民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探討

任佳敏

摘?要：我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)經(jīng)歷了從萌芽到確立，再到逐漸發(fā)展的過程。在具體應(yīng)用方面，該規(guī)則存在非法證據(jù)排除程序缺位，非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清，法官的自由裁量權(quán)過大等問題。若我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則要達(dá)到和刑事訴訟該規(guī)則同樣的地位與程度，確立民事訴訟所特有的非法證據(jù)排除的具體程序勢在必行。一方面應(yīng)明確非法證據(jù)排除的適用前提是當(dāng)事人的請求，另一方面應(yīng)盡可能將非法證據(jù)的排除時間提前到庭前，避免降低訴訟效率。此外，還要厘清非法證據(jù)的基礎(chǔ)概念，進(jìn)而清晰非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法官對非法證據(jù)排除的自由裁量權(quán)限。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；非法證據(jù)；排除規(guī)則

中圖分類號：D9?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A??doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.15.048

1?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史發(fā)展

就目前而言，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領(lǐng)域相對落后，其在1995年才萌芽，為今不過二十余載，尚有諸多問題。

1.1?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的誕生

在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則最早可以追溯到1995年3月6日最高人民法院做出的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）?！杜鷱?fù)》以司法解釋去釋明非法證據(jù)排除規(guī)則，側(cè)重于證據(jù)的來源途徑，認(rèn)為證據(jù)取得途徑合法才可作為認(rèn)定案件的依據(jù)，同時列舉了實踐中最普遍的不合法取證行為，這也是從反面上表明合法證據(jù)內(nèi)涵。其對于證據(jù)的合法適用在內(nèi)容上附加了條件，即錄制行為需經(jīng)相對人同意。實踐中經(jīng)過對方同意再行錄制較為不易，或者即便經(jīng)過準(zhǔn)許，相對人也一定會以謹(jǐn)慎防范之心言語，這并不利于收集到真實的證據(jù)。因而，這一合法性要件的設(shè)置脫離實際、也無法滿足，限制了當(dāng)事人收集證據(jù)的一條重要途徑。且在實踐中將“私錄談話”擴(kuò)大解釋為“偷拍、偷錄談話”行為，甚至類推解釋為“私錄視聽資料”等。由此，《批復(fù)》本身未能確立起非法證據(jù)排除規(guī)則或非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.2?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的確立

繼《批復(fù)》后，最高人民法院在2001年12月31日出臺了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），這是我國第一部比較系統(tǒng)地針對民事訴訟證據(jù)問題做出的司法解釋?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定是對《批復(fù)》在現(xiàn)實應(yīng)用中的完善和改良，其在大量實踐的審判經(jīng)驗基礎(chǔ)上，取消了對于“需經(jīng)對方當(dāng)事人同意”的前提條件，通過設(shè)置“侵犯他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的新標(biāo)準(zhǔn)，正式的建立起民事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則。由于1995年的《批復(fù)》和2001年的《證據(jù)規(guī)定》都屬于司法解釋，而兩者對在證據(jù)法中舉足輕重的非法證據(jù)排除規(guī)則作了規(guī)定，需考慮司法解釋和重要規(guī)則是否匹配。換言之，在立法等級上，非法證據(jù)排除規(guī)則在證據(jù)法規(guī)則中的重要地位及其顯著的程序價值地位不符。

1.3?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的進(jìn)步

2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第106條規(guī)定：“以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)?！憋@然，此司法解釋繼承并發(fā)展了《證據(jù)規(guī)定》，一方面，限定了“侵權(quán)”的程度，即“嚴(yán)重”，其客觀效果是，某種違法行為的違法性只有達(dá)到一定程度的嚴(yán)重性，或者該證據(jù)的采納行為會使對方當(dāng)事人以及他人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，才可能適用非法證據(jù)排除規(guī)則將其予以排除。另一方面，“嚴(yán)重違背公序良俗”被新增加到了非法證據(jù)排除規(guī)則中。“公序良俗”原則作為民法中的一項基本原則，起著對法律禁止性規(guī)定的兜底作用，其和“違反法律禁止性規(guī)定”相并列是對2001年《證據(jù)規(guī)定》的細(xì)化，利于實現(xiàn)法的明確性。

2?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

前面談到新《司法解釋》第106條，此規(guī)則相比之前的《批復(fù)》和《證據(jù)規(guī)定》更加完善，但《司法解釋》第106條的內(nèi)容在經(jīng)過實踐檢驗后依然存在紕漏。

2.1?排除非法證據(jù)的程序缺位

民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏一套整體的程序讓法官直接遵照，使得實踐中非法證據(jù)的排除困難重重。非法證據(jù)排除規(guī)則的適用申請是由法院主動適用，還是由當(dāng)事人申請后，再由法院被動適用？非法證據(jù)的排除時間是在任何一個訴訟階段還是應(yīng)將其限制在一個階段，又該限制在那個階段？非法證據(jù)排除規(guī)則的申請主體、證明責(zé)任、違反的后果性規(guī)定、異議程序等相關(guān)規(guī)定，不是完全缺位就是相對落后。這必然導(dǎo)致規(guī)則的適用缺乏程序保障，在司法活動中無法落到實處，或間接導(dǎo)致法官無法可依而過度使用自由裁量權(quán)。不得不承認(rèn)沒有專門的民事訴訟非法證據(jù)排除程序，法官可能會無視當(dāng)事人以不合法的取證方式獲取的非法證據(jù)。這種程序設(shè)置上的缺陷，使應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)無法定程序?qū)⑵浞欠ㄒ蛩馗〕鏊妫罱K不能排除。

2.2?非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清

法官在具體審判案件過程中，對于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”中的“嚴(yán)重”以及“合法權(quán)益”無明確界定，是否只有達(dá)到要承擔(dān)刑事責(zé)任的程度才算嚴(yán)重？這里的“合法權(quán)益”是法律明確規(guī)定的合法權(quán)益，還是法律所應(yīng)保護(hù)的合法權(quán)益都屬于此范圍？“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”是廣義還是狹義概念？這都需明確。實踐中大多數(shù)判決對私自錄音形成的視聽資料持肯定態(tài)度。因為各法官認(rèn)為私自錄音的內(nèi)容和案件事實密切相關(guān)，因而未違反規(guī)定，可以作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。但值得深思的是，私自錄制行為本身不合法，其所產(chǎn)生的證據(jù)也并非合法證據(jù)，將其認(rèn)定為合法證據(jù)并非毫無瑕疵。

2.3?法官的自由裁量權(quán)過大

對于《司法解釋》中規(guī)定的“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”以及“嚴(yán)重違背公序良俗”的規(guī)定在實踐中是需要法官結(jié)合具體案情去認(rèn)定“嚴(yán)重”的范圍。在實踐中，法官將通過非法拘禁等方法形成的證據(jù)以及采取暴力方式毆打、辱罵他人取得的證據(jù)認(rèn)定為嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照《司法解釋》予以排除，對此，理論界沒有異議。而對于取證手段溫和，未進(jìn)行人身攻擊，但依然侵犯公民相關(guān)合法權(quán)益的證據(jù)，各法官認(rèn)定并不一致，甚至存在大量依靠自由心證的判決。例如法官以公司通過在員工工作電腦中安裝的監(jiān)控軟件取得的證據(jù)，法官認(rèn)定為未達(dá)到嚴(yán)重侵害員工個人權(quán)益的程度，理由是電腦屬于公司的財產(chǎn)，對于員工監(jiān)控也是在其上班期間。

3?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)化

3.1?確立民事非法證據(jù)排除的具體程序

3.1.1?排除非法證據(jù)的適用前提

民事訴訟中的取證主體主要是當(dāng)事人，也包括法院。但取證行為所帶來的后果是由當(dāng)事人承受的，因此雙方當(dāng)事人在是否排除非法證據(jù)這個問題上需更多的自主性。且民事訴訟是國家利用公力救濟(jì)的方式來解決私主體的糾紛，如果再把審查非法證據(jù)的權(quán)利交給法院，就形如刑事訴訟了。基于此，民事訴訟中非法證據(jù)的認(rèn)定和排除應(yīng)建立適用前提，即當(dāng)事人的請求。在一方當(dāng)事人請求下，法院可以對證據(jù)是否具有非法形式進(jìn)行審查；一方當(dāng)事人沒有異議時，即便證據(jù)取得不合法，法院也不能對此證據(jù)進(jìn)行干涉。同時為了兼顧社會、國家利益，法院主動審查、主動排除非法證據(jù)須以當(dāng)事人的取證行為涉嫌違反國家利益或公共利益為前提。

3.1.2?非法證據(jù)的排除時間

涉及證據(jù)的民事程序時間節(jié)點中，如在舉證期限屆滿前，法院還未成功獲取證據(jù)，當(dāng)事人對于對方提交的證據(jù)還不能及時知曉。為了使當(dāng)事人以及法官觸碰到證據(jù)本身，并且各方可以提出質(zhì)疑意見，法庭辯論終結(jié)前作為申請非法證據(jù)排除的時間節(jié)點再合適不過。同時考慮保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也須允許其在判決宣告前提出非法證據(jù)排除的請求，但需限縮在對方使用該證據(jù)時提出。又考慮到訴訟效率，審案法官可以在當(dāng)庭告知是否排除，也可直接在判決書中注明是否排除。如此，將非法證據(jù)排除規(guī)則和庭前證據(jù)交換納入同樣的訴訟程序。

3.2?明確非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

有觀點認(rèn)為，非法證據(jù)與合法證據(jù)之和即證據(jù)這個大集體，言外之意，證據(jù)中除過合法證據(jù)，其余的均是非法證據(jù)。但通過明確合法證據(jù)的定義和種類，采取反面解釋的方法界定非法證據(jù)的觀點并不完全正確。雖然說對于非法證據(jù)的表現(xiàn)形式在我國目前的民事訴訟法中并沒有具體詳細(xì)的規(guī)定，但在學(xué)理上可對非法證據(jù)進(jìn)行如下分類：（1）獲取證據(jù)的主體違法。如專家學(xué)者在訴訟法上只有提出意見的資格。（2）證據(jù)形式違法。這是對證據(jù)在外觀形式上的要求。（3）證據(jù)取得方法違法。這是防止當(dāng)事人在取證過程中維護(hù)自己的訴訟利益而犧牲他人合法權(quán)益。如通過威脅、恐嚇的方式獲取的證據(jù)，則侵害了他人的人身權(quán)。

筆者結(jié)合我國實情以及各發(fā)達(dá)國家非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對第106條司法解釋予以明確。第一點是明確“嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益”，“合法權(quán)益”主要是指為實體法所保護(hù)和保障的公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益。我國學(xué)者此前針對2001年《證據(jù)規(guī)定》第68條就建議限縮“合法權(quán)益”的范圍，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)主要指“憲法性權(quán)利以及訴訟法上的程序權(quán)利”。非法證據(jù)對于個人權(quán)利侵害達(dá)到嚴(yán)重程度，確確實實侵犯了個人的實質(zhì)權(quán)益，如侵犯了當(dāng)事人的人格權(quán)，則應(yīng)當(dāng)直接排除。而對于個人權(quán)利的侵害程度是在“合法權(quán)益”的邊緣，如侵犯了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)，則認(rèn)定非法證據(jù)的資格，對侵權(quán)行為另行賠償損失。第二點是界定“違反法律禁止性規(guī)定”，筆者認(rèn)為這里的“法律”作廣義理解，其應(yīng)當(dāng)包括一切規(guī)范性的法律文件。在此借鑒國外將其內(nèi)涵分為三方面：一是對于違反憲法原則和內(nèi)容的非法證據(jù)直接予以排除，如當(dāng)事人通過私闖他人住宅、限制或者剝奪他人人身自由等暴力手段取得的證據(jù)；二是對于違犯刑法以及刑事訴訟法中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容規(guī)范予以排除，如以暴力、威脅等手段取得的證據(jù)；三是對于違反其他法律規(guī)范所取得的證據(jù)予以排除。第三點是清晰“公序良俗”以及“嚴(yán)重違背公序良俗的方法”包含的范圍。綜上，筆者認(rèn)為通過《司法解釋》規(guī)定，去劃定民事訴訟非法證據(jù)排除的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是合理可行的。

3.3?明確法官對非法證據(jù)排除的權(quán)限

法官的自由裁量權(quán)在最新的《司法解釋》中主要是在“嚴(yán)重侵犯他人的合法權(quán)益”中的“嚴(yán)重”上，此處的“嚴(yán)重”可以從四個層面進(jìn)行量化。第一，當(dāng)事人在取證時是否盡最大可能避免侵害他人權(quán)益。第二，當(dāng)事人主觀態(tài)度。采取某種取證方式是否是當(dāng)事人唯一的取證途徑，當(dāng)事人是否還存有其他選擇余地。第三，因果關(guān)系。當(dāng)事人的取證行為是否直接導(dǎo)致相對方合法權(quán)益受損。第四，當(dāng)事人造成損害的程度。此分類鮮明了“嚴(yán)重”的內(nèi)涵，也清晰了法官行使自由裁量權(quán)的考量因素，如從當(dāng)事人的主觀思想、客觀行為、過錯以及因果關(guān)系上綜合考量，這類似于民法中對侵權(quán)行為的處理，但換個角度而言，非法取證行為就是對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯。筆者建議《民事訴訟法》應(yīng)以立法的形式設(shè)定法官的“額外”權(quán)利去規(guī)制法官對于自由裁量權(quán)的駕馭，獨立設(shè)定一條規(guī)則：“法官在行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)依據(jù)立法目的，遵循公正、合理原則，根據(jù)當(dāng)事人的取證行為、主觀態(tài)度、相對人的損失程度以當(dāng)事人取證行為和相對人損害的因果關(guān)系去裁量，并保證當(dāng)事人的知情權(quán)和異議權(quán)?！蓖瑫r，在當(dāng)事人提出適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，法官應(yīng)對其所依據(jù)的“非法證據(jù)”定性后再考量另一方當(dāng)事人的違反程度。

參考文獻(xiàn)

［1］葉自強(qiáng).論程序法的獨特價值[J].訴訟法論叢，2000，（01）：291324.

[2]王春梅.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則研究[D].長春：吉林大學(xué)，2008.

[3]石先鈺，曹天舒.我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的法律思考[J].求索，2009，（10）：138140.

[4]陳桂明，相慶梅.民事非法證據(jù)排除問題初探——兼評《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004，（02）：2127.

[5]張鐘祺.民事訴訟非法證據(jù)排除研究——以民事裁判文書為中心[J].東南學(xué)術(shù)，2017，（02）：196199.