商品房預(yù)約合同立法完善探討

王美舟

廣東第二師范學(xué)院政法系，廣東 廣州 510303

隨著我國邁向城市化階段，商品房買賣興旺，商品房預(yù)約合同糾紛繁多，但是我國有關(guān)商品房預(yù)約合同的立法卻很不完善。有鑒于此，探討商品房預(yù)約合同立法完善具有重要的實踐意義。

一、限制合同協(xié)商條款效力

被譽(yù)為“民國民法第一人”的史尚寬先生認(rèn)為：“預(yù)約是指約定將來訂立一定契約之契約?！保?］《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百九十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同?！睋?jù)此，商品房預(yù)約合同是指約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的合同，通常是商品房認(rèn)購書，草簽的商品房買賣合同（通常約定具備購房資格等一定條件后簽訂商品房買賣合同），將來要簽訂的合同就是本約，通常是商品房預(yù)售（買賣）合同。

開發(fā)商通常在認(rèn)購書中約定稱購房人已經(jīng)閱讀并同意商品房買賣合同條款，該條款不能修改、增加或減少，如購房人因要求修改該條款遭到開發(fā)商拒絕而不簽訂商品房買賣合同的，已交定金不予退還。筆者稱這類條款為限制合同協(xié)商條款。該條款是否有效？目前我國法律沒有規(guī)定。

司法實踐中，對該條款的效力認(rèn)定分為兩類：一是認(rèn)為該條款屬于不合理地限制購房人協(xié)商本約權(quán)利的格式條款，應(yīng)為無效。如北京市第三中級人民法院在北京某樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與王某商品房預(yù)售合同糾紛二審民事判決書【（2018）京03 民終4850 號】中認(rèn)為，購房人在簽訂房屋買賣合同前，享有對合同條款提出異議并進(jìn)行協(xié)商修改的權(quán)利；即便房屋買賣合同文本已公示且購房人對合同相關(guān)條款已明知且同意，亦不能剝奪購房人的該項合法權(quán)利。上海市浦東新區(qū)人民法院【（2011）浦民一（民）初字第40633 號】民事判決書觀點(diǎn)類似。

二是認(rèn)為該條款不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。如北京市第二中級人民法院【（2017）京02 民終8206 號】民事判決書、上海市第二中級人民法院【（2019）滬02 民終5291 號】民事判決書、江蘇省高級人民法院【（2017）蘇民再278 號】民事判決書、浙江省高級人民法院【（2017）浙民申1785 號】民事裁定書、廣州市中級人民法院相關(guān)判例均認(rèn)為，購房人在簽訂本認(rèn)購書之前，已經(jīng)充分了解開發(fā)商的《商品房買賣合同》以及附隨文件之內(nèi)容，并無異議。若購房人以《商品房買賣合同》以及附隨文件未與開發(fā)商達(dá)成一致或其他事項為由，而拒絕簽訂《商品房買賣合同》構(gòu)成違約，實即肯定該條款有效。

學(xué)界目前對此研究甚少，筆者僅搜索到一篇相關(guān)文章，該文章作者認(rèn)為限制合同協(xié)商條款有效，其理由是法律并未明確“磋商”屬于預(yù)約合同的主要權(quán)利。“磋商”作為一種民事權(quán)利，當(dāng)事人原則上可以事先放棄。該條款既限制了購房人的磋商權(quán)，同時也限制了開發(fā)商的磋商權(quán)，對雙方都是平等的。該條款是為了雙方的權(quán)利義務(wù)更加明確，更有利于實現(xiàn)簽訂本約的合同目的。

筆者認(rèn)為該限制協(xié)商合同條款無效，理由如下：

《民法典》第四百九十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：……（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利?！痹摋l款不合理地限制了購房人的主要權(quán)利，應(yīng)屬無效。

一是預(yù)約的根本目的是協(xié)商簽訂本約，凡是在預(yù)約中未約定的內(nèi)容，購房人均有權(quán)與開發(fā)商協(xié)商，這是《民法典》第五條“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”規(guī)定的購房人協(xié)商合同的權(quán)利，購房人并沒有放棄該權(quán)利。

二是從購房交易實際情況看，絕大多數(shù)購房人在簽訂認(rèn)購書時并未閱讀商品房買賣合同條款，法官僅憑認(rèn)購書的約定就認(rèn)為購房人已經(jīng)閱讀并認(rèn)可商品房買賣合同條款，之后購房人再要求協(xié)商商品房買賣合同條款，就違反誠信，構(gòu)成違約，卻忽視了該條款產(chǎn)生于開發(fā)商和購房人完全不對等的交易地位，屬于嚴(yán)重與事實不符的格式條款。法律的生命在于現(xiàn)實，不在于文字。因此，該條款因違背事實，不合理地剝奪了購房人的協(xié)商本約的權(quán)利。

三是針對上文作者認(rèn)為，限制磋商條款對開發(fā)商和購房人雙方平等，鎖死本約有利于實現(xiàn)預(yù)約合同的目的。大量的商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議中的“霸王條款”足以說明該觀點(diǎn)不成立。

鑒于目前法律未規(guī)定該條款的效力，該條款造成購房人喪失合同協(xié)商權(quán)利，大量購房人的定金被沒收，且司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，建議立法規(guī)定該條款屬于無效。

二、商品房預(yù)約能否強(qiáng)制履行問題

強(qiáng)制履行，系指在違約方不履行商品房預(yù)約時，由法院以判決確認(rèn)的方式強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行預(yù)約約定義務(wù)的違約責(zé)任方式。

對此，從比較法上看，法國堅持“必須磋商說”，即規(guī)定必須尊重預(yù)約合同當(dāng)事人意思自治和契約自由，只有經(jīng)過自由協(xié)商才能簽訂本約，不能夠強(qiáng)迫當(dāng)事人履行預(yù)約從而締結(jié)本約。而瑞士、德國和日本堅持“必須締結(jié)說”的觀點(diǎn)，規(guī)定預(yù)約有強(qiáng)制締結(jié)的效力，可以強(qiáng)制預(yù)約合同當(dāng)事人締結(jié)本約。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的起草人認(rèn)為，綜合考量預(yù)約制度設(shè)立的法律價值以及對實務(wù)的可操作性等因素，應(yīng)當(dāng)說締約說更為合理，但考慮到當(dāng)前我國民法學(xué)界對于該問題的學(xué)術(shù)研究尚有待深入，相關(guān)審判實務(wù)經(jīng)驗有待豐富和發(fā)展，宜將該問題留給學(xué)術(shù)界和審判實踐進(jìn)一步研究和檢驗［2］。這說明立法者已經(jīng)關(guān)注到預(yù)約合同的強(qiáng)制執(zhí)行力問題，但因缺乏深入研究，所以留下法律空白。

對此，我國學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為如果預(yù)約的一方當(dāng)事人違反預(yù)約的規(guī)定，對方當(dāng)事人不能請求強(qiáng)制履行預(yù)約，即不能以判決代替當(dāng)事人的意思表示，其理據(jù)是意思自治，簽約自由。［3］

二是主張當(dāng)認(rèn)購合同具備預(yù)售合同主要內(nèi)容的，屬于不存在法律上或事實上障礙，可以判令繼續(xù)履行。如果已具備基本內(nèi)容，但仍不完備，如果根據(jù)交易習(xí)慣和合同漏洞填補(bǔ)方法可以完善，也可以判令繼續(xù)履行。此外，對于預(yù)購合同不完善且無法填補(bǔ)漏洞的，屬于存在法律或事實履行障礙，不支持繼續(xù)履行。［4］

司法實踐中，分為兩種相反的做法。

一種是支持強(qiáng)制履行。例如《最高人民法院公報》公布的張某案、山東菱某案、郭某堅案及浙江省高級人民法院均認(rèn)為預(yù)約合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，預(yù)約權(quán)利人可以請求對方履行訂立本約的義務(wù)或者賠償損失。

另一種是不支持強(qiáng)制履行。最高院曾在【（2018）最高法民終661 號】案、【（2016）最高法民申200 號】民事判決書中認(rèn)為強(qiáng)制履行預(yù)約合同，有違合同意思自治原則，亦不符合強(qiáng)制執(zhí)行限于物或行為的給付而不包括意志給付的基本原理。廣東高級人民法院亦不支持強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者認(rèn)為商品房預(yù)約合同可以判決強(qiáng)制履行。理由是：通常商品房認(rèn)購書約定了房屋地址、面積、價格、付款方式等合同主要條款，且開發(fā)商使用的商品房買賣合同都是開發(fā)商制訂的統(tǒng)一版本，完全可以強(qiáng)制按照商品房買賣合同范本履行商品房預(yù)約合同，簽訂商品房買賣合同。即便沒有統(tǒng)一版本，也可以按照建設(shè)部制訂的商品房買賣合同范本、最高人民法院相關(guān)解釋以合同漏洞填補(bǔ)方式完善條款。

因此，我國應(yīng)立法規(guī)定商品房認(rèn)購書可以強(qiáng)制繼續(xù)履行，具體未決條款可以采用開發(fā)商制訂的商品房買賣合同范本或無范本或發(fā)生爭議時參照交易慣例按照合同漏洞填補(bǔ)方法完善合同條款。

三、違反商品房預(yù)約的損失賠償范圍

開發(fā)商違反認(rèn)購書，不出售房屋給購房人，將房屋另行高價出售給第三人，另一方主張賠償損失，這種賠償?shù)男再|(zhì)和范圍是怎樣的呢？我國《民法典》第四百九十五條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條僅規(guī)定違反認(rèn)購書須承擔(dān)定金責(zé)任。由此可見，我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定違反商品房預(yù)約的賠償性質(zhì)和賠償范圍。

那么，這種損害賠償?shù)男再|(zhì)是賠償信賴?yán)孢€是期待利益？

所謂信賴?yán)?，是指一方基于對對方合理的信賴而對訂立合同做的必要?zhǔn)備而支出的費(fèi)用和其它損失；所謂期待利益是指在合同如期履行后當(dāng)事人可獲得的全部利益。

學(xué)界一種觀點(diǎn)認(rèn)為違反商品房認(rèn)購書的賠償屬于期待利益，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為該賠償屬于信賴?yán)?。筆者認(rèn)為，該賠償屬于信賴?yán)?。因為，一般人認(rèn)為預(yù)約階段屬于締約前階段，一方違反預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償信賴?yán)鎿p失。因為本約尚未成立，故不存在違反本約的期待利益。因此，違反商品房預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信賴?yán)尜r償責(zé)任。

另一個爭議問題是信賴?yán)娴膿p失賠償范圍，一般人均同意損害賠償范圍包括：訂立預(yù)約合同所支付的各項費(fèi)用；準(zhǔn)備為簽訂商品房買賣合同所支付的費(fèi)用；已付款項的法定孳息。但對因喪失機(jī)會而導(dǎo)致的損失即房屋升值的差價是否賠償？對于以上問題分歧很大。

司法實踐中，第一種是主張全額賠償房屋升值差價。在最高人民法院2012 年第11 期的公報案例“張某與徐州市某展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“原告張某在與被告某展公司簽訂預(yù)訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務(wù)，從而喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機(jī)會，因此被告因違約給原告造成的損失應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價格予以確定?！?/p>

第二種是主張不賠償房屋升值差價。一些法院認(rèn)為，價差應(yīng)屬于履行本約合同后“可得利益”，而非履行預(yù)約合同后的“可得利益”。例如上海市第一中級人民法院在【（2018）滬01 民終3376 號】案中認(rèn)為，房屋差價損失就屬于可得利益損失，可得利益損失的主張須以合同可以履行為前提，本案中的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》系預(yù)約合同，而非本約合同，故上訴人要求被上訴人賠償其房屋差價損失缺乏依據(jù)。

第三種是主張賠償部分房屋升值差價。例如廣州市中級人民法院發(fā)布統(tǒng)一指導(dǎo)意見，在開發(fā)商違反商品房認(rèn)購書不出售房屋時，按照住宅差價的30%以內(nèi)賠償購房人的損失，法院判詞的理由是購房人僅僅交付定金，基于公平原則，不能要求開發(fā)商賠償全部房屋升值的差價，其底層邏輯還是把房屋價差認(rèn)作期待利益。

信賴?yán)媸?936 年美國學(xué)者富勒在其發(fā)表的《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃闹刑岢龅模骸盎诒桓嬷手Z的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地買賣合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費(fèi)用或者錯過了訂立其他合同的機(jī)會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫做信賴?yán)妫╰he reliance interest）?！保?］據(jù)此，賠償購房人的信賴?yán)娴脑瓌t是讓購房人恢復(fù)到允諾之前的狀態(tài)。購房人基于對開發(fā)商的信任而簽訂了商品房認(rèn)購書，交納了定金，開發(fā)商因為房屋漲價就將房屋另售，以致購房人喪失購買其他房屋的機(jī)會，開發(fā)商若不賠償房屋升值差價，購房人持同樣的房款已經(jīng)無法購買相同地段相同面積的房屋，故不足以讓購房人恢復(fù)到契約締結(jié)前的狀態(tài)，相反，開發(fā)商從違約中獲利，這顯然與公平原則相悖。只有讓開發(fā)商賠償全額房屋升值差價損失，購房人才能恢復(fù)到簽訂認(rèn)購書前的狀態(tài)，開發(fā)商也無法從違約行為中牟利，這樣非常公平，有利于制止商品房預(yù)約的毀約行為。

因此，筆者認(rèn)為，信賴?yán)鎿p失包括簽約費(fèi)用、房款利息、房屋升值的全部差價損失等。我國應(yīng)立法規(guī)定違反商品房預(yù)約的賠償性質(zhì)是信賴?yán)娴馁r償，賠償范圍包括房屋升值的全部差價。