)到和解的一個(gè)刑法理論的論題，因?yàn)椴荒芪此煸趧澏ㄐ谭ㄌ幜P的最小法網(wǎng)的同時(shí)，既與規(guī)范違反的本質(zhì)相關(guān)，又與行為內(nèi)在的要素秩序相關(guān)。因此在兩種方法論的調(diào)和過(guò)程中，不能未遂的處罰依據(jù)也具有了新的面貌。

從法益保護(hù)的目的出發(fā)，刑法學(xué)的理論體系被建構(gòu)出來(lái)，在刑法規(guī)范的構(gòu)建和適用，以及在各種刑法理論的架構(gòu)中，法益保護(hù)總是作為最高的價(jià)值目標(biāo)而存在的。對(duì)于既遂犯與未遂犯兩種犯罪形態(tài)，法益保護(hù)的目的選擇了對(duì)其不同的保護(hù)方式。在未遂犯的領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)以前置于法益的刑法規(guī)范被違反作為法益受到侵害危險(xiǎn)的表現(xiàn)，也因此應(yīng)以規(guī)范違反作為未遂犯不法構(gòu)建的基礎(chǔ)概念。

在規(guī)范違反的基礎(chǔ)上，目的層面的規(guī)范論的方法論要求從規(guī)范體系中推導(dǎo)出規(guī)范體系，從價(jià)值中發(fā)現(xiàn)價(jià)值，具體在刑事不法的確定問(wèn)題上，就表現(xiàn)為一種通過(guò)“回溯”式的“找法”活動(dòng)，確定規(guī)范違反的本質(zhì)的過(guò)程。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，刑法規(guī)范被分解為行為規(guī)范和裁判規(guī)范兩個(gè)部分，而由于裁判規(guī)范以行為規(guī)范為前提，且裁判規(guī)范是依附于行為規(guī)范存在的，保證行為規(guī)范始終有效的規(guī)范，因此，在探尋行為對(duì)規(guī)范效力的否認(rèn)時(shí)，應(yīng)該主要著眼于行為規(guī)范。與此同時(shí)，根據(jù)康德的行為理論，行為規(guī)范應(yīng)表現(xiàn)為一個(gè)行為的義務(wù)，而義務(wù)又以“普遍有效性”和“強(qiáng)制性”作為其核心，所以我們的目光又被投向“前于”行為規(guī)范的義務(wù)概念。從義務(wù)概念的兩個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，我們又回溯到行為的最高誡命之上，而在行為的最高誡命之前，在規(guī)范產(chǎn)生的最初地點(diǎn)，實(shí)際上是純粹理性之光照射下的人類的意志自律概念。通過(guò)這一個(gè)無(wú)限回溯的過(guò)程，我們找到了規(guī)范違反的本質(zhì)，即意志違反意志自律的規(guī)則而對(duì)規(guī)范（也就是康德意義上的“法則”）進(jìn)行的否定。上述規(guī)范論方法的論證過(guò)程，如圖1所示。

圖1 規(guī)范論的運(yùn)行方式

同時(shí)，在目的層面的規(guī)范論方法論完成其使命，即“闡明規(guī)范違反視角下法益侵害危險(xiǎn)的本質(zhì)”之后，從手段層面存在論的方法論開(kāi)始發(fā)揮作用。刑事不法必須與刑法的對(duì)象——行為相關(guān)，也只有通過(guò)行為的概念才能將事實(shí)判斷與價(jià)值選擇結(jié)合在一起。因此，規(guī)范論必須尋找一條規(guī)范世界與存在世界的通路。這條通路就是既與意志自律相關(guān)，又內(nèi)涵于行為概念的存在論意義的故意概念，而此種故意概念，是主觀的構(gòu)成要件及其符合性征表出來(lái)的行為不法的載體。在刑事不法的論域內(nèi)，故意概念并不是行為人天馬行空的想象，也不是行為人行為之前對(duì)未來(lái)行為的設(shè)想和計(jì)劃，而是一方面應(yīng)與行為人的行為同時(shí)存在，另一方面其內(nèi)涵應(yīng)體現(xiàn)行為人的行為方式與行為人的行為目的之間在自然因果層面的相當(dāng)性的具備“理性”的行為發(fā)展主觀支配意志。因此，此種故意概念應(yīng)該是一種“理性”的故意概念。關(guān)于存在論方法論的運(yùn)用及其與規(guī)范論方法論的互動(dòng)，如圖2所示。

圖2 存在論與規(guī)范論的互動(dòng)過(guò)程

綜上所述，在兩種方法論互相調(diào)和的前提下，不能未遂的處罰依據(jù)，也即主觀危險(xiǎn)理論的刑事不法屬性，就是行為人行為通過(guò)對(duì)規(guī)范效力的否定而對(duì)規(guī)范背后的法益所造成的危險(xiǎn)，或者說(shuō)使得法益陷入了危殆化的情境之中。而從不法判斷的要件看，主觀危險(xiǎn)認(rèn)定的基礎(chǔ)要件是行為人在行為時(shí)形成的“理性”的故意，這種“故意”是行為違反規(guī)范的本質(zhì)化要素。

7 理論適用：論題學(xué)視角下的不能未遂案例解析

論題學(xué)作為一門由修辭學(xué)發(fā)展而來(lái)的以情境問(wèn)題為導(dǎo)向的實(shí)踐思考技術(shù)，圍繞著具體問(wèn)題進(jìn)路來(lái)展開(kāi)合情理性論辯，主要通過(guò)辯證（實(shí)質(zhì)）推理來(lái)解決有關(guān)問(wèn)題的爭(zhēng)議事項(xiàng)[14]。論題學(xué)因其主要以具體問(wèn)題為導(dǎo)向，而與體系化的教義學(xué)有一定區(qū)別。在刑法學(xué)中，就與理論相對(duì)應(yīng)的犯罪行為模式分類看，由于刑法教義學(xué)是要素化方法論，犯罪認(rèn)定方法尤其是犯罪構(gòu)成理論也是一種體系化的知識(shí)，因此受到理論影響，犯罪行為模式通常按照要素進(jìn)行分類。具體到本文所探討的不能未遂領(lǐng)域，學(xué)界通說(shuō)是根據(jù)行為過(guò)程中缺少的構(gòu)成要件要素的種類，將各種不能未遂案件分為“對(duì)象不能未遂”“手段不能未遂”“身份不能未遂”三種。然而這種與體系相關(guān)的分類方式看似周延，實(shí)際上也不無(wú)疑問(wèn)①本文認(rèn)為，關(guān)于此種分類最大的疑問(wèn)在于，如果認(rèn)為不能未遂實(shí)際上是一種行為人主觀層面與實(shí)際事實(shí)流程的“偏離”的話，由于實(shí)際的事實(shí)流程有數(shù)個(gè)要素，而與構(gòu)成要件相關(guān)的要素也隨著案件類型的不同而變化，則這種“套用公式”式的分類方式很難做到盡善盡美。與筆者相似的認(rèn)識(shí)，參見(jiàn)：蔡勝偉.不能未遂之研究[D].新北:私立輔仁大學(xué),1995:86。。與其糾結(jié)案件的分類，不如從案件事實(shí)的具體情境與實(shí)務(wù)中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)出發(fā)，從論題學(xué)的角度對(duì)案件進(jìn)行選取?；诖朔N原因，筆者選取了兩類案件，運(yùn)用本文提出的理論分析其可罰性。

7.1 “特情偵查”類案件

7.1.1 案例介紹

被告人楊某某在本市小區(qū)地下停車場(chǎng)內(nèi)，將一袋白色晶體以200元的價(jià)格販賣給王某，后被查獲。經(jīng)鑒定，白色晶體含有甲基苯丙胺成分。后經(jīng)法庭調(diào)查查明，該交易系市公安局采取控制下交付技術(shù)偵查手段進(jìn)行的特情偵查行為。在法庭辯論階段，楊某某辯護(hù)律師曾指出，“本案系特情引誘，該交易并不是真正意義上的交易，屬于犯罪未遂中對(duì)象不能犯未遂”的辯護(hù)理由，但是法院以“特情引誘”系法定偵查措施為由，并未采納該辯護(hù)理由。最終一審法院判決被告人楊某某依《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一、二款的規(guī)定構(gòu)成販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)八萬(wàn)元②參見(jiàn)：（2017）川0182刑初385號(hào)。。

7.1.2 案情分析

毒品犯罪中的“特情引誘”案件是近年來(lái)毒品案件辦理過(guò)程中的高發(fā)案件。盡管“特情引誘”或者“特情偵查”有刑事訴訟法上的依據(jù)，但這并不代表特情偵查在具體犯罪流程中的出現(xiàn)不會(huì)影響行為人刑事不法的程度。簡(jiǎn)單講，具有特情偵查情節(jié)的案件，在法律適用的論證過(guò)程中面臨以下三個(gè)問(wèn)題。第一，在“控制下交付”等特情偵查措施下的“販賣毒品”行為是否能夠構(gòu)成既遂；第二，如果構(gòu)成未遂，是普通未遂還是不能未遂；第三，如果構(gòu)成不能未遂，其不法基礎(chǔ)與處罰要件究竟如何構(gòu)建與詮釋。

第一與第二個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上都圍繞著“販賣毒品”的既遂標(biāo)準(zhǔn)而展開(kāi)。雖然在理論上關(guān)于販賣毒品的既遂標(biāo)準(zhǔn)有多種認(rèn)識(shí)，在實(shí)踐中基本是以“為出賣而買入”毒品的時(shí)點(diǎn)作為販賣毒品罪的既遂加以認(rèn)定。如果基于這種理論，則“特情偵查”案件在犯罪形態(tài)上就是既遂無(wú)疑。然而，對(duì)于這一認(rèn)識(shí)，不僅有學(xué)者通過(guò)對(duì)“販賣”一詞的語(yǔ)義學(xué)解釋予以駁斥[15]，更有學(xué)者基于“特情偵查”的介入，建議在該類案件中實(shí)行“二階層”的既遂標(biāo)準(zhǔn)[16]，這在客觀上使得該類案件具備了成立未遂犯罪的可能性。然而，在本文看來(lái)，此種“特情引誘”的介入，應(yīng)該使得該次販賣行為落入“不能未遂”的討論范疇。

第一，販賣毒品類犯罪縱使在刑事政策的角度上應(yīng)受到嚴(yán)格的打擊，但其既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該始終與行為模式所關(guān)聯(lián)的法益相連。刑法在毒品犯罪中將“走私”“販賣”“運(yùn)輸”“制造”四種行為都規(guī)定為犯罪，是由于涉毒品犯罪的各個(gè)環(huán)節(jié)都有不同的法益受到侵害。在“販賣”這一環(huán)，刑法禁止的是毒品通過(guò)買賣流入市場(chǎng)從而造成更大的危害，而在“特情偵查”的前提下，該批毒品在事實(shí)上并不能進(jìn)入市場(chǎng)，也自始無(wú)法流通，更沒(méi)有流通的可能性，此時(shí)如果認(rèn)定販賣毒品罪既遂，就割裂了行為與法益的關(guān)系。

第二，當(dāng)一個(gè)語(yǔ)詞被賦予了法律含義后，其本身固有的含義并不因此消滅，而在進(jìn)行法律解釋時(shí)，固然要注意到語(yǔ)詞的法律含義，但不能罔顧語(yǔ)詞的本來(lái)意義。雖然“販賣”與“買賣”在刑法上有區(qū)別，但是二者在意義上有重疊。從合同法的角度講，雖然販賣毒品的行為就其民事法律性質(zhì)看，因違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定屬于無(wú)效合同，但這只意味著此時(shí)的“販賣“不具有雙務(wù)合同的約束力，即雙方都沒(méi)有產(chǎn)生與“販賣”行為相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。然而，販賣作為一個(gè)商業(yè)用語(yǔ)，其本身具有的意義就在于，在自由平等不受強(qiáng)迫的狀態(tài)下進(jìn)行物物交換。而在特情偵查案件中，整個(gè)交易行為都是在偵查人員控制之下的，而一旦交易“完成”，偵查人員又馬上破壞交易環(huán)境。因此，在這種情況下，很難說(shuō)存在一個(gè)普遍意義上的交易行為。

綜上，既然“特情偵查”下的販賣行為不僅自始與市場(chǎng)流通無(wú)關(guān)，并且也與正常意義上的“販賣”之意義相差甚遠(yuǎn)。因此，宜將特情偵查介入的“販賣”行為作為不能未遂處理。

既然此種情況行為人的販賣行為構(gòu)成不能未遂，那下一個(gè)問(wèn)題就是如何建構(gòu)或者認(rèn)識(shí)該類案件中不能未遂的處罰依據(jù)。根據(jù)筆者上文的論述，對(duì)于該類案件可罰性的分析，要著眼于“理性”的故意的存在與構(gòu)建問(wèn)題。

正如前文所言，“理性”的故意概念是一種由相當(dāng)?shù)囊蚬碚摌?gòu)建起來(lái)的行為人的故意概念，其核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人的目的設(shè)想是否能夠與犯罪主觀構(gòu)成要件對(duì)行為流程的設(shè)定具有“相當(dāng)”性的一致。在本案中，雖然行為人的販賣行為由于上述原因自始就無(wú)法達(dá)成既遂，但是行為人行為時(shí)的“故意”的內(nèi)涵是理性的、相當(dāng)?shù)?，是與主觀構(gòu)成要件合致的。行為人對(duì)于行為的設(shè)想：聯(lián)系賣家—在車庫(kù)碰頭—拿錢供貨，這三者的鏈?zhǔn)铰?lián)系在“相當(dāng)因果關(guān)系”上是完全能夠達(dá)到販賣毒品罪的主觀構(gòu)成要件的符合性要求的。至于其并不清楚的“特情偵查”行為，相當(dāng)于某種“異常”的現(xiàn)實(shí)因果介入要素，但這種現(xiàn)實(shí)的介入要素實(shí)際上并不影響行為人已經(jīng)形成了的“理性”的故意。因此，行為人不能未遂的行為的不法屬性已經(jīng)具備，對(duì)其進(jìn)行的處罰也具有合理性。而在本案中，律師的辯護(hù)意見(jiàn)未能被法院采納，最終導(dǎo)致法院將行為人既遂判處刑罰，可謂在法律適用方面存在商榷的余地。

7.2 復(fù)數(shù)法律關(guān)系案件

7.2.1 案情介紹

被告人駱某某系某莊園小區(qū)普通業(yè)主，該莊園小區(qū)內(nèi)有一大面積閑置地塊，該地塊系合法征用農(nóng)村集體用地所得，征用補(bǔ)償款已發(fā)放至村民，但尚未辦理“農(nóng)轉(zhuǎn)用”手續(xù)，因此該地塊仍屬于集體土地。被告人孫某某系該地某村村主任，其受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司委托對(duì)該地塊進(jìn)行平整。被告人駱某某認(rèn)為平整土地之后有利可圖，便伙同被告人孫某某將平整地塊按照小區(qū)別墅對(duì)應(yīng)予以劃分，并轉(zhuǎn)讓給相對(duì)應(yīng)的別墅業(yè)主使用。在這一過(guò)程中，被告人駱某某獲利433.4萬(wàn)元。

在法庭辯論中，被告人駱某某的辯護(hù)律師提出，“土地行政法規(guī)強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)被違法當(dāng)事人取得后才能成立違法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的適格對(duì)象。涉案地塊與本案被告人沒(méi)有管理、持有等關(guān)系，涉案地塊自始至終不可能轉(zhuǎn)讓既遂，屬‘對(duì)象不能犯’”的辯護(hù)意見(jiàn)，然而未被法庭采納。最終一審法院判決被告駱某某依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十八條規(guī)定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元①參見(jiàn)：（2016）浙0783刑初115號(hào)。。

7.2.2 案情分析

對(duì)于上述類型的案例，在適用刑事法律規(guī)范之前，必須對(duì)前置的行政或者民事法律關(guān)系的性質(zhì)、類型、法律效果進(jìn)行分析。即在案件事實(shí)中，不僅存在刑事法律關(guān)系，還存在其他法律關(guān)系，整個(gè)事件包含復(fù)數(shù)法律關(guān)系。

在本案中，實(shí)際上應(yīng)有兩個(gè)問(wèn)題值得我們注意。第一，被告人駱某某的行為能否構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪的既遂；第二，如果不構(gòu)成既遂，那么對(duì)被告人駱某某應(yīng)該如何處理。

《中華人民共和國(guó)土地管理法》第二條的規(guī)定，“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”；土地管理法第六十三條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”可見(jiàn)，對(duì)于農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)只有兩種方式的轉(zhuǎn)讓是合法的，第一，用于農(nóng)業(yè)建設(shè)；第二，有資質(zhì)的企業(yè)破產(chǎn)兼并導(dǎo)致的使用權(quán)移轉(zhuǎn)。而在本案中，行為人駱某某收取“使用費(fèi)”并將還未辦理“農(nóng)轉(zhuǎn)用”手續(xù)的集體土地使用權(quán)“賣給”小區(qū)業(yè)主的行為，顯然不符合上述兩種方式。然而，集體所有土地使用權(quán)根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，其屬于用益物權(quán)的范疇，而用益物權(quán)的移轉(zhuǎn)，在秉持公示主義的我國(guó)民法體系中，亦需要登記公示。而在本案中，駱某某作為某小區(qū)一名普通的業(yè)主，其自始至終都未取得涉案地塊的土地使用權(quán)，因此也無(wú)法進(jìn)行非法倒賣、轉(zhuǎn)讓。既然前置的民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系都未能滿足，那么被告人駱某某即屬于自始不能達(dá)到犯罪既遂的狀態(tài)。因此，被告人駱某某的行為，實(shí)際上是無(wú)法構(gòu)成刑法第二百二十八條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的。

接下來(lái)我們要解決的問(wèn)題就是，被告人駱某某這種自始不能達(dá)到犯罪既遂的狀態(tài)，到底是可罰的不能未遂，還是不應(yīng)進(jìn)入刑事處罰范的不能犯。在這里，我們必須又利用筆者先前提出的不能未遂處罰依據(jù)和要件進(jìn)行檢驗(yàn)。

實(shí)際上，在這種復(fù)數(shù)法律關(guān)系的案例中，刑法關(guān)注的實(shí)際上是行為人行為構(gòu)成的法律關(guān)系與前置法規(guī)范對(duì)照之后的“失序”現(xiàn)象。而就刑法規(guī)范的適用看，從行為人的行為開(kāi)始，最終到刑法關(guān)注的法益侵害結(jié)果，這一過(guò)程也是有一個(gè)確定的因果鏈條的。因此，就“理性”的故意的形成看，此種因果鏈條也是形塑“理性”故意的核心要素。然而，與一種事實(shí)狀態(tài)不同，在復(fù)數(shù)法律關(guān)系的案件中，“理性”的故意關(guān)注的是法律關(guān)系與法律關(guān)系之間的先后關(guān)系。當(dāng)刑法關(guān)注的是某種事實(shí)狀態(tài)時(shí)，假如一行為人認(rèn)為糖可以殺人（此時(shí)人的死亡就是一種事實(shí)狀態(tài)），那么其在行為時(shí)形成的故意就是：行為—加入糖—對(duì)象死亡，而此種故意并不被認(rèn)為是“理性”的故意，因?yàn)榇朔N故意發(fā)展的鏈條并不是在相當(dāng)性的基礎(chǔ)上被“因果”地構(gòu)建的，“加入糖”并不能架起“行為”與“死亡結(jié)果”之間的“通路”。而在刑法關(guān)注的是某種法律狀態(tài)的改變時(shí)，假如行為與結(jié)果之間必須存在一法律關(guān)系作為溝通，行為人如果在行為的故意中并未考量到這一因素，那么行為人就并未形成理性的故意，因此此時(shí)行為人的行為就不能作為未遂處罰，而應(yīng)排除在刑法關(guān)注的范疇之外②值得澄清的是，筆者在這里并不是要退回到早期刑法尤其是英美刑法理論中對(duì)不能犯進(jìn)行“事實(shí)不能”與“法律不能”的劃分，而是筆者強(qiáng)調(diào)，如果將不能未遂乃至未遂犯處罰的依據(jù)定位為行為人行為的主觀面，那么對(duì)于事實(shí)狀態(tài)完成的設(shè)想與對(duì)于法律狀態(tài)形成的設(shè)想應(yīng)該分開(kāi)討論。。

具體到本案中，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪最終關(guān)注的是土地使用權(quán)流通的法律關(guān)系，而此種流通關(guān)系的出現(xiàn)，唯一前提是另一法律關(guān)系的存在——即土地使用權(quán)的保有。因此，不論行為人行為方式幾何，在行為時(shí)“理性”的故意應(yīng)該至少包含三個(gè)步驟，即行為—土地使用權(quán)的取得—土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在本案中，被告人駱某某在行為時(shí)雖然具有倒賣土地使用權(quán)的故意，但這種故意在本案看來(lái)絕對(duì)不是“理性”的，而是類似于異想天開(kāi)、天馬行空的“妄念”。因此，在這種情況下，很難說(shuō)其通過(guò)“理性”的故意違反了意志自律的原則而違反了規(guī)范，導(dǎo)致其行為具備充足的刑事不法意涵。

8 結(jié)論

結(jié)合上文的論述以及對(duì)相關(guān)案例的分析，本文的結(jié)論可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)。

第一，法益侵害與規(guī)范違反在不法本質(zhì)的判斷上并不相互排除，由于行為規(guī)范的目的就是保護(hù)其背后的法益事實(shí)，因此可以通過(guò)對(duì)規(guī)范的維護(hù)和對(duì)規(guī)范效力的確證達(dá)到法益保護(hù)的最終目標(biāo)。

第二，從規(guī)范論的角度看，從康德的義務(wù)理論可以推知，行為規(guī)范的本質(zhì)在于對(duì)主體義務(wù)的構(gòu)建，對(duì)行為規(guī)范的違反和否定就是規(guī)范主體的意志在主觀上計(jì)劃了否定規(guī)范的行為目標(biāo)，并將之付諸實(shí)踐。

第三，從存在論的角度看，行為的不法本質(zhì)是行為人對(duì)規(guī)范進(jìn)行否定的犯罪故意，由于“目的”是塑造行為的關(guān)鍵要素，因此刑法中的行為概念的評(píng)價(jià)也應(yīng)以犯罪故意作為核心。

第四，從規(guī)范論與存在論的調(diào)和看，主觀危險(xiǎn)理論的正當(dāng)性在于，行為人以其主觀上對(duì)規(guī)范的否定作為目標(biāo)形成犯罪故意，并以此否定了規(guī)范，因此法益侵害結(jié)果雖然最后沒(méi)有出現(xiàn)，但規(guī)范的被否定使其暴露在隨時(shí)可能被侵害的危險(xiǎn)之下。主觀危險(xiǎn)理論實(shí)現(xiàn)了犯罪故意—行為規(guī)范—法益的三重聯(lián)動(dòng)。

第五，從理論的實(shí)際操作可能性看，確定犯罪故意就能確定主觀危險(xiǎn)的存在，也就具備犯罪未遂成立的不法基礎(chǔ)。而犯罪故意的確定，在要素上要結(jié)合當(dāng)時(shí)行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)知，在判斷基準(zhǔn)上要借助社會(huì)一般人對(duì)于正常因果的認(rèn)識(shí)，構(gòu)建“理性的故意概念”。因此，幻覺(jué)犯、迷信犯、重大誤解犯的行為人都不具有“理性故意”，可予以出罪。