行政規(guī)范性文件認定的困境與出路

廣東省廣州市司法局調(diào)研課題組

2018年出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）（以下簡稱《通知》）、2022年修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》）第七十五條為行政規(guī)范性文件認定提供制度支撐，然而相比于行政規(guī)范性文件制度的日臻完備，實踐中行政規(guī)范性文件認定卻長期處于困境、亟待完善。

一、行政規(guī)范性文件認定的概述

“行政規(guī)范性文件認定”亦稱“抽象行政行為認定”，指的是判斷文件是否屬于行政規(guī)范性文件、行為是否屬于抽象行政行為。行政規(guī)范性文件認定的基礎(chǔ)問題是“何為行政規(guī)范性文件”“行政規(guī)范性文件的成立要件有什么”。

（一）行政規(guī)范性文件的概念

本文所稱的“行政規(guī)范性文件”與《通知》一致，特指狹義的“行政規(guī)范性文件”“抽象行政行為”，指的是行政機關(guān)或經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱行政機關(guān)）為規(guī)制抽象行政法律關(guān)系，通過行使職權(quán)產(chǎn)生具有行政法抽象效果且不屬于國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令或部門規(guī)章、地方政府規(guī)章（以下統(tǒng)稱行政立法）的行為①朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，《中國法學(xué)》，2003年第1期；羅豪才:《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第169頁；姜明安:《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第172頁。。

（二）行政規(guī)范性文件的成立要件

制發(fā)行政規(guī)范性文件作為行政行為中的抽象行政行為，其成立要件包括行政權(quán)能的存在、行政權(quán)力的運用、抽象法律效果的存在、表示行為的存在。②周偉：《行政行為成立比較研究》，《行政與法》，2008年第8期。

一是行政權(quán)能的存在，即主體具有實施法律、作出行政規(guī)范性文件的資格，換言之，主體為有權(quán)行政機關(guān)。鑒于本文所稱行政規(guī)范性文件不包括行政立法，因此本文所稱行政權(quán)能不包括行政立法權(quán)能。二是行政權(quán)力的運用，即行為是上述主體運用行政權(quán)力作出的。三是抽象法律效果的存在，即上述行為產(chǎn)生針對不特定相對人，可以通過借助其他法律行為實現(xiàn)主體所希望設(shè)定、變更、消滅或確認某種權(quán)利義務(wù)并期望取得法律保護的關(guān)系。四是表示行為的存在，即以一定方式將上述意思表現(xiàn)于外部并足以為外部所客觀理解。③周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第173～176頁。

（三）行政規(guī)范性文件認定的階段劃分

結(jié)合我國行政規(guī)范性文件制度與實踐，行政規(guī)范性文件認定可以分為起草、合法性審查、集體審議、發(fā)布、備案監(jiān)督、執(zhí)行適用、行政法律救濟等多個階段，不同階段分別由起草單位、審查單位、審議單位、發(fā)布單位、監(jiān)督單位，以及執(zhí)行單位、行政復(fù)議機關(guān)、法院等不同主體開展行政規(guī)范性文件認定。不同階段認定標準存在差異，認定結(jié)果可能差異明顯。

（四）行政規(guī)范性文件認定的法律后果

在起草、合法性審查、集體審議、發(fā)布、備案監(jiān)督階段，文件被認定為行政規(guī)范性文件的，應(yīng)當履行行政規(guī)范性文件制定及備案程序。在執(zhí)行適用、行政法律救濟階段，文件是否被認定為行政規(guī)范性文件，直接影響文件能否作為行政管理依據(jù)、是否能在行政法律救濟中進行一并審查。

二、行政規(guī)范性文件認定學(xué)說

認定正在形成或已出臺的、具有行政性質(zhì)但不屬于行政立法的文件是否屬于行政規(guī)范性文件，目前已經(jīng)根據(jù)不同標準形成了不同學(xué)說，但是實踐中對于這些學(xué)說的采用莫衷一是。

（一）程序外觀說

程序外觀說認為，文件是否屬于行政規(guī)范性文件由其程序外觀決定，外觀上已履行行政規(guī)范性文件制定程序的文件屬于行政規(guī)范性文件。

程序外觀說主要是受到立法學(xué)說及實踐的影響。在立法學(xué)說及實踐中，認定擁有立法權(quán)的主體所出臺的文件是否屬于立法文件，主要看該文件是否已經(jīng)履行法定的立法程序并具有相應(yīng)外觀，例如，納入立法計劃、使用專屬文號、開展特別審批、載入立法目錄等。對于行政規(guī)范性文件而言，已經(jīng)履行行政機關(guān)會議討論決定、行政首長簽署、公開發(fā)布等必要程序的文件便屬于行政規(guī)范性文件。④馬懷德：《行政法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2019年版，第109～110頁、第131頁；葉必豐:《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第48～72頁。

雖然程序外觀說便于解決行政規(guī)范性文件認定問題，也有利于指導(dǎo)行政規(guī)范性文件履行相關(guān)程序，但是因為行政規(guī)范性文件與其他行政文件沒有法定且排他的制定程序外觀區(qū)別，例如，行政規(guī)范性文件制定沒有法定計劃目錄或清理目錄，行政規(guī)范性文件沒有嚴格意義上法定且排他的專屬文號、審批程序及載體，并且公文管理不禁止其他行政文件按照行政規(guī)范性文件法定程序制定，所以實踐中該學(xué)說缺乏可操作性。

（二）具體內(nèi)容說

具體內(nèi)容說認為，文件是否屬于行政規(guī)范性文件由其具體內(nèi)容決定，具體內(nèi)容體現(xiàn)行政機關(guān)意圖運用行政權(quán)力設(shè)立、變更、消滅抽象行政法律關(guān)系的文件屬于行政規(guī)范性文件，而對于具體內(nèi)容認定存在爭議的應(yīng)當按照法定程序報請有權(quán)機關(guān)裁定。

具體內(nèi)容說源于行政行為解釋理論中的客觀主義，并受國家機關(guān)爭議解決實踐影響。對于行政行為的解釋理論，各國主流學(xué)說以客觀主義為主，表示與意思不一致時以外部表示為準，避免行政主體隨意解釋行政行為。⑤姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158頁。國家機關(guān)爭議解決實踐中，不同國家機關(guān)就同一問題存在爭議的，按照職權(quán)及隸屬關(guān)系確認國家機關(guān)裁決權(quán)限，互不隸屬的國家機關(guān)存在爭議且協(xié)商不成的由共同上級單位裁決。

雖然具體內(nèi)容說有利于監(jiān)督行政機關(guān)文件制定行為，也適用國家機關(guān)爭議一般處理原則確保爭議有效解決，但是該學(xué)說所依賴的文義解釋認定標準仍較為主觀，容易造成不同機關(guān)認定存在沖突，沖突通常發(fā)生在文件出臺實施后且爭議解決所需時間較長，進而導(dǎo)致行政規(guī)范性文件認定缺乏穩(wěn)定性，行政管理缺乏可預(yù)期性且糾錯成本較高。

（三）制定主體說

制定主體說認為，文件是否屬于行政規(guī)范性文件應(yīng)當由制定單位確定。制定主體說主要源于行政行為解釋理論中的主觀主義。行政行為解釋理論中的主觀主義認為，因為文件是制定主體所作出的意思表示，所以文件是否屬于行政規(guī)范性文件，是否意圖運用行政權(quán)力設(shè)立、變更、消滅抽象行政法律關(guān)系也應(yīng)當由制定主體進行確定。⑥關(guān)保英：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第73頁；周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第177～178頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第157～158頁。

制定主體說雖然便于確定文件是否屬于行政規(guī)范性文件，也避免后期較高的糾錯成本，但是這意味著監(jiān)督單位只能在制定單位確定的范圍內(nèi)開展行政規(guī)范性文件監(jiān)督，變相限制了監(jiān)督權(quán)，同時允許行政主體自主解釋行政行為，因而監(jiān)督單位與行政相對人普遍反對該學(xué)說。⑦全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室:《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第3～4頁。

（四）個案執(zhí)行說

個案執(zhí)行說認為，文件是否屬于行政規(guī)范性文件應(yīng)當在個案中進行事實性判斷，已經(jīng)作為行政管理依據(jù)的文件便屬于行政規(guī)范性文件。個案執(zhí)行說已然被《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》采用并確立，至于個案中的行政規(guī)范性文件是否已經(jīng)履行法定的制定程序則在所不問或納入程序糾正的范疇。⑧參見《人民司法·案例》 2010年第16期案例《張興與呼家樓交通大隊行政處罰決定糾紛上訴案——確定尾號限行的其他規(guī)范性文件在行政審判中的適用》；《人民司法·案例》2016年第23期案例《逯峰與濟南市社會保險事業(yè)局勞動和社會保障行政糾紛上訴案——法院審查規(guī)范性文件的要點》；上海市高級人民法院參考性案例55號《朱某訴上海市公安局交通警察總隊要求履行法定職責及請求規(guī)范性文件一并審查案》（〔2016〕滬03行終147號）；最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選分類重排本（2016—2020）行政與國家賠償卷》，人民法院出版社2022年版，第880～885頁；杜萬華等:《最高人民法院司法觀點集成行政卷（第二卷）》，中國民主法制出版社2022年版，第548～559頁；司法部行政復(fù)議司:《行政復(fù)議典型案例選編（2016—2017）》，中國法制出版社2018年版，第152～156頁。

雖然個案執(zhí)行說盡可能地將依據(jù)文件納入一并審查范圍，保證行政法律救濟的有效性，但是該學(xué)說僅適用于已判斷經(jīng)執(zhí)行的文件，對于判斷正在起草或已經(jīng)出臺文件是否屬于行政規(guī)范性文件的無法適用。

（五）兩階段說

兩階段說認為文件是否屬于行政規(guī)范性文件應(yīng)當劃分為前后兩個階段，執(zhí)行之前按照程序外觀說、具體內(nèi)容說或者制定主體說來判斷，執(zhí)行后按照個案執(zhí)行說在個案中進行判斷。

兩階段說是上述四種觀點沖突妥協(xié)的產(chǎn)物，試圖在保障個案執(zhí)行有效救濟的前提下指導(dǎo)執(zhí)行前行政規(guī)范性文件的認定，一定程度上緩和行政執(zhí)法與行政法律救濟的矛盾。

然而，兩階段說在個案救濟前特別是執(zhí)行前到底采用程序外觀說、具體內(nèi)容說、制定主體說中哪種學(xué)說卻仍有爭議，相應(yīng)的矛盾不僅未得到解決，還可能額外造成邏輯上的不周延，使同一份文件在不同階段認定結(jié)果不一致。

三、行政規(guī)范性文件認定的困境

（一）相關(guān)行為的行政性質(zhì)難以確定

確認相關(guān)行為具有行政性質(zhì)后才能進一步認定相關(guān)文件是否屬于行政規(guī)范性文件，但是“行為具有行政性質(zhì)”在實踐中卻難以確定，以致無法認定相關(guān)文件是否屬于行政規(guī)范性文件。

我國行政立法有待進一步完善，難以通過現(xiàn)有法律準確判斷相關(guān)行為是否具有行政性質(zhì)。目前，我國已出臺《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等法律，這些法律對相應(yīng)行政行為的概念進行界定、類型進行列舉，因此相關(guān)行政行為認定較為清晰。然而，行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政檢查等行政行為均沒有法律或行政法規(guī)明確其基本概念及類型，這導(dǎo)致難以判斷相關(guān)行為是否屬于行政行為、出臺的文件是否屬于行政規(guī)范性文件。

我國司法實踐對于相關(guān)行為是否具有行政性質(zhì)的認定，特別是對于是否屬于“行政協(xié)議”的認定，難以起到終局性作用。司法實踐中，對于行政機關(guān)的同一或類似行為，不同法院受理標準不一，不同法院甚至同一法院不同法庭對于相關(guān)行為是否屬于行政行為可能作出相反判斷，其中“行政協(xié)議”認定方面尤為典型，例如“國有土地使用權(quán)出讓合同”早在2015年就被最高人民法院典型案例確定為典型的行政協(xié)議⑨《最高人民法院發(fā)布人民法院經(jīng)濟行政典型案例》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15842.html，最后訪問時間：2023年8月1日。，但是近幾年仍有部分糾紛通過民事訴訟程序處理⑩《最高人民法院公報》2020年第6期（總第284期）案例《長春泰恒房屋開發(fā)有限公司與長春市規(guī)劃和自然資源局國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案》（〔2019〕最高法民再246號）；《蘭州居正房地產(chǎn)有限公司、蘭州市自然資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛民事二審民事判決書》（〔2021〕最高法民終657號）；《成都市龍泉驛區(qū)規(guī)劃和自然資源局、四川承基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛民事再審判決書》（〔2022〕最高法民再205號）。，以致規(guī)范上述協(xié)議簽署的相關(guān)文件是否具有行政性質(zhì)、能否被認定為行政規(guī)范性文件無法得到解決，而其他行為也存在類似問題。

（二）認定分歧協(xié)調(diào)程序缺失

在起草、合法性審查、集體審議、發(fā)布階段，行政規(guī)范性文件認定存在爭議的，一般由制定單位確定，爭議可以得到有效解決。然而，對于已出臺文件是否屬于行政規(guī)范性文件，不同單位存在分歧的，暫無分歧協(xié)調(diào)程序，認定分歧無法得到解決。

不同監(jiān)管單位對于行政規(guī)范性文件認定存在分歧的，暫無分歧協(xié)調(diào)程序。在監(jiān)督階段，地方各級政府同時接受同級權(quán)力機關(guān)和上級政府監(jiān)督，實踐中兩家監(jiān)督單位對于同一文件是否屬于行政規(guī)范性文件可能作出相反判斷，一家監(jiān)督單位認為文件屬于行政規(guī)范性文件，要求制定單位糾正制定程序后備案該文件，另一家監(jiān)督單位則以該文件不屬于行政規(guī)范性文件為由拒絕接受該文件報備。目前不同監(jiān)督單位的認定分歧暫無機制解決，不同監(jiān)督機關(guān)之間也缺乏相互協(xié)調(diào)的動機，這最終導(dǎo)致制定單位對于行政規(guī)范性文件認定無所適從，相應(yīng)行政管理陷入不確定性。

不同行政法律救濟案件中行政規(guī)范性文件認定存在分歧的，暫無分歧協(xié)調(diào)程序。在行政復(fù)議、行政訴訟中，行政相對人可申請行政復(fù)議機關(guān)、法院就具體行政行為所依據(jù)的文件進行一并審查，行政復(fù)議機關(guān)、法院就該文件是否屬于行政規(guī)范性文件進行認定。行政復(fù)議中，行政復(fù)議機關(guān)對于本級或下級行政機關(guān)制定的相關(guān)文件均有權(quán)認定是否屬于行政規(guī)范性文件，對于存在問題的行政規(guī)范性文件予以處理。行政訴訟中，所有法院對于文件均有權(quán)認定是否屬于行政規(guī)范性文件，確認行政規(guī)范性文件不合法的在判決生效后報上級法院備案。?王春業(yè)：《論附帶審查中行政規(guī)范性文件的司法識別》，《法治現(xiàn)代化研究》，2019年第2期；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MGU1YmE2NWM2OGNmNzAxNjdmMjlkMGU2MDRlYzQ%3D，最后訪問時間：2023年8月1日。然而，不同行政復(fù)議機關(guān)、法院對于行政規(guī)范性文件認定標準通常不一致，甚至在類案中認定結(jié)果可能完全相反，在啟動行政規(guī)范性文件糾錯程序前，認定分歧暫無協(xié)調(diào)程序，損害行政法律救濟公信力。

四、三階段認定學(xué)說

已有的多種行政規(guī)范性文件認定學(xué)說難以滿足實際需要，現(xiàn)結(jié)合相關(guān)理論、制度及實踐提出行政規(guī)范性文件三階段認定學(xué)說。

（一）三階段說的概述

認定具有行政性質(zhì)且不屬于行政立法的文件是否屬于行政規(guī)范性文件，應(yīng)當劃分為制定階段、備案執(zhí)行階段與行政法律救濟階段三個階段開展，其中制定階段包括起草、合法性審查、集體審議、發(fā)布階段。

制定階段適用“制定主體說”，行政機關(guān)意圖運用行政權(quán)力設(shè)立、變更、消滅抽象行政法律關(guān)系而制定的文件屬于行政規(guī)范性文件，該類文件應(yīng)當履行法定的行政規(guī)范性文件制定程序并以可見外觀表現(xiàn)該意圖，存在爭議的以制定單位解釋為準。

備案執(zhí)行階段適用“程序外觀說”，外觀上已履行行政規(guī)范性文件制定程序的文件屬于行政規(guī)范性文件，該類文件納入行政規(guī)范性文件備案監(jiān)督范圍，可以作為行政管理的依據(jù)。未完全履行行政規(guī)范性文件制定程序但已經(jīng)履行集體審議、發(fā)布等核心制定程序的文件亦認定為行政規(guī)范性文件。

行政法律救濟階段適用矯正后的“個案執(zhí)行說”，已經(jīng)作為行政管理依據(jù)的文件視為“事實性行政規(guī)范性文件”即“已經(jīng)在個案中作為行政規(guī)范性文件適用的文件”，其中執(zhí)行具有規(guī)范性文件程序外觀文件的行為可能屬于合法行為，執(zhí)行不具有規(guī)范性文件程序外觀文件的行為屬于依據(jù)適用錯誤行為，依據(jù)適用錯誤的行為僅就行政管理行為進行救濟，不應(yīng)擴大到文件認定。

（二）三階段說的意義

三階段說在理論建立、制度銜接與實踐指導(dǎo)上均具有重要意義。

理論建立方面，三階段說將行政規(guī)范性文件認定劃分為制定、備案執(zhí)行與行政法律救濟共三個階段，不同階段根據(jù)不同目的建立具有差異的認定標準，但是共同確保同一文件在不同階段認定保持一致，不同階段認定產(chǎn)生不同法律結(jié)果相互銜接，實現(xiàn)認定標準邏輯周延、認定程序流暢貫通、認定結(jié)果前后一致。同時，對于文件認定也符合客觀主義兼主觀主義的主流學(xué)說。

制度銜接方面，三階段說中制定階段認定標準與《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》及《通知》的規(guī)定保持一致；行政法律救濟階段認定標準也符合《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的規(guī)定，保障個案事實性行政規(guī)范性文件一并審查功能發(fā)揮實效；備案執(zhí)行階段認定標準在確保上述制度規(guī)定充分銜接基礎(chǔ)上，保障監(jiān)督與執(zhí)法中正確適用行政規(guī)范性文件。

實踐指導(dǎo)方面，三階段說確保制定單位、監(jiān)督單位及執(zhí)行單位可以正確且高效地適用行政規(guī)范性文件制定、監(jiān)督及執(zhí)行程序，保障行政復(fù)議機關(guān)、法院準確判斷具體行政行為適用文件的合法性與準確性。

五、行政規(guī)范性文件認定的完善路徑

三階段說為行政規(guī)范性文件認定問題的解決提供基礎(chǔ)，而行政規(guī)范性文件認定相關(guān)制度仍有待建立健全。

（一）立法設(shè)定認定標準，案例指導(dǎo)工作實踐

參照《立法法》將行政規(guī)范性文件基本概念及制定、備案監(jiān)督、執(zhí)行適用等具體流程法律化制度化?陳德瓊：《構(gòu)建行政規(guī)范性文件監(jiān)管制度體系的實踐與思考》，《中國司法》，2021年第4期。，同時將三階段說作為行政規(guī)范性文件認定標準納入立法，確保形成體系完備的行政規(guī)范性文件認定制度，促進行政規(guī)范性文件認定實踐標準統(tǒng)一，最終實現(xiàn)行政規(guī)范性文件認定在法治化軌道上良好開展。

由司法行政部門牽頭收集、篩選后發(fā)布行政規(guī)范性文件認定典型案例，通過案例形式明確行政規(guī)范性文件認定邊界，指導(dǎo)各級行政機關(guān)正確開展行政規(guī)范性文件認定工作，幫助各級行政機關(guān)工作人員準確理解行政規(guī)范性文件認定標準，切實保障我國行政規(guī)范性文件認定的統(tǒng)一。

（二）推進行政行為立法，加強民行裁判協(xié)調(diào)

推動行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政檢查、行政協(xié)議等具體行政行為立法，通過法律或行政法規(guī)明確其概念及基本類型，以便從法律層面正確界定具體行政行為。時機成熟后編撰行政法典，以統(tǒng)一法律界定行政行為特別是具體行政行為概念，明確其基本類型，實現(xiàn)相關(guān)行為行政性質(zhì)認定的標準化。

由最高審判機關(guān)組織力量加強民事與行政裁判協(xié)調(diào)研究，推動民事行為與行政行為正確區(qū)分，出臺司法解釋與指導(dǎo)案例，規(guī)范不同行為立案、受理、裁判等司法活動，確保相同或相似行為適用同一法律規(guī)范，避免民行交叉案件出現(xiàn)不同處理標準問題。建議完善民行案件受理分流制度，探索案件受理協(xié)調(diào)機制或設(shè)立統(tǒng)一受理分流機構(gòu)，確保案件以統(tǒng)一標準受理。

（三）健全數(shù)據(jù)公示制度，實現(xiàn)文件目錄管理

《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》提出“建設(shè)法規(guī)規(guī)章行政規(guī)范性文件統(tǒng)一公開查詢平臺”的目標，要求“2023年年底前各省（自治區(qū)、直轄市）實現(xiàn)本地區(qū)現(xiàn)行有效地方性法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件統(tǒng)一公開查詢”。建議在此基礎(chǔ)上形成權(quán)威的行政規(guī)范性文件公示制度，要求制定單位通過系統(tǒng)公示所有現(xiàn)行有效行政規(guī)范性文件，確保行政規(guī)范性文件具有法定且排他的外觀特征，避免已出臺的行政規(guī)范性文件認定分歧。

行政規(guī)范性文件還可以參照立法實行目錄化管理，將行政規(guī)范性文件制訂計劃目錄、行政規(guī)范性文件公開征求意見過程、行政規(guī)范性文件公文格式、行政規(guī)范性文件出臺形式程序、行政規(guī)范性文件發(fā)布信息載體等行政規(guī)范性文件認定外觀予以法定化、特定化、排他化，要求制定單位定期乃至實時更新所制定行政規(guī)范性文件目錄清單，最終化解行政規(guī)范性文件認定分歧。