論妨害興奮劑管理罪的應(yīng)然處罰范圍
——基于對“參加”解讀展開的討論

王 爍

為有效打擊興奮劑非法使用行為， 凈化體育賽場，保障公平公正的競賽環(huán)境，維護我國運動員良好形象和國家聲譽，2021 年 《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增《中華人民共和國刑法》第355 條之一妨害興奮劑管理罪，將“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑， 情節(jié)嚴重的”行為和“組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的”行為作為犯罪行為進行處罰?！皬淖餇蠲枋鰜砜?，本罪所有的行為方式均與‘動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽’這一基礎(chǔ)行為有關(guān)。 ”[1]從已有研究看，不論是立法機關(guān)的權(quán)威解讀，還是專家學(xué)者的理論探索，對于妨害興奮劑管理罪罪狀中核心概念的梳理， 主要集中在行為方式“引誘、教唆、欺騙”“提供”“組織、強迫”，行為工具“興奮劑”，行為對象“運動員”以及行為目標場域“國內(nèi)、國際重大體育競賽”。 可以說，現(xiàn)有討論基本上對妨害興奮劑管理罪的構(gòu)成要件要素作了相關(guān)分析，雖各家觀點并非完全一致，但也未出現(xiàn)本質(zhì)上的懸殊差異，妨害興奮劑管理罪的處罰范圍也基本清晰。

但也可發(fā)現(xiàn)， 在一系列將 《中華人民共和國刑法》第355 條之一近乎逐字解讀的分析中，唯獨忽略了對“參加”要素的討論。 之所以如此，顯然是認為“參加”一詞作為典型的描述性構(gòu)成要件要素，對其理解不會出現(xiàn)任何明顯差異， 進而判定其對于界定妨害興奮劑管理罪的處罰范圍毫無價值。 這種狹隘的理解，顯然低估了“參加”對于界定妨害興奮劑管理罪應(yīng)然處罰范圍的重要性。否則，立法者完全可以將“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”的表述簡化為 “在國內(nèi)、 國際重大體育競賽中使用興奮劑”。 顯然，“參加”作為連接“使用”和“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的關(guān)鍵詞，明確其內(nèi)涵具有重要理論意義。 第一，“參加”的解讀與“使用”的解讀緊密相關(guān)，對“參加”解讀的忽視，使得對興奮劑使用時間的界定局限于法律文義的規(guī)范性理解范圍內(nèi)， 而對于事實性的興奮劑客觀使用效果完全未作任何考量；第二，忽略“參加”的解讀，導(dǎo)致現(xiàn)有對“國內(nèi)、國際重大體育競賽” 要素解讀的研究基本脫離其他構(gòu)成要件要素，僅從賽事級別的角度上孤立理解，使得本罪所涉的處罰賽事范圍被簡單等同于國內(nèi)、 國際重大體育競賽。從實踐效果上看，妨害興奮劑管理罪的實然處罰范圍極可能因為“參加”要素的缺位而被不當限縮，只有有效對其解讀才能準確適用該罪，做到罰當其罪，以實現(xiàn)有效打擊興奮劑非法使用行為。因此，有必要在厘清妨害興奮劑管理罪保護法益的基礎(chǔ)之上，對“參加”進行解讀，明確本罪的應(yīng)然處罰范圍。

1 妨害興奮劑管理罪應(yīng)然處罰范圍的界定基礎(chǔ)：法益內(nèi)容

妨害興奮劑管理罪被規(guī)定在分則第六章妨害社會管理秩序罪中， 通常認為本章所規(guī)定的犯罪客體均為某項具體的管理秩序， 所以妨害興奮劑管理罪的客體會被認為是我國興奮劑管理秩序。但是，根據(jù)此客體， 很難明確妨害興奮劑管理罪具體侵害到何種利益，對確定該罪的處罰范圍難以提供充分依據(jù)，必須“借助前置法秩序背后的實體性利益，將管理秩序法益還原為實體利益”[2]。

從現(xiàn)有文獻來看， 刑法學(xué)界認為本罪所保護的法益，主要包括3 種觀點：（1）三元說，認為妨害興奮劑管理罪的法益為賽事公平性、國家聲譽、健康權(quán)[3]；（2）二元說，妨害興奮劑管理罪的法益中包含個人法益和超個人法益兩部分， 分別是生命健康法益和公平公正體育秩序法益[4]；（3）一元說，妨害興奮劑管理罪的法益只能限定為國內(nèi)、 國際重大體育競賽的公平性[1]。 3 種觀點中涉及的法益具體范圍略有不同。整體上看，上述觀點所提出的法益范圍均與立法原意相關(guān)，“在體育競賽中使用興奮劑的行為， 既破壞了體育競賽的公平正義， 又損害了體育運動參加者的身心健康。在國際體育賽事中使用興奮劑，還會嚴重損害國家的形象和榮譽”[5]， 即由具體到抽象，包含國家聲譽、競賽公平性、健康權(quán)等方面。 上述觀點均認可競賽公平性， 但由此導(dǎo)致本罪處罰范圍在以破壞賽事公平性的行為為核心上存在相應(yīng)的略微差異。

1.1 國家聲譽不宜作為本罪的法益

國家聲譽屬于超個人法益或集體法益。 國家聲譽是否能成為本罪的法益，取決于作為超個人（集體）法益應(yīng)當能夠還原為個人利益的法益[6]，退一步講，即使認為超個人（集體）法益無須還原為個人法益，集體法益也應(yīng)具有客觀性和具體性[7]。 而國家聲譽很難還原為個人利益的法益， 也并不具有客觀性和具體性，不宜認定為本罪的法益。

國家聲譽在本罪中可能還原為個人法益， 表面上看， 國家聲譽受損會使得代表國家出賽的運動員的個人名譽也受到一定的減損， 甚至影響運動員參加國際賽事的權(quán)利。但是，在此需要區(qū)分個人行為和國家行為，即使用興奮劑的主體是部分運動員個體，還是國家組織。 個別運動員使用興奮劑主要影響的是個人信譽， 其他運動員并不會因為個別運動員的行為而受到聲譽貶損，從現(xiàn)有的反興奮劑規(guī)則看，亦不會因此而受到禁賽等處罰。 但如果興奮劑違規(guī)行為存在國家背景， 或受國家機構(gòu)的組織或受國家機構(gòu)的包庇，則違規(guī)行為將上升為國家行為，代表該國比賽的運動員均可能被外界認為存在潛在的興奮劑違規(guī)行為，則個人聲譽可能被減損，同時個人可能因國家運動隊的全面禁賽而無法參賽。

即使認為國家聲譽不必還原為個人法益， 而是一種獨立的法益形式， 也很難充分界定國家聲譽在本罪中具有客觀性和具體性。 法益的客觀性和具體性， 是指法益能夠客觀地被衡量。 聲譽可以作為法益，比如個人聲譽的侵害，可以通過誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，給被害人或者其近親屬造成的不當后果（精神失常、自殘、自殺）等進行客觀衡量。而本罪中所涉的國家聲譽的減損，指的是其他國家人民尤其是運動員對我國聲譽的不利評價，這種完全的主觀評價， 幾乎無法通過可衡量的客觀結(jié)果或行為體現(xiàn)出來。

1.2 作為本罪法益的健康權(quán)應(yīng)為身心健康

細致來看， 認可本罪法益包括健康權(quán)的觀點中對于健康權(quán)內(nèi)涵的把握略有不同： 一種認為健康權(quán)是指身體健康，是“生命健康法益的具體化”[8]；另一種則認為應(yīng)當包括身體和心理的全面健康， 即身心健康。 從反興奮劑相關(guān)法規(guī)的立法意圖和使用興奮劑的實際效果上看， 將本罪法益中的健康權(quán)界定為身心健康更為合適。

作為“反興奮劑治理的法律依據(jù)”[9]，以及專門規(guī)制興奮劑違規(guī)行為的最高效力的規(guī)范性文件，國務(wù)院《反興奮劑條例》第1 條規(guī)定該條例的立法目的是“保護體育運動參加者的身心健康，維護體育競賽的公平競爭”。 而在反興奮劑的刑事領(lǐng)域中，2020 年1 月1 日最高人民法院《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》將制定目的定為“維護體育競賽的公平競爭，保護體育運動參加者的身心健康”?？梢姺磁d奮劑相關(guān)立法規(guī)則和司法規(guī)范， 均未將所保護的健康權(quán)僅限定為身體健康。

有學(xué)者[10]認為“凡是能提高運動成績并對人體有害的藥物，都可以被稱為興奮劑”，興奮劑必然會損害身體健康。但從實際使用效果上看，如此界定興奮劑過于武斷，的確存在部分并無損害身體健康，或者現(xiàn)階段并未有明確不利后果的興奮劑。 如果單純將身體健康界定為本罪法益， 則可能導(dǎo)致涉及運動員使用不會損害身體健康的興奮劑的行為被排除在本罪的處罰范圍之外。因此，將身體健康界定為本罪的法益并不準確。然而，即使部分興奮劑不會給運動員的身體健康帶來明確的損害結(jié)果， 運動員也會因興奮劑提高運動成績而產(chǎn)生依賴性等對健康心理產(chǎn)生影響。所以，將心理健康涵蓋在本罪法益的健康權(quán)中，更符合本罪對興奮劑違規(guī)行為的懲治范圍。

否定本罪法益包括健康權(quán)的觀點認為： 單獨設(shè)置罪名保護運動員的身心健康缺乏充分理由； 如果為了保護運動員身心健康則并無必要設(shè)置 “參加國際、國內(nèi)重大體育賽事”的限制要件；而且容易以論證缺乏損害運動員身心健康的客觀結(jié)果或主觀目的而實現(xiàn)出罪[1]。 這種觀點存在明顯的缺陷。 首先，單獨設(shè)置罪名保護特定群體的差別化立法在刑法中并不少見， 如刑法第236 條第2 款奸淫幼女型的強奸罪， 以及第236 條之一特殊職責(zé)人員性侵罪均涉及特定群體的身心健康；其次，并非為了保護特定群體的身心健康， 就無須顧及刑法的合理處罰范圍，第236 條之一負有特殊職責(zé)人員性侵罪將行為人身份限定為負有特殊職責(zé)的人員，而并非對已滿14 周歲而不滿16 周歲的未成年女性進行全面保護； 最后，如前所述， 使用興奮劑對于運動員身體可能未必造成損害結(jié)果，但對于心理必然會產(chǎn)生一定的影響，而本罪處罰的主體均屬于競技體育的參與人員， 對興奮劑的后果應(yīng)當是明知的， 借口缺乏主觀故意或目的顯然是不現(xiàn)實的。

1.3 重大體育競賽公平性是本罪的核心法益

毋庸置疑， 競賽公平性是妨害興奮劑管理罪的核心法益，決定了本罪處罰的核心行為表現(xiàn)。如運動訓(xùn)練、體能測試等場合中使用興奮劑，僅侵害運動員身心健康，而未侵害公平競賽的體育秩序，則不構(gòu)成妨害興奮劑管理罪[11]。但不細致區(qū)分，而僅簡單界定為競賽公平性，并不能為具體處罰范圍的界定提供明確依據(jù)，因為所有的體育競賽中，使用興奮劑對體育競賽中公平價值理念的侵犯和蠶食都是一樣的[12]。本罪并非針對所有體育競賽，而只針對國內(nèi)、國際重大體育競賽，所以，本罪的競賽公平性法益應(yīng)當明確為重大體育競賽公平性。 而興奮劑的使用效果在于使運動員“在體育比賽中獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，并獲得不公正的比賽結(jié)果”[4]。 重大體育競賽公平性的核心內(nèi)容， 形式上表現(xiàn)為重大體育競賽中的競技公平性，本質(zhì)上是重大體育競賽結(jié)果的公平性。

保障重大體育競賽結(jié)果公平性， 效果上看就是保障運動員通過自我拼搏、努力訓(xùn)練，在重大體育競賽中獲得應(yīng)有比賽名次和榮譽的機會的公正性和平等性。而這種機會的公正性和平等性的實現(xiàn)，當然主要取決于運動員在具體比賽過程中的規(guī)則、 條件等的公平性，即競賽過程公平性。但是容易被忽略且更為重要的是，運動員獲得比賽機會的公平性。前者是競賽結(jié)果公平性的過程性要素， 后者則是競賽結(jié)果公平性的源起性要素。準確而言，重大體育競賽公平性的法益，是指“重大體育競賽過程公平性”和“重大體育競賽資格公平性”。

2 妨害興奮劑管理罪的應(yīng)然處罰范圍：基于“參加”的解讀

作為描述性構(gòu)成要件要素的“參加”從字面釋義上看，即基于文理解釋的角度，的確并無其他解讀的可能性，只能指參與或者加入。 但是，考慮妨害興奮劑管理罪的保護法益， 尤其是核心法益的重大體育競賽公平性的具體內(nèi)涵， 本罪的保護法益組合可表現(xiàn)為“運動員身心健康+ 重大體育競賽過程公平性”和 “運動員身心健康+ 重大體育競賽資格公平性”。從論理解釋的角度出發(fā)，“參加”應(yīng)當據(jù)此解釋為“參與”和“為了參與”，由此確定妨害興奮劑管理罪的應(yīng)然處罰范圍。

2.1 “參加”的解讀結(jié)論一：參與

作為文義解釋的當然結(jié)論，“參加國內(nèi)、 國際重大體育競賽”的通常性理解，指運動員參與國內(nèi)、國際重大體育競賽的比賽過程中， 應(yīng)當具體包括如下2 種情形。

2.1.1 行為表現(xiàn)1：運動員參與國內(nèi)、國際重大體育競賽的某項具體比賽過程中使用興奮劑

保障重大體育競賽公平性的核心環(huán)節(jié)， 在于重大體育競賽的某項具體比賽過程中， 這是產(chǎn)生公平賽果的直接原因。 運動員在重大體育競賽的某項具體比賽中使用興奮劑， 既侵害運動員身心健康之法益，也會導(dǎo)致重大體育競賽公平性受損。 “使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”，最接近文本含義的解釋，應(yīng)為運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽的某項具體比賽進行過程中使用興奮劑。

2.1.2 行為表現(xiàn)2：運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽開賽后，所參與的具體比賽前使用興奮劑

考慮興奮劑的特性，使用興奮劑參與國內(nèi)、國際重大體育競賽，還應(yīng)包括運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽開賽后，所參與的具體比賽前使用興奮劑。第一，影響參與競賽過程公平性的，本質(zhì)上并非單純地使用興奮劑，而是使用興奮劑之后出現(xiàn)的刺激、強化等直接效果。所以，只要興奮劑破壞競賽過程公平性的直接效果，能夠在參與國內(nèi)、國際重大體育競賽的某項具體比賽進程中發(fā)揮作用，則均應(yīng)視為“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”。第二，運動員使用興奮劑有損身心健康之法益， 不論在比賽過程中使用，還是開賽后具體比賽前使用均會導(dǎo)致該結(jié)果。

2.2 “參加”的解讀結(jié)論二：為了參與

2.2.1 行為表現(xiàn)3：運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽開賽前的備賽過程中使用興奮劑

為了在所參與的國內(nèi)、 國際重大體育競賽中取得更好的成績， 而在該重大體育競賽開賽前的備賽訓(xùn)練活動中使用興奮劑，但在國內(nèi)、國際重大體育競賽期間并未使用的， 是否構(gòu)成 “使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”？

重大體育競賽開賽前使用興奮劑， 興奮劑的直接功效通常很難延續(xù)至重大體育競賽期間， 如果對競賽無益，運動員沒必要在競賽前使用興奮劑。之所以可能存在在重大體育競賽開賽前的備賽訓(xùn)練期間使用興奮劑， 是因為興奮劑產(chǎn)生的短時直接刺激功效，能夠形成長期的間接提升效果。從興奮劑的具體作用上看，刺激劑能夠減輕運動員疲勞感，麻醉止痛劑能夠使運動員感受不到痛感， 合成類固醇則促進骨骼肌體積和力量增長，促進紅細胞增長，增強血紅蛋白濃度和血容量，提高耐力[13]。在備賽訓(xùn)練中使用興奮劑，一方面可以增強運動員自身身體素質(zhì)，另一方面通過盡可能消除訓(xùn)練帶來的疲勞感和痛感等不利影響，實現(xiàn)運動員訓(xùn)練強度的提升。兩方面因素的疊加，運動員能夠有效提高自己的競賽實力，使其在之后進行的國內(nèi)、 國際重大體育競賽中能夠取得更加優(yōu)異的成績。這種優(yōu)異成績的取得，并非運動員自身能力的體現(xiàn)， 是對重大體育競賽過程公平性法益的破壞。 同時，這種前期的興奮劑使用，也會對運動員身心健康造成損害。 因此，為了參與國內(nèi)、國際重大體育競賽而在賽前備賽訓(xùn)練中使用興奮劑的，同樣侵害了運動員身心健康和重大體育競賽過程公平性等法益，也應(yīng)認定為“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”。 可見，“為了參與”也是“參加”的一種解釋結(jié)論。

2.2.2 行為表現(xiàn)4：運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑

國內(nèi)、 國際重大體育競賽并非從事該項目的所有運動員均可參加， 而是存在一定的事前選拔或預(yù)選機制，或存在相應(yīng)的選拔賽，或需通過相關(guān)比賽獲得積分。 所以，為了參與國內(nèi)、國際重大體育競賽而使用興奮劑，還可表現(xiàn)為，在選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑以獲得更優(yōu)異的比賽成績，進而獲得國內(nèi)、國際重大體育競賽的參賽權(quán)。但是國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽可能并不屬于國內(nèi)、 國際重大體育競賽的范疇， 在這些比賽中使用興奮劑的目的在于未來參與國內(nèi)、國際重大體育競賽，是否可認定為“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”？

運動員參加某項賽事， 在比賽過程中未獲得平等對待，自然無法獲得應(yīng)有比賽名次和榮譽。通過比賽獲得自己應(yīng)有的名次和榮譽的前提， 是獲得該賽事的參賽權(quán)。 如果一名運動員一開始便被剝奪了其應(yīng)當參與某項賽事的權(quán)利， 自然就無可能獲得其應(yīng)當獲得的比賽名次和榮譽。如前文所述，妨害興奮劑管理罪的重大體育競賽公平性的法益，除“重大體育競賽過程公平性”外，還包括“重大體育競賽資格公平性”。 在國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑， 可能導(dǎo)致應(yīng)當獲得重大體育競賽參賽權(quán)的運動員喪失該權(quán)利， 損害了重大體育競賽資格公平性， 也是對重大體育競賽公平性的一種損害。 在重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑， 對運動員的身心健康的傷害與前述3 種行為無異。 考慮“身心健康+ 重大體育競賽資格公平性”的法益組合，在國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑，亦屬于為了參與國內(nèi)、國際重大體育競賽使用興奮劑，應(yīng)該被認定為“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”。

綜上，“參加”應(yīng)解釋為包括“參與”和“為了參與”2 種形式，相應(yīng)“使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”應(yīng)當包括上述4 種具體情形，前3 種均侵害了運動員身心健康和重大體育競賽過程公平性的法益， 最后一種則是對運動員身心健康和重大體育競賽資格公平性等法益損害的應(yīng)然結(jié)論。

3 妨害興奮劑管理罪應(yīng)然處罰范圍的合理性

與現(xiàn)有觀點所界定的妨害興奮劑管理罪的處罰范圍相比，本文將“參加”解釋為“參與”和“為了參與”，導(dǎo)致處罰范圍擴及至包括運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽開賽前的備賽過程中使用興奮劑，以及在國內(nèi)、 國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑2 種情形在內(nèi)， 明顯擴張了本罪所劃定的犯罪圈。但這種結(jié)論是必要的擴大解釋，并未破壞立法擴張、司法限縮的要求，亦符合其法定犯屬性，具有充分的合理性。

3.1 將“參加”解釋為包含“為了參與”，屬于必要的擴大解釋

將“參加”解釋為包含“為了參與”，明顯超出了“參加”的字面含義。 而從解釋結(jié)論上看，此種解釋所帶來的處罰范圍的擴張，本質(zhì)上是將“參與”之下情形的預(yù)備性質(zhì)的行為納入了實行行為的處罰范圍中。 即“為了參與”國內(nèi)、國際重大體育競賽，引誘、教唆、欺騙、組織、強迫運動員使用興奮劑或向其提供興奮劑，是使用興奮劑“參與”國內(nèi)、國際重大體育競賽的預(yù)備性質(zhì)行為。 我國刑法總則中規(guī)定有犯罪預(yù)備， 原則上所有犯罪的預(yù)備行為都處于可罰的范圍之中?？紤]到預(yù)備行為皆可罰，似乎將“參加”解釋為單純的 “參與”， 還是包含預(yù)備性質(zhì)的 “為了參與”，妨害興奮劑管理罪的處罰范圍并無實質(zhì)上的區(qū)別。 但是，“重罪重刑法”下的預(yù)備皆罰，隨著刑法中大量輕微犯罪的增加，必然出現(xiàn)應(yīng)對策略上的變化。與重罪相比，輕罪和微罪的犯罪預(yù)備是不可罰的[14]。作為典型輕罪的妨害興奮劑管理罪，將“為了參與”包含在“參加”中，是否會導(dǎo)致處罰范圍的實質(zhì)區(qū)別。

從解釋類型上看，“參加”包含“為了參與”的解釋，要么符合罪刑法定原則的擴大解釋，要么違背罪刑法定原則的類推解釋。 刑法學(xué)界對于如何區(qū)別擴大解釋和類推解釋的觀點頗多，未有統(tǒng)一標準，甚至有學(xué)者[15]認為兩者并無嚴格區(qū)分的可能和必要。 筆者較為贊同“可能文義符合性+ 規(guī)范目的符合性”標準[16]。前者對應(yīng)著刑法形式解釋，后者對應(yīng)著刑法實質(zhì)解釋[16]，即用語可能具有的含義和行為的處罰必要性[17]。符合該標準的即為擴大解釋，反之則為類推解釋。 “為了參與”的核心在“參與”，并未超出“參加”的可能含義，契合“可能文義符合性”的形式解釋要求。 而妨害興奮劑管理罪的規(guī)范目的在于保護相應(yīng)法益， 即運動員的身心健康和重大體育競賽公平性。運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中或開賽前備賽過程中使用興奮劑的社會危害性，與比賽過程中使用興奮劑并無明顯區(qū)別。對其規(guī)制， 能夠?qū)崿F(xiàn)對運動員身心健康和重大體育競賽公平性（競賽過程公平性和競賽資格公平性）的保護，符合妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護目的， 具有處罰必要性。 因此，將“為了參與”解釋為“參加”的一種情形，同樣符合“規(guī)范目的符合性”的實質(zhì)解釋要求，屬于擴大解釋，符合罪刑法定原則。

3.2 “參加”擴張至包含“為了參與”，并未破壞司法限縮的要求

近年來我國刑法表現(xiàn)出明顯的犯罪化趨勢，犯罪門檻下降，新增大量罪名，這種積極刑法觀引起了學(xué)界部分學(xué)者的質(zhì)疑和批評， 為其貼上 “情緒性立法”“象征性立法”等標簽，認為其與刑法謙抑性的內(nèi)在價值要求不符[18]。 但更多學(xué)者[19]還是認為積極刑法觀有其社會基礎(chǔ)，也更符合時代精神，相關(guān)反對意見要么不符合客觀事實，已經(jīng)落后于時代，要么只是抽象的議論，缺乏現(xiàn)實意義[20]。 時代的發(fā)展，風(fēng)險的增加， 意味著對刑法謙抑性的理解不能固守消極觀念，在立法擴張已成必然需求的情況下，現(xiàn)代化的刑法謙抑性內(nèi)核應(yīng)當 “在于立法擴張和司法限縮的并行不悖、張弛有度”[21]，這意味著對于已入刑的新罪，應(yīng)當考慮進行限縮性解釋，以避免處罰范圍過寬。尤其在體育行業(yè)自治傳統(tǒng)，以紀律處罰為主、司法規(guī)制為輔的主流模式背景下， 妨害興奮劑管理罪的入刑是刑罰權(quán)擴張的突出表現(xiàn)。 將妨害興奮劑管理罪中的“參加”解釋為包含“為了參與”卻明顯并非司法限縮的結(jié)論，是否違背了刑法謙抑性？

應(yīng)當明確的是， 司法限縮并不意味著對所有構(gòu)成要件要素的解釋都必須限制在最小范圍內(nèi)， 亦并不必然要求限于字面含義的文理解釋或窄于字面含義的限制解釋。 “欲對某一法律條文進行目的性限縮， 前提是必須能夠確定該法律條文存在隱藏的漏洞”[22]， 而這種漏洞將導(dǎo)致處罰范圍的過度泛化，與行為的社會危害性程度和法益保護的目的明顯不符。 “使用興奮劑參加國內(nèi)、 國際重大體育競賽”的規(guī)定并無隱藏的漏洞，將“參加”解釋為包括“為了參與”在內(nèi)，4 種行為類型的社會危害性相當，處罰目的均落實在保護核心法益，即國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性，以及運動員的身心健康。若僅按照字面含義，將處罰范圍局限于“參與”之下的2 種情形，看似限縮了本罪的處罰范圍， 卻不符合興奮劑違規(guī)行為的現(xiàn)實情況， 甚至未來可能為了規(guī)制運動員及相關(guān)人員利用明顯漏洞而實質(zhì)擴大了處罰范圍【注1】。

3.3 將“為了參與”納入“參加”的解釋結(jié)論，符合法定犯的違法性特征

毫無疑問，作為妨害社會管理秩序罪中的罪名，“妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性”[23]。 法定犯的特點在于其具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性，在認定法定犯時，需要全面考慮行政違法性和刑事違法性，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，因此法定犯 “罪與非罪的性質(zhì)在一定程度上取決于行政法規(guī)”[24]。 對妨害興奮劑管理秩序罪的認定，對其中相關(guān)構(gòu)成要件要素的理解， 應(yīng)當考慮其前置性的行政法規(guī)，具體而言，應(yīng)當充分考慮《中華人民共和國體育法》《反興奮劑條例》等規(guī)范性文件。 換言之，符合刑事違法性的妨害興奮劑管理秩序罪所處罰的特定行為，首先應(yīng)當具有行政違法性，如果相關(guān)行為在行政法規(guī)中找不到違法性依據(jù)， 則其不應(yīng)作為本罪的處罰對象。

運動員在國內(nèi)、 國際重大體育競賽開賽前的備賽過程中使用興奮劑， 雖然并非在具體競賽過程中使用興奮劑，而是在備賽訓(xùn)練中使用，但備賽訓(xùn)練也屬于體育運動。 根據(jù)《反興奮劑條例》第24 條規(guī)定，運動員不得在體育運動中使用興奮劑。 在備賽訓(xùn)練中使用興奮劑違反該規(guī)定，具有行政違法性。 且《中華人民共和國體育法》第26 條規(guī)定，參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的運動員和運動隊，應(yīng)當按照公平、擇優(yōu)的原則選拔和組建。 根據(jù)該規(guī)定，國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔也需要秉持公平性，運動員在國內(nèi)、國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中使用興奮劑，損害了重大體育競賽資格公平性，破壞了公平的選拔和組建原則， 符合行政違法性。 可見，“為了參與”下擴大解釋結(jié)論的2 種特定情形，均違反了相關(guān)前置性行政法規(guī)，符合本罪法定犯屬性的要求。

4 結(jié)束語

忽略妨害興奮劑管理罪中“參加”構(gòu)成要件要素的解讀， 會導(dǎo)致妨害興奮劑管理罪處罰范圍的不當限縮， 不利于實現(xiàn)保護運動員身心健康和重大體育競賽公平性的規(guī)范目的。 應(yīng)當將“參加”解釋為“參與”和“為了參與”，將引誘、教唆、欺騙或強迫、組織運動員在國內(nèi)、 國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽中，以及在賽前備賽訓(xùn)練中使用興奮劑，或者明知運動員參加國內(nèi)、 國際重大體育競賽的選拔或預(yù)選比賽，以及進行賽前備賽訓(xùn)練，向其提供興奮劑等行為認定為妨害興奮劑管理罪的實行行為。 在合理處罰范圍內(nèi)，“充分保證刑法規(guī)制興奮劑違法行為的必要性、有用性和有效性”[11]，為凈化體育賽場助力。

注釋：

【注1】如在“為了參與”作為預(yù)備行為被擴張納入處罰范圍之中的同時，本可不作處罰的，同樣作為停止形態(tài)的輕罪的未遂行為，相應(yīng)就可能有了處罰的必要，反而導(dǎo)致了處罰范圍的過度擴張。