文物保護(hù)公益訴訟：動(dòng)因、現(xiàn)狀、路徑
——基于96起案件的實(shí)證分析

黃 偉（浙江大學(xué)藝術(shù)與考古學(xué)院 浙江杭州 310028）

方 輝（山東大學(xué)歷史文化學(xué)院 山東濟(jì)南 250100）

一、選擇動(dòng)因：公益受損與救濟(jì)缺失

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的不斷開展，毀損文物的違法行為屢禁不止，加上文物總量、類型、范圍不斷增長的客觀現(xiàn)實(shí)，文物保護(hù)任務(wù)日益繁重。從公開資料來看，人大的執(zhí)法檢查與政府部門的工作報(bào)告、會(huì)議部署均顯示當(dāng)前文物行政執(zhí)法力量薄弱、水平參差不齊、效果很不理想[1]。這也意味著，僅依靠行政手段已經(jīng)無法滿足文物保護(hù)的需要，亟需探求文物保護(hù)的新出路。

司法作為權(quán)利保護(hù)的最后一道屏障，可以成為文物保護(hù)的有效手段。傳統(tǒng)訴訟模式將原告主體資格限定為直接利害關(guān)系人，文物作為典型的公共物品，其權(quán)利主體為不特定的個(gè)人，不存在普遍意義上的直接利害關(guān)系人。而公益訴訟以保護(hù)公共利益為目的，其起訴主體可以和侵害后果不存在直接利害關(guān)系，從程序上突破了傳統(tǒng)訴訟制度對原告訴訟主體資格的限制，且不同于傳統(tǒng)訴訟事后救濟(jì)的特點(diǎn)，公益訴訟能夠達(dá)到事前保護(hù)的效果，可以助力文物保護(hù)，彌補(bǔ)文物行政執(zhí)法的不足[2]。

盡管我國立法尚未正式將文物保護(hù)納入公益訴訟的受案范圍，但已經(jīng)出臺(tái)的公益訴訟相關(guān)立法搭建起一個(gè)開放的制度框架，為實(shí)踐的探索提供了可能。現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過公益訴訟來保護(hù)文物的案件，尤其是近兩年來，文物保護(hù)公益訴訟受案量較以前快速增長。因此，及時(shí)對這些案件進(jìn)行系統(tǒng)分析，梳理其發(fā)展態(tài)勢，分析其中的亮點(diǎn)與不足，對我國文物保護(hù)公益訴訟制度的構(gòu)建與完善具有重要參考意義。

二、現(xiàn)狀審視：實(shí)證分析與成因思考

本文以2023年1月1日之前各地人民法院辦理的進(jìn)入到訴訟程序的文物保護(hù)公益訴訟案件為研究對象，在訴前程序結(jié)案的案件不在討論范圍之內(nèi)。案件收集方式以檢索“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”數(shù)據(jù)庫為主，同時(shí)輔以新聞媒體相關(guān)報(bào)道，共搜集到96起，基本覆蓋能夠公開獲知的案件信息①檢索方式：在中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫（https://wenshu.court.gov.cn/）與北大法寶數(shù)據(jù)庫（http://www.pkulaw.com/）中，以“文物”“公益訴訟”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索。囿于篇幅所限，本文僅列舉部分典型案例。。需要特別指出的是，因案件來源的局限性以及案件檢索路徑的限制，作為本文研究對象的96份文物保護(hù)公益訴訟裁判文書是不完全樣本。且因案件信息公開存在延遲，目前所能搜集到的2022年辦理的案件數(shù)量應(yīng)遠(yuǎn)小于實(shí)際數(shù)量。

（一）時(shí)間分布：與時(shí)俱增，受案總量偏少

在2007—2022年的16年間，我國各地人民法院受理的文物保護(hù)公益訴訟案件數(shù)量總體上呈穩(wěn)步上升趨勢。2018年以前，年均受案量不足1起。得益于檢察公益訴訟工作的部署與推進(jìn)，文物保護(hù)領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)困境在司法實(shí)踐中得到重視，2018年起文物保護(hù)公益訴訟的受案量顯著增加，僅2019—2021年3年的受案量之和便占總受案量的一半以上（見表1）。

表1 文物保護(hù)公益訴訟數(shù)量統(tǒng)計(jì)表

考慮到文物違法的現(xiàn)實(shí)情況，不足百起的受案總量嚴(yán)重偏少，甚至不及同期環(huán)境保護(hù)公益訴訟受案量的零頭。2015年1月至2018年9月底不到4年時(shí)間內(nèi)，全國法院共受理各類環(huán)境公益訴訟案件2041件，審結(jié)1335件[3]。這種現(xiàn)象應(yīng)與文物保護(hù)公益訴訟缺少立法支持存在直接關(guān)系。相較于環(huán)境保護(hù)公益訴訟、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)公益訴訟及其他類型的公益訴訟，文物保護(hù)公益訴訟在現(xiàn)行訴訟法及《文物保護(hù)法》中皆無明確規(guī)定。相關(guān)法律規(guī)范的缺失是文物保護(hù)公益訴訟推行的重要掣肘。

（二）空間樣態(tài)：分布廣泛，區(qū)際差異懸殊

從地域分布來看，96起案件共分布在23個(gè)省級行政區(qū)域，其中河南數(shù)量最多，共13起；其次是陜西（11起）、貴州（10起）、湖北與江蘇（9起）。其他18個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的案件數(shù)量為1~4起不等：遼寧、河北、甘肅、北京各4起，安徽、江西、云南、重慶、吉林各3起，青海、湖南、廣東、山東各2起，山西、上海、浙江、新疆、福建各1起，其他省份尚無相關(guān)記錄。

23個(gè)省級行政區(qū)劃中，河南、陜西、湖北、貴州、江蘇5省合計(jì)受案52起，超過案件總數(shù)一半，省域之間對比懸殊，分布極不平衡。造成文物毀損的因素多樣。河南、陜西兩省，盜掘行為多發(fā)，檢察機(jī)關(guān)在偵辦刑事案件時(shí)附帶提起民事公益訴訟，因此受案量排名靠前。文物主管部門違法行使職權(quán)或怠于履行職責(zé)也會(huì)造成某一文物受損，貴州省辦理的案件便以行政公益訴訟為主。

文物違法問題的嚴(yán)重程度并非決定文物保護(hù)公益訴訟數(shù)量多寡的主因，地方對文物保護(hù)工作的重視程度亦是影響案件數(shù)量的重要因素之一。比較典型的例子是2017年湖北省黃岡市為保護(hù)革命遺跡，部署開展保護(hù)英烈檢察公益訴訟專項(xiàng)監(jiān)督活動(dòng)，該活動(dòng)得到黃岡市委、市人大、市監(jiān)察委的高度配合，黃梅、團(tuán)風(fēng)、浠水、英山、羅田等地檢察機(jī)關(guān)先后提起7起文物保護(hù)公益訴訟。

我國從2015年7月開始在13個(gè)省級行政單位試點(diǎn)檢察公益訴訟，這些省份的司法機(jī)關(guān)積累了更為豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，有助于在文物保護(hù)的新領(lǐng)域探索推進(jìn)檢察公益訴訟工作。辦理案件數(shù)量較多的湖北、貴州、江蘇、陜西均為試點(diǎn)省份。試點(diǎn)的13個(gè)省份中僅有1個(gè)未提起文物保護(hù)公益訴訟，而非試點(diǎn)省份（不包括港、澳、臺(tái)）中有7個(gè)未提起。貴州、江蘇、云南等是我國較早探索環(huán)境司法專門化改革的省份，辦理了大批環(huán)境保護(hù)公益訴訟案件，尤其是貴州省，不僅最早嘗試環(huán)境保護(hù)公益訴訟立法，建立環(huán)保法庭，而且出臺(tái)了生態(tài)環(huán)境損害黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)辦法，這些舉措都可能為該地區(qū)探索文物保護(hù)公益訴訟提供助力。

在對全國文物保護(hù)公益訴訟案件情況進(jìn)行歸納梳理后，可以發(fā)現(xiàn)各省域案件數(shù)量分布極不均衡的原因還可能在于案件線索來源渠道有限，收集途徑過于單一。實(shí)踐中，辦案線索一般有3個(gè)來源：一是刑事檢察辦案中發(fā)現(xiàn)的線索移送；二是檢察機(jī)關(guān)專項(xiàng)督查行動(dòng)中的主動(dòng)發(fā)現(xiàn)；三是公眾舉報(bào)。前兩種渠道占大頭，后一種目前占比很小。雖然不少地方都建立了公益訴訟線索舉報(bào)平臺(tái)，但社會(huì)公眾的力量尚未被有效利用起來。這也導(dǎo)致了目前只有在檢察公益訴訟推進(jìn)得較為成功的地區(qū)，才能獲得較多文物保護(hù)公益訴訟案件的線索。另外，本文統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)沒有表明案件類型及其數(shù)量與地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度之間存在聯(lián)系。

（三）原告類型：漸趨集中，擇案具有傾向性

從原告類型來看，公民個(gè)人、檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、文物管理部門都提起過文物保護(hù)公益訴訟。公民個(gè)人提起過11起文物保護(hù)公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)作為原告提起了74起，占比高于75%。文物管理部門早年提起過3起民事訴訟，但案件信息不全。由社會(huì)組織提起的8起文物保護(hù)公益訴訟案件，原告均是中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)（以下簡稱“綠發(fā)會(huì)”），其性質(zhì)為環(huán)保組織，文保組織尚未參與過同類案件（見表2）。

表2 文物保護(hù)公益訴訟一審原告類型統(tǒng)計(jì)表

數(shù)據(jù)顯示，文物保護(hù)公益訴訟的原告范圍呈現(xiàn)不斷收縮的趨勢。2019年之前，原告類型多元，涵蓋公民個(gè)人、社會(huì)組織、檢察機(jī)關(guān)、文物管理部門四種類型。而在2019年后（含2019年），檢察機(jī)關(guān)包攬了絕大多數(shù)案件，社會(huì)組織和公民個(gè)人作為原告的文物保護(hù)公益訴訟案件各3起，原告類型的分布愈加集中。

這一趨勢也是文物保護(hù)公益訴訟制度缺少所致，具體來說，是主體資格的不確定。第一，我國在國家層面上排除了公民個(gè)人的公益訴權(quán)。由公民個(gè)人提起的文物保護(hù)公益訴訟，絕大多數(shù)不被立案或者被裁定駁回起訴，僅“北京市宣武區(qū)前門西河沿街222號古建筑拆遷案”1起勝訴案例（案號：[2008]一中行終字第537號），其原告恰好為直接利害關(guān)系人。第二，文物行政主管部門是否具有公益訴權(quán)尚不明確。2012年以前，中央立法尚未涉及公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)的3起原告為文物管理部門的案件，發(fā)生于地方檢察院積極探索民行檢察督促起訴工作的大背景之下。在“江蘇省南京市太平天國歷史博物館與王年躍、南京東部路橋工程有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中（案號：[2010]秦民初字第1156號、[2011]寧民終字第3007號），南京市秦淮區(qū)人民法院肯定了太平天國博物館的主體資格，認(rèn)為“太平天國博物館作為受損石獅的實(shí)際使用、管理者，在石獅受損后，應(yīng)具有向侵權(quán)人主張損害賠償?shù)臋?quán)利”。2012年修訂的《民事訴訟法》第55條明確“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”對于污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，可以向人民法院提起訴訟，但對何者為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”卻始終語焉不詳。文物管理部門與法院因此持保守態(tài)度并不意外。第三，社會(huì)組織雖可“借道”《環(huán)境保護(hù)法》，但并非長久之計(jì)。2015年以來，綠發(fā)會(huì)多次通過文義解釋，將涉案不可移動(dòng)文物解釋為“環(huán)境”概念中的人文遺跡，將“破壞不可移動(dòng)文物”的行為擴(kuò)大解釋為“破壞生態(tài)”之行為，打開了援引《環(huán)境保護(hù)法》保護(hù)不可移動(dòng)文物的入口[4]。這一做法雖能解燃眉之急，但在學(xué)理上經(jīng)不起推敲，也難以解決根本問題。第四，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟有法律規(guī)定支持，且已有多個(gè)省級人大常委會(huì)出臺(tái)決定，將保護(hù)文物和文化遺產(chǎn)納入檢察公益訴訟新領(lǐng)域案件范圍。既有完備的立法為之保駕護(hù)航，又有中央與地方助力。因此近兩年來的多數(shù)案件由檢察機(jī)關(guān)提起的實(shí)踐現(xiàn)狀屬于意料之中。

除了原告類型漸趨收縮的趨勢，我們還可以注意到原告的擇案傾向性：在41起文物保護(hù)行政公益訴訟案件中，針對行政不作為提起訴訟的案件有35起，其中32起原告為檢察機(jī)關(guān)；針對行政違法行為提起訴訟的案件僅有6起，全由個(gè)人提起。那么能否認(rèn)為實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)行為較少呢？恐怕未必。行政違法的多為政府強(qiáng)勢部門，而行政不作為的多是“人微言輕”的文物部門，盡管行政機(jī)關(guān)違法遠(yuǎn)比其怠于履職對文物產(chǎn)生的威脅大得多，但有時(shí)會(huì)被選擇性忽略。在制度探索的初始階段，有學(xué)者擔(dān)憂檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上不愿真正挑戰(zhàn)對公益已經(jīng)造成或者潛在造成巨大侵害的政府行為[5]。

公民個(gè)人及社會(huì)組織則更傾向于“啃硬骨頭”。在由公民個(gè)人提起的11起案件中，1起被告為外籍公民，9起被告為行政機(jī)關(guān)，甚至將杭州市人民政府（案號：[2016]浙01行初577號、[2017]浙行終576號）、山東省人民政府（案號：[2017]魯01行初873號、[2017]魯行終2044號）與國家文物局（案號：[2020]京02行初19號、[2020]京行終3455號）送上了被告席。綠發(fā)會(huì)提起的8起案件，盡管全都屬于民事公益訴訟，但被告都是實(shí)施了違法行為的行政機(jī)關(guān)或本地龍頭企業(yè)，案件頗有難度。并且，我國最早的幾起文物保護(hù)公益訴訟案皆由公民個(gè)人和綠發(fā)會(huì)提起，直至2018年檢察機(jī)關(guān)才以公益訴訟人的身份介入。

截至2023年初，無一文保組織提起文物保護(hù)公益訴訟。現(xiàn)行訴訟法對提起公益訴訟的社會(huì)組織資質(zhì)的主體資格審查頗為嚴(yán)格，而我國大部分文物保護(hù)組織側(cè)重學(xué)術(shù)研究，其宗旨與業(yè)務(wù)并不符合法律規(guī)定[6]。目前8起社會(huì)組織作為原告的案件皆由綠發(fā)會(huì)提起，該組織在案件選擇上表現(xiàn)出一定的追尋社會(huì)熱點(diǎn)的傾向，其所提起的數(shù)起案件都曾引起全國媒體極大關(guān)注與社會(huì)公眾的廣泛討論，如“綠發(fā)會(huì)訴河南鄭州馬固村村委會(huì)等破壞文物案”就被新聞媒體工作者稱為我國“文物保護(hù)公益訴訟第一案”（案號：[2015]鄭民2初字第125號）。受財(cái)務(wù)狀況與自身能力限制，社會(huì)組織選擇案件時(shí)不僅要追求文物保護(hù)效果，還需考慮勝訴可能性與社會(huì)影響，在文物保護(hù)公益訴訟剛剛起步的當(dāng)下，此舉無可厚非。

（四）被告類型：被訴主體多元，基層政府和個(gè)人占比大

文物保護(hù)公益訴訟案件的被告類型可以歸納總結(jié)為三大類：行政機(jī)關(guān)、個(gè)人、企業(yè)。其中行政機(jī)關(guān)作為（單一）被告的案件有41起，占比42.7%；個(gè)人作為（單一）被告的案件有46起，占比47.9%；企業(yè)作為（單一）被告的案件有5起，占比5.2%，另有4起案件被告為混合主體，占比4.2%（見表3）。

表3 文物保護(hù)公益訴訟一審被告類型統(tǒng)計(jì)表

本文搜集到的案例顯示，作為被訴主體的行政機(jī)關(guān)主要是基層行政機(jī)關(guān)，包括基層人民政府及其職能部門。若進(jìn)行更為細(xì)致的分類，可分為人民政府（主要是區(qū)縣級、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級）（14起）、文物行政主管部門（21起）、退役軍人管理部門（5起）、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部門（2起）、自然（國土）資源與規(guī)劃部門（4起）、城市執(zhí)法管理部門（3起）、林業(yè)部門（1起）等②部分案件將負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的多個(gè)行政機(jī)關(guān)列為共同被告；部分案件信息不詳，無法判斷行政機(jī)關(guān)類型。。文物尤其是不可移動(dòng)文物的保護(hù)，需要多個(gè)職能部門的通力合作，協(xié)調(diào)調(diào)度資源，本研究收集的案例數(shù)據(jù)也呼應(yīng)了我國行政管理中條塊管理的現(xiàn)實(shí)，即除文化和旅游管理部門是主要被訴對象外，自然資源與規(guī)劃、城市執(zhí)法管理、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)等部門也都可能成為文物保護(hù)公益訴訟的被告。又因?yàn)槲奈锉Ｗo(hù)的職責(zé)主要由基層承擔(dān)，被訴行政主體集中在基層。

還可發(fā)現(xiàn)，在文物保護(hù)公益訴訟實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)基本上都是因?yàn)椴宦男新氊?zé)（行政不作為）而被起訴，違法行使職權(quán)行為較少。這一現(xiàn)象的存在至少可以間接證明文物管理部門執(zhí)法力量的薄弱。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，目前全國平均每縣專職文物行政人員不到3名，文物安全監(jiān)管與執(zhí)法機(jī)構(gòu)不健全，有的地方甚至沒有專門的文物執(zhí)法部門[7]，加之文物或文化遺產(chǎn)分布散、樣態(tài)多，展開文物日常管理保護(hù)工作已是自顧不暇。從很多案例中我們也可以看到被訴行政機(jī)關(guān)辯稱：并非“不愿”履職，實(shí)乃“不能”。受到文物屬性特殊、修復(fù)過程緩慢、程序?qū)徟s束及部門銜接不暢等因素的制約，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)可能無法在訴前程序兩個(gè)月內(nèi)完全履職。

個(gè)人被起訴的情況多發(fā)生于刑事附帶民事公益訴訟案件，共涉及7個(gè)罪名，包括“盜掘古文化遺址、古墓葬罪”（24起）、“故意毀壞財(cái)物罪”（1起）、“盜竊罪”（2起）、“倒賣文物罪”（2起）、“故意毀損文物罪”（1起）、“盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪”（5起）、“危險(xiǎn)駕駛罪”（1起）。幾個(gè)罪名涉及案件數(shù)量很不平衡，盜掘古墓葬的違法行為十分猖獗，屢禁不止。

總體來看，96起案件中共有94起的對象是不可移動(dòng)文物，僅2起涉及可移動(dòng)文物③很多時(shí)候在訴訟領(lǐng)域“可移動(dòng)”和“不可移動(dòng)”文物難以分辨，若某文物是從不可移動(dòng)文物本體上搬運(yùn)偷盜而來，其屬性不變，本文仍歸類為不可移動(dòng)文物。，分別是江西省九江市人民檢察院訴陳某某文物保護(hù)民事公益訴訟案（江西省高級人民法院發(fā)布2022年度貫徹實(shí)施民法典十大典型案例之一，案號暫無）與北京市朝陽區(qū)人民檢察院訴李某、胡某倒賣文物罪刑事附帶民事公益訴訟案（案號暫無）。這一方面反映出不可移動(dòng)文物的保存環(huán)境要比可移動(dòng)文物易于暴露，另一方面也說明針對可移動(dòng)文物的違法行為難以從外部獲得辦案線索。

（五）案件類型：“民事先行”“民主行輔”“刑民交叉”

2019年之前，文物保護(hù)民事公益訴訟案件量多于行政公益訴訟案件量，文物保護(hù)公益訴訟的實(shí)踐探索亦始于民事領(lǐng)域。盡管“民事先行”，但隨著檢察公益訴訟全面推開實(shí)踐，文物保護(hù)刑事附帶民事與行政公益訴訟案件數(shù)量迅速實(shí)現(xiàn)了反超，獨(dú)立的民事公益訴訟案件數(shù)量減少。這與原告類型漸趨集中于檢察機(jī)關(guān)有直接聯(lián)系。

全部分析樣本中，民事公益訴訟共18起，行政公益訴訟41起，刑事附帶民事公益訴訟37起。從公共利益保護(hù)角度看，刑事附帶民事公益訴訟案件本質(zhì)上也屬于民事公益訴訟，文物保護(hù)行政公益訴訟案件與民事公益訴訟案件之間的比例為1：1.34，呈現(xiàn)“民主行輔”的特點(diǎn)。在文物保護(hù)行政公益訴訟案件中，收到檢察建議的行政機(jī)關(guān)一般會(huì)選擇積極履行職責(zé)，絕大多數(shù)案件在訴前程序便可結(jié)束，檢察機(jī)關(guān)督促無果時(shí)才會(huì)啟動(dòng)訴訟程序，這也是文物保護(hù)行政公益訴訟占比偏低的原因之一。

刑事附帶民事文物保護(hù)公益訴訟成為辦案重心之一，可歸因于刑事附帶民事公益訴訟更容易辦理的客觀現(xiàn)實(shí)。行為人毀損文物的違法行為，往往既涉嫌刑事犯罪，又構(gòu)成民事侵權(quán)，此類案件的刑事責(zé)任與民事責(zé)任具有明顯相干性與關(guān)聯(lián)性，并案解決更符合法安定性、罪罰相當(dāng)?shù)脑瓌t[8]，同時(shí)也方便檢察機(jī)關(guān)在履職過程中獲得民事公益訴訟辦案線索，減少調(diào)查核實(shí)附帶民事侵權(quán)行為事實(shí)證據(jù)的工作量，提高訴訟效率。且出于從寬量刑的考量，被告賠償意愿更強(qiáng)，實(shí)際獲賠的可能性更大，附帶民事公益訴訟的裁判結(jié)果能夠提前實(shí)現(xiàn)或有效實(shí)現(xiàn)[9]。但也有學(xué)者指出，獨(dú)立的民事公益訴訟正在被刑事附帶民事公益訴訟“遮蔽”，后者的創(chuàng)設(shè)有濫用司法規(guī)則制定權(quán)的嫌疑，可能會(huì)對既有的管轄規(guī)則與審理程序造成沖擊[10]。

值得注意的是，《檢察公益訴訟解釋》第20條對刑事附帶民事公益訴訟的適用范圍、審判組織、啟動(dòng)主體等內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，但未涉及其啟動(dòng)條件，人民檢察院可以根據(jù)具體情形選擇是否提起訴訟[11]。實(shí)踐中各地檢察院啟動(dòng)文物保護(hù)刑事附帶民事公益訴訟的條件并不一致，相同的犯罪行為僅僅因啟動(dòng)主體是否提起刑事附帶民事公益訴訟而導(dǎo)致處理結(jié)果迥然不同，這違背了司法裁判的統(tǒng)一性和規(guī)范性。類似的情況也出現(xiàn)在文物保護(hù)行政公益訴訟中，司法機(jī)關(guān)對“未履行法定職責(zé)”行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，未能充分考察行政機(jī)關(guān)是否具有履行職責(zé)的可能，也忽視了在條塊分割的行政實(shí)踐下，行政機(jī)關(guān)作出并實(shí)施決策的復(fù)雜性與困難性。

（六）責(zé)任形式：靈活多元，漸成體系

為了解文物保護(hù)公益訴訟責(zé)任承擔(dān)的具體情況，本研究分別對行政、民事案件進(jìn)行了歸納總結(jié)。在已經(jīng)審結(jié)的41起行政公益訴訟的案件中，原告的訴訟請求為撤銷、確認(rèn)被告具體行政行為違法的案件共8起（包括1起由履行職責(zé)變更為確認(rèn)違法）；履行職責(zé)的案件共22起；同時(shí)要求確認(rèn)違法和履行職責(zé)的共11起。

法院的判決形式也較為單一：確認(rèn)違法、履行職責(zé)或同時(shí)作出兩項(xiàng)判決。履行判決的占比最高，若將同時(shí)判決確認(rèn)違法與履行職責(zé)的案件也計(jì)算在內(nèi)，占比將超過80%。法院只對1起案件作出了駁回訴訟請求的判決，撤銷判決、變更判決、確認(rèn)無效判決還未出現(xiàn)過?？傮w來看，檢察機(jī)關(guān)作為原告的文物保護(hù)行政公益訴訟案件，法院幾乎“有訴必應(yīng)”；個(gè)人作為原告時(shí)，法院多以原告“并不是案涉具體行政行為的利害關(guān)系人，不符合行政訴訟法所規(guī)定的原告主體資格，且不屬于行政公益訴訟的主體”而裁定駁回起訴（案號：[2021]遼7103行初35號、[2021]遼02行終271號）。

雖然履職判決是主要判決形式，但內(nèi)容不夠明晰。無論案情復(fù)雜程度如何，履行職責(zé)判決普遍不涉及履行的具體內(nèi)容，多數(shù)為概括性判決，確定性判決很少。如昆明鐵路運(yùn)輸法院判決“責(zé)令被告安寧市文化和旅游局履行及時(shí)采取必要措施排除安寧市級文物保護(hù)單位松花閣建筑本體倒塌危險(xiǎn)以及在合理的期間內(nèi)依法履行對安寧市級文物保護(hù)單位松花閣修繕的法定職責(zé)（案號：[2020]云7101行初18號）”。法院的履行職責(zé)判決有一定的模糊性體現(xiàn)了司法權(quán)的謙抑及其對行政權(quán)專業(yè)性的尊重，充分發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的空間[12]，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)不利于監(jiān)督生效判決的執(zhí)行，也可能導(dǎo)致“程序空轉(zhuǎn)”，造成司法資源的浪費(fèi)。因此，為提高履行職責(zé)判決的可執(zhí)行性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在保持司法克制、尊重行政機(jī)關(guān)自由裁量的前提下，載明行政機(jī)關(guān)履職的期限、方式、效果、監(jiān)督與審核等重點(diǎn)內(nèi)容。

在文物保護(hù)民事（含刑事附帶民事）公益訴訟案件中，原告的訴訟請求多圍繞停止侵害、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)用等展開，基本囊括民事責(zé)任所能作用的主要環(huán)節(jié)。賠禮道歉、恢復(fù)原狀或賠償損失是最主要的責(zé)任承擔(dān)方式。停止侵害、消除危險(xiǎn)的責(zé)任形式類似，共8起，大多數(shù)侵權(quán)人在訴前就已履行此項(xiàng)責(zé)任，因此責(zé)任承擔(dān)的實(shí)際比例非常高。

賠禮道歉類的請求適用率很高，幾乎成為標(biāo)準(zhǔn)配置，共有24起案件提出通過縣級、地市級、省級或國家級新聞媒體等渠道向社會(huì)公眾公開道歉，僅個(gè)別案件未得到支持。比較特別的是在“河南省南陽市人民檢察院與王同亮、王文磊等侵權(quán)責(zé)任糾紛民事公益訴訟案”（案號：[2020]豫13民初242號）一案中，南陽市人民檢察院認(rèn)為七被告應(yīng)通過制作標(biāo)識(shí)牌的方式賠禮道歉，南陽市中級人民法院判令被告“按照西峽縣恐龍蛋化石群國家自然保護(hù)區(qū)管理局指定的位置，設(shè)置警示牌兩幅。如不能自行設(shè)置，應(yīng)由西峽縣恐龍蛋化石群國家自然保護(hù)區(qū)管理局委托第三方設(shè)置，由上述七名被告支付警示牌制作費(fèi)2981.2元，支付至西峽縣恐龍蛋化石群國家自然保護(hù)區(qū)管理局專用賬戶?！边@種方式既可以實(shí)現(xiàn)向社會(huì)公眾賠禮道歉之目的，又可以達(dá)到宣傳文物保護(hù)、警示他人的社會(huì)效果，可謂一舉兩得。

本研究樣本中共計(jì)19起案件提出賠償損失或恢復(fù)原狀。鑒于文物“不可再生”的特殊性質(zhì)，原告明確主張被告承擔(dān)恢復(fù)原狀責(zé)任的案件不多，而是要求被告承擔(dān)恢復(fù)原狀費(fèi)用或采取替代性修復(fù)措施，如“綠發(fā)會(huì)訴豫能新能源有限公司、南陽市環(huán)境保護(hù)科學(xué)研究所有限公司破壞文物案”中原告要求被告“替代性修復(fù)被毀壞的楚長城，或承擔(dān)替代性修復(fù)的費(fèi)用”（案號：[2019]豫13民初23號、[2020]豫民終51號）。又如“貴州省銅仁市人民檢察院與楊勝剛侵權(quán)責(zé)任糾紛民事公益訴訟案”（案號：[2020]黔06民初59號），銅仁市人民檢察院訴請判令被告對全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位銅仁市碧江區(qū)東山古建筑群的被毀建筑陳公館進(jìn)行修復(fù)，被告楊勝剛表示愿意修復(fù)，但沒有收入來源，無力修復(fù)，最終法院判令被告楊勝剛在銅仁市碧江區(qū)東山古建筑群的修復(fù)和保護(hù)中提供二年無償勞動(dòng)。這充分考慮到了文物的特殊屬性，契合了民事責(zé)任的特點(diǎn)，降低了執(zhí)行難度[13]，也體現(xiàn)了地方法院處理案件時(shí)的靈活性。

與此同時(shí)，賠償損失也被廣泛適用，但恢復(fù)原狀費(fèi)用與賠償損失兩者有時(shí)難以分辨，實(shí)務(wù)中對此也不作嚴(yán)格區(qū)分，后者時(shí)常涵蓋前者。檢察機(jī)關(guān)作為原告時(shí)，訴請賠償?shù)慕痤~幾乎均被法院支持，這與社會(huì)組織作為原告時(shí)的情況不同。如“綠發(fā)會(huì)訴新鄭市薛店鎮(zhèn)花莊村民委員會(huì)、新鄭市薛店鎮(zhèn)人民政府等毀壞古樹名木案”（案號：[2016]豫01民初705號、[2018]豫民終344號、[2019]最高法民申5508號），原告要求被告承擔(dān)被毀林地林木、植被恢復(fù)費(fèi)3056.38萬元、生態(tài)服務(wù)損害賠償費(fèi)用9169.14萬元，法院最終僅判令被告賠償損失361.68189萬元。此外，部分刑事附帶民事文物保護(hù)公益訴訟的罪犯被判處罰金的同時(shí)還要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，這是否構(gòu)成了重復(fù)懲罰也還需深入思索。

（七）審理結(jié)果：一審勝訴率高，上訴率低

在文物保護(hù)公益訴訟案件中，法院判決結(jié)案是最主要的方式。且法院基本都是一審審結(jié)，鮮有案件進(jìn)入二審或再審程序。進(jìn)入二審或再審程序的案件，多數(shù)維持原判。社會(huì)組織和文物部門作為原告時(shí)，較多采用調(diào)解結(jié)案。但采用調(diào)解方式結(jié)案的案件主要發(fā)生在2015年之前，近幾年來，法院判決已然成為最主要的結(jié)案方式，以非判決結(jié)案方式結(jié)案的案件越來越少。

從訴訟結(jié)果來看，原告整體上敗少勝多，共66起案件勝訴。文物保護(hù)公益訴訟的高勝訴率顯然要?dú)w功于檢察機(jī)關(guān)：由檢察機(jī)關(guān)提起的74起文物保護(hù)公益訴訟案件，62起勝訴，9起在被告完全履職后撤訴，1起法院在被告完全履職后裁定終結(jié)訴訟，2起調(diào)解結(jié)案。無論是一審還是二審案件，檢察機(jī)關(guān)的勝訴率都極高，由于2起調(diào)解結(jié)案均以被告履行民事公益責(zé)任告終，檢察機(jī)關(guān)的實(shí)際勝訴率達(dá)百分之百。

社會(huì)組織、公民個(gè)人、文物管理部門作為原告的案件勝訴率要低得多，其中環(huán)保組織綠發(fā)會(huì)作為原告的8起案件，3起調(diào)解，2起勝訴，1起撤訴，2起結(jié)果不詳；公民個(gè)人作為原告的11起案件，6起駁回起訴，2起不予受理，1起駁回訴訟請求，1起勝訴，1起結(jié)果不詳；文物部門作為原告的案件，2起調(diào)解，1起勝訴（見表4）。

表4 不同原告類型對應(yīng)審理結(jié)果情況統(tǒng)計(jì)表

從被告類型來看訴訟結(jié)果（見表5）：行政機(jī)關(guān)作為被告的案件共41起，22起勝訴；公民個(gè)人作為被告的案件共46起，40起勝訴；企業(yè)作為被告的案件共5起，2起勝訴，另有1起村委會(huì)與人民政府及其職能部門作為共同被告的案件勝訴。行政機(jī)關(guān)的敗訴率高，僅1起上訴案件。該案（案號：[2020]渝0241行初40號、[2020]渝04行終171號））因上訴人重慶市秀山土家族苗族自治縣文化和旅游發(fā)展委員會(huì)經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由不到庭，按撤回上訴處理。

表5 不同被告類型對應(yīng)審理結(jié)果情況統(tǒng)計(jì)表

有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)勝訴率過高的現(xiàn)象有悖于司法實(shí)際，挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的訴訟法原理，突破了兩造“各有勝負(fù)”的經(jīng)驗(yàn)法則[14]。雖然公益訴訟性質(zhì)特殊，檢察機(jī)關(guān)辦案能力強(qiáng)，但這顯然與被告多是區(qū)縣級及以下級別的行政機(jī)構(gòu)也有一定關(guān)系，這使得行政干預(yù)阻力較小，案件難度較低。

三、推進(jìn)思路：制度構(gòu)建與保障機(jī)制

（一）路徑選擇

立法是理性的制度建構(gòu)最有效、最正當(dāng)?shù)姆椒╗15]。文物保護(hù)公益訴訟制度的建構(gòu)必須通過立法模式進(jìn)行回應(yīng)，探尋出其在現(xiàn)行法律體系中的嵌入路徑。關(guān)于我國文物保護(hù)公益訴訟制度建立的路徑選擇，主要有兩種：一種是通過修訂我國現(xiàn)行訴訟法予以確立，將“文物保護(hù)領(lǐng)域”列舉納入《民事訴訟法》第58條與《行政訴訟法》第25條，為公益訴訟在文物保護(hù)領(lǐng)域的拓展確立法律依據(jù)；另一種則是通過修訂《文物保護(hù)法》，增設(shè)一條文物保護(hù)公益訴訟的條款。國家文物局發(fā)布的最新一版《文物保護(hù)法（修訂草案）》（2020年征求意見稿）第87條提出，“對于破壞文物致使社會(huì)公共利益受到損害的行為，縣級以上人民政府文物主管部門、依法設(shè)立的以文物保護(hù)為宗旨的社會(huì)組織，可以依法向人民法院提起訴訟?！痹摬莅敢严驀鴦?wù)院報(bào)送，若該條款被順利采納，屆時(shí)有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)提起文物保護(hù)公益訴訟將不必繞道生態(tài)環(huán)境、國有財(cái)產(chǎn)、英烈保護(hù)等其他與文物或文化遺產(chǎn)間接關(guān)聯(lián)的法律。

（二）主體資格

公益訴訟的訴訟目的是維護(hù)國家利益和社會(huì)秩序。理論上只要行為人的違法行為侵害了國家利益和社會(huì)公共利益或者侵害了社會(huì)管理秩序，對國家或不特定的人的合法權(quán)益構(gòu)成損害或具有潛在損害可能，任何單位或個(gè)人都有權(quán)起訴違法者[16]。關(guān)于公益訴訟的原告資格，實(shí)踐中各國規(guī)定各不相同。這一問題也是學(xué)界的討論熱點(diǎn)，眾說紛紜，未有定論。爭議基本圍繞著檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、公民個(gè)人四類主體展開（放在文物保護(hù)的具體語境里，這里的行政機(jī)關(guān)主要指具有文物保護(hù)和監(jiān)督管理職能的行政機(jī)構(gòu)，社會(huì)組織是指以文物保護(hù)為宗旨的社會(huì)公益組織）。考慮到我國國情，目前僅前三類主體享有啟動(dòng)公益訴訟的訴權(quán)，公民并不具備原告資格。《文物保護(hù)法（修訂草案）》（2020年征求意見稿）第87條也僅肯定了這三類主體的公益訴權(quán)。但公益訴訟的本意是將訴權(quán)賦予不特定的公民，公民訴權(quán)才是原生性的本源與權(quán)利，有關(guān)行政機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織的公益訴權(quán)是基于公民訴權(quán)的信托而產(chǎn)生的派生性或代理性訴權(quán)[17]，且原告資格的擴(kuò)張已成為現(xiàn)代法治國家訴訟法的發(fā)展趨勢，文物保護(hù)公益訴訟的原告資格有必要放寬至公民個(gè)人。

（三）程序設(shè)置

“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！狈傻臋?quán)威和生命力皆在于實(shí)施。文物保護(hù)公益訴訟制度的創(chuàng)新既要順應(yīng)公益訴訟領(lǐng)域擴(kuò)展的新趨勢，有利于維護(hù)社會(huì)秩序與公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要立足于我國現(xiàn)實(shí)國情，循序漸進(jìn)，切實(shí)可行。除起訴主體外，文物保護(hù)公益訴訟制度建構(gòu)應(yīng)明確程序設(shè)置，具體包括啟動(dòng)條件、前置程序、起訴順序、受案范圍、管轄原則、舉證責(zé)任、損害認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)等。立法文本不能止步于籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，需對具體程序進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，完善相關(guān)司法解釋和實(shí)施細(xì)則，建構(gòu)適用明晰的程序規(guī)則體系。文物保護(hù)公益訴訟程序的設(shè)計(jì)還應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是應(yīng)當(dāng)契合于文物的特殊屬性，不可照搬其他領(lǐng)域的公益訴訟條款。尤其是應(yīng)注意在配套法規(guī)規(guī)章及司法解釋中對被破壞文物鑒定、修復(fù)與賠償?shù)葐栴}進(jìn)行可操作的具體規(guī)定。二是應(yīng)當(dāng)充分考慮與現(xiàn)有制度之間的銜接與協(xié)調(diào)。文物保護(hù)公益訴訟是對政府維護(hù)國家和社會(huì)公共利益職責(zé)的一種監(jiān)督與補(bǔ)充，不應(yīng)先于行政機(jī)關(guān)履行其文物保護(hù)與管理的行政職責(zé)。司法權(quán)的行使應(yīng)尊重行政權(quán)的“專業(yè)性”，需謹(jǐn)慎利用文物保護(hù)公益訴訟制度。

（四）保障機(jī)制

通過梳理案情發(fā)現(xiàn)，文物保護(hù)公益訴訟的訴訟成本相對較高，這本可以預(yù)防“濫訴”現(xiàn)象的發(fā)生，但也會(huì)抑制適格主體提起訴訟的積極性，不利于制度的推行。在我國，訴訟費(fèi)用先由原告預(yù)付，判決生效后由敗訴一方實(shí)際承擔(dān)。既是為約束原告漫天要價(jià)，又是為國家負(fù)擔(dān)部分審判機(jī)關(guān)的運(yùn)作成本[18]。為提高社會(huì)組織（將來還可能包括公民個(gè)人）提起公益訴訟的積極性，不妨規(guī)定若原告勝訴，由被告承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)用；若原告敗訴，法官可視案情減免原告部分訴訟費(fèi)用，作為對原告提起訴訟的肯定；若原告存在經(jīng)濟(jì)困難，可在提起訴訟后向公益訴訟基金會(huì)申請資助。在物質(zhì)激勵(lì)方面，還可以參考西方國家的成功經(jīng)驗(yàn)，劃撥一定比例的被告賠償金作為對勝訴原告的經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)，以示肯定。除了物質(zhì)上的激勵(lì)，精神上的激勵(lì)也不可或缺。文物部門和檢察機(jī)關(guān)提起文物保護(hù)公益訴訟是職責(zé)與義務(wù)使然，而公民個(gè)人和社會(huì)組織則出于對文物保護(hù)的熱忱，此種精神應(yīng)該獲得嘉獎(jiǎng)與表彰，這既是對參與者的鼓勵(lì)，也是對潛在參與者的動(dòng)員，還可拓展案件線索來源，促進(jìn)文物保護(hù)公益訴訟的良性發(fā)展。

四、結(jié)語

綜觀96起案件，我國的文物保護(hù)公益訴訟尚處于起步階段，其實(shí)踐的探索存在諸多亮點(diǎn)，如受案量不斷增長；地域分布較廣；原告主體多元；被告類型廣泛；勝訴率總體較高等。但也暴露出一系列的問題與不足，如受案量嚴(yán)重偏少；地域分布不平衡；原告片面集中且擇案傾向明顯；基層法院負(fù)擔(dān)較重；行政公益訴訟履行職責(zé)判決內(nèi)容過于簡略等。因此，應(yīng)加快構(gòu)建系統(tǒng)全面的文物保護(hù)公益訴訟規(guī)則體系及其保障機(jī)制。制度的構(gòu)建與完善是一項(xiàng)長期的過程，立法向來不是終點(diǎn)而是起點(diǎn)，文物保護(hù)公益訴訟之路任重而道遠(yuǎn)。經(jīng)過不斷反思與調(diào)整、更新與重構(gòu)，文物保護(hù)公益訴訟制度將逐步完善。