國際商事慣例適用情況研究

段宗妍

皖西學院法學院，安徽 六安 237012

隨著“一帶一路”倡議的深入開展，國際商事慣例在我國對外貿易領域中發(fā)揮的作用越來越得到人們的認同與重視。實踐表明，國際商事慣例不僅在瞬息萬變的國際商事關系中占據(jù)著重要地位，無論是在風險與責任的劃分，還是在當事人權益保障等方面，所發(fā)揮的作用均不遜色于國內法；還具有突出的適用性、靈活性，可實現(xiàn)自身的不斷發(fā)展完善，進而形成旺盛的生命力，以推動國際商事秩序的有序運行［1］。基于此，本文將對國際商事慣例適用情況進行研究分析。

一、國際商事慣例的概述

國際商事慣例，最初主要指的是在國際商事交易往來中，商事主體之間通過實踐發(fā)展形成的一種慣常做法。從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第九條可以看出，首先，經雙方當事人同意的任何慣例及當事人之間確立的各種習慣做法，對當事人都具有約束力；其次，在沒有其他協(xié)議的情況下，雙方當事人默示同意對雙方的合同或者合同的簽訂適用雙方已知悉或理應知悉的慣例?；诖耍蓪T例劃分成兩大類，一是當事人可依托明示或默示行為構建的一種慣常做法，該種做法可對構建該做法的當事人后續(xù)行為發(fā)揮約束作用；二是倘若一些慣常做法與上述條件不相符，則該種做法務必要被雙方當事人所知悉或者理應知悉，同時得到雙方當事人的默示同意，并且此類慣常做法必須要在國際貿易領域，被相關當事人廣泛知悉且得到他們的經常遵守。

綜上，可進一步將國際商事交易往來中的慣例做如下層次劃分：一是特定當事人相互間的慣常做法，該種慣常做法一旦在特定當事人之間得到確認，即可對雙方當事人形成約束。例如，在國際貿易糾紛案件中，法院根據(jù)雙方當事人在早期構建的長期委托代理關系，認定雙方當事人之間已確立有慣常做法，最終判定一方違反了合同的默示性約定。二是并非基于特定當事人之間形成的慣例，而是通過商人社會、商事往來產生的普遍性慣例，應在兩種前提下方可對當事人形成約束。也就是該種慣例為雙方當事人視作一種共同的同意以適用當事人的交易關系；抑或該種慣例發(fā)展成相應程度已為特定當事人所廣泛知悉且得到他們的經常遵循，于此期間，即使沒有被當事人選擇，其亦具備約束力［2］。

因而，就國際商事慣例的內涵而言，可將慣例劃分成特定當事人相互間的慣常做法、區(qū)域性商事慣例以及國際商事慣例等類型，不同類型慣例對商事主體約束力存在差異。需要注意的是，其中當事人慣常做法只是當事人相互間存在的一種事實，并非傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)則，只是在特定當事人相互間形成的一種可推定的期待，并不能直接形成法律。另外，倘若當事人未明確選擇適用相關在商事往來中產生的慣例，為了確定這一慣例對當事人有約束力，則務必要確定該慣例為當事人所廣泛知悉，同時當事人都明示或者默示認可該慣例的約束。而這一慣例可得到司法部門的支持與否，則一般通過主張該慣例具有約束力的當事人來舉證。

二、國際商事慣例的適用阻礙

（一）違反國內法的強制性規(guī)定

國際商事交易往來的發(fā)生、發(fā)展均與當事人意思自治原則有著緊密聯(lián)系，通常情況下，當事人會通過合意方式以讓國際商事慣例作用可得到充分發(fā)揮，使其與國內法相互獨立，進而維護自身利益。然而，若是合同條款存在不合理、不合法情況，則必然會對國家安全、公民利益構成不利影響，因而，各國普遍會通過國內強行立法，以對國際商事慣例適用進行適度限制［3］。例如，在大部分國家，對于將軍火、毒品等作為標的的合同均不予認可。在我國法律法規(guī)中也有相關的規(guī)定，例如，在合同無效條款中，對惡意損害國家利益的內容進行了相關規(guī)定。因此，在國際商事交易往來中，當事人通過合意方式以讓國際商事慣例可得到充分發(fā)揮，應當以不逾越國家實證法基本原則范圍為重要前提，究其原因在于國家法律的建立旨在保障市場秩序公平公正，這同時是國際商事慣例有效性大多通過國內法進行確定的原因。

（二）對于國家公共秩序的尊重

公共秩序，亦可稱之為公序良俗，主要是指國家的公共秩序、善良風俗。國家公共秩序是一個國家發(fā)展精神內涵的重要體現(xiàn)，因而，國家公共秩序也成為如今眾多國家在立法中所遵循的一項基本原則，眾多國家對此都進行了相關規(guī)定。例如，美國《第二次沖突法重述》《日本民法典》《德國民法典》等對國家公共秩序都做了明確細致的規(guī)定。通常來說，倘若當事人合同選擇為某國國內法所支配，抑或當事人合同為一般法律原則所支配，則國際商事慣例適用應當以該國國內法對應規(guī)定的公共秩序為重要前提。在全球一體化發(fā)展不斷深入背景下，國際商事慣例對一些國家公共秩序構成破壞的現(xiàn)象并不少見，所以為促進國際商事交易往來的健康發(fā)展，對國際商事慣例使用予以公共秩序約束尤為必要［4］。

（三）最密切聯(lián)系原則合理使用

最密切聯(lián)系原則作為國際私法領域中當事人處理民商事糾紛最為常用的一項原則，其對當事人選擇合同準據(jù)法進行了相應限制，即不可選擇與合同沒有關系的法律用作案件的準據(jù)法。然而，這一情形并不適用于國際商事仲裁領域。鑒于國際仲裁的可適用性、靈活性，當事人更偏向于選擇與雙方當事人無關聯(lián)的法律用作準據(jù)法，以此保障此類中立的法律可實現(xiàn)對糾紛的公平公正處理。除此之外，當事人通過協(xié)商合意選擇的準據(jù)法，其中包括國際商事慣例，憑借其在解決問題上所具備的更為突出的實用性、適用性，在國際商事仲裁中得到應用。

根據(jù)近年來國際商事仲裁理事會記錄的仲裁案件作為樣本，案件當事人選擇特定國家的法律的情形多于選擇商事慣例作為準據(jù)法的情形。由于國際商事慣例規(guī)定的模糊性，當事人或者仲裁員在仲裁法律適用中選擇國際商事慣例，不僅擴大了仲裁員的自由裁量權，減輕了仲裁員查明外國法的工作量，也可以提高仲裁服務的國際化程度。但是需要明確的是，仲裁員與傳統(tǒng)意義上的審判者不同，國際商事仲裁面向跨國商人群體提供仲裁服務，仲裁庭的組成需要建立在當事人合意的基礎上，因此仲裁員除了要對爭端進行裁決，也承擔著雙方當事人的代理人的角色，仲裁員只能在當事人允許的范圍內進行仲裁。因此在當事人沒有明確選擇國際商事慣例的情況下，仲裁員在確定準據(jù)法的過程中，只有合理地利用最密切聯(lián)系原則，選擇國內法或國際慣例，當存在確切事實能夠佐證國際商事慣例更適合案件的情形下，才可以適用國際商事慣例。否則，需要選擇更為合適的國內法作為仲裁準據(jù)法。

三、國際商事慣例在我國的適用

（一）推動國際商事慣例成文化發(fā)展

隨著全球一體化發(fā)展的不斷推進，使得國際貿易活動變得越來越頻繁，國際商事慣例數(shù)量不斷增多，同時不同國家地區(qū)存在的慣例各不相同，由此讓司法部門很難判斷相關國際商事慣例是否適用，針對該種情況，一些司法部門的解決途徑是要求當事人進行舉證，進而確定國際商事慣例適用與否。為更好地實現(xiàn)國際商事慣例在我國的適用，一條重要途徑即為推進國際商事慣例的成文化發(fā)展，然而當前實現(xiàn)完全成文化的條件尚不成熟，如深度了解國際各區(qū)域各商業(yè)領域、具備豐富經驗，同時對國際商事轉變保有極高敏銳度的執(zhí)法人員尤為稀缺，對此，可從以下兩方面著手：一是依托國際私法領域的外國法查明，以促進國際商事慣例適用。長期以來，在國際私法領域當事人援引一直是外國法查明的一條重要途徑，同時，在外國法查明上，根據(jù)《法律適用法》相關規(guī)定，我國還提出了已在中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等途徑。因為相較于普通外國法，國際商事慣例主要面向的是參與國際貿易活動的商主體，外國法查明中的中外法律專家提供在國際商事慣例適用中，可進一步延伸為國際貿易領域專家、國際商事法律專家，以此切實為仲裁機構在相關國際商事慣例適用時可做到有效查明提供有力支持［5］。二是依托信息化建設，以促進國際商事慣例適用。國際商事慣例適用一大關鍵在于讓其適用范圍明晰化，也就是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第九條中的應知問題，即為在對相關國際商事慣例，尤其是在對區(qū)域性慣例或者非成文慣例進行適用時，如何明確當事人是在這一慣例的調整范圍內，受其限制與否。鑒于此，對于如何確定當事人商事交易往來是處在相關慣例調整范圍，一些仲裁機構即提出當事人唯有援引慣例，方可使用。在此基礎上，隨著近年來信息技術的迅猛發(fā)展，可通過加強信息化建設，打造相關信息平臺，對商事主體的各項商事交易往來活動進行全面記錄，借助先進信息技術分析當事人行為與哪些慣例相符，進一步得出當事人行為是在相關慣例調整范圍內，仲裁機構便不需要被動地通過當事人援引途徑，而是可主動遵循職權適用。

（二）明確國際商事慣例在我國的適用順序

對于國際商事慣例在我國的具體適用，因為國際公約、國際條約具有統(tǒng)一性、廣泛性的特征，所有參與國際貿易活動的國家均應當無條件遵守。所以，國際商事慣例的適用順序應介于國際強行性規(guī)范與國際任意性規(guī)范之間。而在國際商事慣例與國內法的適用順序上，就美國《統(tǒng)一商法典》而言，在當事人選擇國際商事慣例與國內任意法不相統(tǒng)一時，對于國際商事慣例的適用應優(yōu)先于國內任意法。而我國在國內法上尚未對強制性規(guī)范、任意性規(guī)范做明確細致劃分，僅僅規(guī)定可將國際商事慣例納為相關法律規(guī)范性條款的補充。例如，我國《民法典》《民用航空法》等相關法律規(guī)定中，賦予了國際商事慣例以補充適用的地位。這一定程度上會讓公眾產生一種誤認，即無論是哪則國內法，只要出臺施行便優(yōu)先適用于國際商事慣例。顯然隨著經濟全球化發(fā)展的不斷深入，社會大眾越來越重視社會整體的利益，而不再局限于個體在法律層面的絕對自由權利。在該種經濟社會、法律思想觀念的作用下，諸如“契約自由”“意思自治”等已不再是絕對原則，與此同時，該部分原則的適用應當以社會利益、國家公共秩序為重要基礎，只要國際商事交易往來中當事人的意思自治與國家公共秩序相違背，國家司法部門便可對其進行司法干預。需要注意的是，這并非等同于意思自治喪失其存在的價值，因為在我國國內法中同樣存在諸多反映當事人意志力量的任意性規(guī)范，這些規(guī)范不僅與當事人利益衡平關系相符，還不會對社會利益、國家公共秩序構成損害。為此，司法部門應當將其作為默示條款，為合同漏洞提供補充，保證司法的公平正義。另外，盡管我國國內法未對強制性規(guī)范、任意性規(guī)范做明確細致劃分，但這僅僅是一個立法習慣問題。僅提出國際商事慣例可作為法律的補充，并不等同于在我國國內法中強行性規(guī)范或任意性規(guī)范的適用都優(yōu)先于國際商事慣例。結合我國實際國情，對于國際商事慣例與國內法的適用順序處理上，司法部門應結合實際案例，加強對自由裁量權的有效運用，基于法律對具體國內法做不同的強行性或任意性劃分，并與相關國際商事慣例進行綜合比較后，進一步得出其適用先后順序。［6］

四、結束語

為推動我國由貿易大國向貿易強國不斷邁進，不僅需要加強我國涉外法治體系建設，從立法者、裁判者、國際貿易參與者等不同主體角度出發(fā)，明確國際商事慣例在我國法律體系中適用的范圍和路徑，還要結合國際商事慣例在國際貿易領域發(fā)展實際，積極開展全面深入的探索研究，加強我國在國際商事爭端解決領域的話語權，使國際商事慣例能夠更好地服務我國國際貿易事業(yè)發(fā)展。