法域協(xié)調(diào)視域下侵吞不法原因給付物的刑法定性

劉擇

摘要：關(guān)于受領(lǐng)人侵吞不法原因給付之物能否構(gòu)成侵占罪，一直以來是學(xué)界探討的熱點(diǎn)。該問題的癥結(jié)就在于民法中不法原因給付人不得請(qǐng)求返還的規(guī)定可能會(huì)與侵占罪財(cái)物的保護(hù)形成法域沖突。在處理法域沖突問題時(shí)，宏觀上應(yīng)當(dāng)遵循刑法相對(duì)從屬性說，在具體規(guī)則的判斷上，放棄以法益為指導(dǎo)，求助于位階更高的概念——規(guī)范保護(hù)目的。民法中不法原因給付制度與刑法中侵占罪的規(guī)范保護(hù)目的不同，懲戒的主體和方向也不相同，在此情況下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法的相對(duì)獨(dú)立性，并據(jù)此進(jìn)行構(gòu)成要件的解釋。不法原因給付制度的規(guī)范目的是對(duì)給付人的不法給付行為予以否定性評(píng)價(jià)及對(duì)給付財(cái)物的保護(hù)排除；侵占罪的規(guī)范目的是懲治受領(lǐng)人的不法行為。此外，不法給付財(cái)產(chǎn)最終將通過刑法的特別沒收制度收歸國(guó)庫(kù)，而非不法給付人，由此確保刑民協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：法秩序協(xié)調(diào)；不法原因給付；侵占罪；規(guī)范保護(hù)目的

中圖分類號(hào)：D914? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1672-0768（2023）03-0076-07

一、問題的提出

在財(cái)產(chǎn)犯罪領(lǐng)域內(nèi)，關(guān)于民法理論中的不法原因給付制度對(duì)刑法中侵占罪認(rèn)定的影響一直是學(xué)界所討論和研究的重點(diǎn)。關(guān)于受領(lǐng)人侵吞不法原因給付之物（或金錢）能否構(gòu)成侵占罪，在刑法學(xué)界產(chǎn)生了有罪和無罪兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。在對(duì)這一問題的討論中，觀點(diǎn)聚訟多見于以下二個(gè)案例中：

案例1（雇兇殺人案）：甲意圖殺害丙，便雇傭職業(yè)殺手乙去殺害丙，但乙在收受甲給付的傭金后拒絕行兇，且拒不將傭金返還給甲。

案例2（截賄案）：甲意圖向國(guó)家工作人員丙行賄，委托乙代為向丙轉(zhuǎn)交行賄款，但乙在收受甲給予的行賄款后截留，拒不交給丙，且拒不返還給甲。

案例1屬于較為典型的受領(lǐng)人侵吞不法原因給付物的案件。在對(duì)乙行為的刑事責(zé)任認(rèn)定時(shí)，一般觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，乙的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照侵占罪進(jìn)行處理。然而，隨著刑法學(xué)界對(duì)于法秩序協(xié)調(diào)理論研究的深入，近年來，有一種較有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于此類情形中的財(cái)物給付屬于因不法原因給付的財(cái)物，固根據(jù)民法中“不法原因給付不得請(qǐng)求返還”的法理，給付人對(duì)該財(cái)物喪失返還請(qǐng)求權(quán)?；诖?，此類在民法上不被保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，刑法也不得加以保護(hù)，如果以侵占罪對(duì)受領(lǐng)人施加懲罰，則導(dǎo)致產(chǎn)生民刑關(guān)系不協(xié)調(diào)甚至沖突的局面，乙的行為不構(gòu)成侵占罪［ 1 ］。此外，隨著理論研究的深入，部分學(xué)者參考德日民法理論，主張視給付人是否具有“終局性”的使受領(lǐng)人增加財(cái)產(chǎn)的意思，將廣義上的不法原因給付區(qū)分為不法原因給付和不法原因委托。不法原因委托者，并不喪失請(qǐng)求返還的權(quán)利［ 2 ］。案例2的情形就是上述論者所描述的不法原因委托的場(chǎng)合，由于該財(cái)物在民法上依然是被保護(hù)的財(cái)物，因此也屬于刑法所保護(hù)的財(cái)物，能夠以侵占罪追求受領(lǐng)人的刑事責(zé)任。

上述爭(zhēng)議產(chǎn)生的癥結(jié)主要在于，由于民事法律與刑事法律在社會(huì)治理中所關(guān)注的問題和施加作用的方式、途徑并不一樣，可能會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)部門法在處理同一刑民交叉案件時(shí)產(chǎn)生的結(jié)論出現(xiàn)沖突和矛盾。本文認(rèn)為，欲解決這一困境，應(yīng)當(dāng)首先明確討論這一問題的前提，即在宏觀層面上確定刑法和民法在處理財(cái)產(chǎn)犯罪上的法秩序關(guān)系，即究竟哪部法律在調(diào)整法律關(guān)系時(shí)起到主導(dǎo)作用，哪部法律起到補(bǔ)充作用。只有明確這一前提，才能位于同樣的話語(yǔ)體系下進(jìn)行討論，才是一種具有價(jià)值的學(xué)術(shù)對(duì)話；其次，需要廓清民法理論中不法原因給付制度的真正內(nèi)涵，防止由于誤讀相關(guān)概念導(dǎo)致刑法理論在處理相關(guān)問題時(shí)出現(xiàn)差錯(cuò)，只有在此基礎(chǔ)上，才能真正解決這一問題。

二、基本立場(chǎng)的確立：法秩序協(xié)調(diào)的語(yǔ)境與規(guī)則

“法律沖突是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系從而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。”［ 3 ］這一原本用于形容國(guó)際（或區(qū)際）之間的法律沖突的概念逐漸被用來形容一個(gè)法律體系內(nèi)不同部門法之間的沖突。在財(cái)產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，在司法者運(yùn)用刑事法律處理實(shí)際案件時(shí)，不得不考慮到主要用以調(diào)整平等主體之間人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法的相關(guān)制度和規(guī)定。由于立法技術(shù)、不同法律的任務(wù)和目的等原因，在具體問題的處理上，難免會(huì)出現(xiàn)刑法和民法的法律沖突。為了不侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，使國(guó)民在面對(duì)法律時(shí)不至于無所適從［ 4 ］，必須以法秩序相協(xié)調(diào)的宏觀規(guī)則為指引，作為解決問題的前提。

（一）基本立場(chǎng)的確定

對(duì)于民法與刑法之間存在的法域沖突，已經(jīng)有諸多學(xué)者從刑法理論的角度對(duì)如何處理二者之間的關(guān)系進(jìn)行研究。在刑法理論上，通常有從屬性說、獨(dú)立性說、相對(duì)從屬性說、相對(duì)獨(dú)立性說此四種學(xué)說，前兩種學(xué)說一般稱為“絕對(duì)說”，后兩種學(xué)說一般稱為“相對(duì)說”［ 5 ］。“絕對(duì)說”中的從屬性說過分強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)于民法的從屬，而忽視了民法與刑法調(diào)整法律關(guān)系和社會(huì)關(guān)系的視角與切入點(diǎn)的不同，忽視了刑法所自有的任務(wù)和目的；而獨(dú)立性說則從根本上否定了整體法秩序協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的命題，不為現(xiàn)代法律理念所接納。因此，“絕對(duì)說”的理論已經(jīng)幾乎不被學(xué)界所采納?！跋鄬?duì)說”兼顧了法秩序協(xié)調(diào)統(tǒng)一的宏觀思維，又承認(rèn)在一定情況下民法與刑法判斷之間可以存在差異和不同，成為目前學(xué)界的主流立場(chǎng)［ 6 ］。而在相對(duì)說的內(nèi)部，又存在著刑法相對(duì)獨(dú)立性和刑法相對(duì)從屬性的學(xué)說分歧。

1.相對(duì)獨(dú)立性說

刑法的相對(duì)獨(dú)立說主張刑事違法性的判斷具有相對(duì)獨(dú)立性，刑法并不從屬于民法、行政法，因而也不能以民事不法、行政不法作為刑事違法判斷的當(dāng)然前提和依據(jù)［ 7 ］。上述論斷僅能體現(xiàn)該說“獨(dú)立性”的一面。而對(duì)于何為“相對(duì)”，又如何區(qū)別于絕對(duì)獨(dú)立性說，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，與絕對(duì)獨(dú)立性說不同，相對(duì)獨(dú)立性說關(guān)注到了法秩序的統(tǒng)一性，并且這種統(tǒng)一性只要是法秩序的目的統(tǒng)一性即可，而法秩序整體目的的統(tǒng)一并不排斥不同部門法之間目的的多元性。

正如上文所述，較之于絕對(duì)獨(dú)立性說，相對(duì)獨(dú)立性說在邁向法秩序統(tǒng)一的目標(biāo)上的確有了一定的跨越。但是，相對(duì)獨(dú)立性說并未就“相對(duì)”的情形和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論述。此外，此學(xué)說將法秩序的統(tǒng)一僅僅限定在整體“目的”上的統(tǒng)一，結(jié)果仍然是司法者在不同部門法的內(nèi)部進(jìn)行獨(dú)立的違法判斷，無助于脫離立法而對(duì)司法案件進(jìn)行有效的處理。這就造成了該種學(xué)說實(shí)際上仍然是一種徒有法秩序統(tǒng)一外觀的絕對(duì)獨(dú)立性說。

2.相對(duì)從屬性說

相較之于相對(duì)獨(dú)立性說，相對(duì)從屬性說不僅考慮刑法自身目的的實(shí)現(xiàn)，還注重法律體系上的協(xié)調(diào)，即采納“體系——目的”的統(tǒng)一性［ 5 ］。基于“從屬性”的立場(chǎng)，原則上，該學(xué)說主張?jiān)谛淌逻`法性判斷上采取“刑事違法性=一般違法性+可罰的違法性”的二重判斷結(jié)構(gòu)［ 8 ］，即以民法、行政法等前置法的違法性作為刑事違法性的判斷前提，如果該違法性的質(zhì)和量達(dá)到了刑事可罰的程度，即具備刑事違法性。另外，該說也承認(rèn)，刑法可以基于其自身目的實(shí)現(xiàn)的必要，在例外的情形下，獨(dú)立地進(jìn)行違法性的判斷。

基于以上分析可見，較之于相對(duì)獨(dú)立性說，相對(duì)從屬性說將法秩序統(tǒng)一的視角前移至了體系上的統(tǒng)一。因此該學(xué)說與法秩序統(tǒng)一性原理具有更高程度的契合性。此外，“從屬為原則，獨(dú)立為例外”的模式不僅使得刑法的謙抑品質(zhì)在犯罪圈不斷擴(kuò)大、積極主義刑法觀盛行的時(shí)代得到更多的彰顯，也同樣注重了刑法獨(dú)有目的與價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，基于違法性判斷的基本立場(chǎng)，本文采納相對(duì)從屬性的觀點(diǎn)。

（二）“相對(duì)”判斷的理論工具

刑法相對(duì)從屬性理論是在基于刑法補(bǔ)充法、保障法地位的基礎(chǔ)上，例外地承認(rèn)在部分情形下，刑法應(yīng)當(dāng)有其應(yīng)有的獨(dú)立性，這也正是其所謂“相對(duì)”的內(nèi)涵所在。因此，在設(shè)計(jì)該理論的具體規(guī)則使其能夠更加貼合司法實(shí)踐，具有更多生命力時(shí)，關(guān)注的重心自然就在于如何判斷“相對(duì)”，即在何種場(chǎng)合刑法從屬于民法、行政法，在何種場(chǎng)合刑法獨(dú)立于民法、行政法。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)以不同部門法的具體條文或制度保護(hù)的法益是否相同作為判斷刑法應(yīng)當(dāng)從屬或是獨(dú)立于前置法的標(biāo)準(zhǔn)。例如，孫國(guó)祥教授就以經(jīng)濟(jì)犯罪為例，認(rèn)為如果前置行政不法與刑事不法侵害的是同一法益，則該經(jīng)濟(jì)犯罪違法性認(rèn)定應(yīng)從屬于前置性的行政違法，違法性的判斷因而具有一定的從屬性；如果侵害的法益不同，則刑法應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出其獨(dú)立性［ 9 ］。隨著學(xué)界對(duì)法益以及相關(guān)概念研究的深入，許多學(xué)者開始敏銳地觀察到，“法益”這一概念在理論移植的過程中，實(shí)則已經(jīng)被我國(guó)學(xué)者所擴(kuò)張化理解，與其他概念相混淆導(dǎo)致“法益”概念的擴(kuò)張和錯(cuò)位，使其概念的邊界不斷擴(kuò)張。正如有學(xué)者指出，在許多語(yǔ)境下，“法益”實(shí)則是用于指涉“規(guī)范保護(hù)目的”的概念的，而一旦將規(guī)范保護(hù)目的與法益保護(hù)劃上等號(hào)，肇始于概念混用的錯(cuò)誤，最終將無可避免地導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)張。”［ 10 ］基于此，對(duì)于法益概念的使用應(yīng)當(dāng)格外的謹(jǐn)慎。

在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者認(rèn)為，法益理論只能確定刑法具體條文保護(hù)的法律利益，而無法承擔(dān)其在不同部門法之間協(xié)調(diào)法秩序的功能。因此，學(xué)界開始將法秩序統(tǒng)一原理的著眼點(diǎn)聚焦于法益的上位概念，即規(guī)范保護(hù)目的（ 1 ）。“在化解各法域的規(guī)范沖突之際，必須考慮具體的法概念、法規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目的，由其構(gòu)成的法制度所欲實(shí)現(xiàn)的規(guī)整目的以及整體法秩序的目的之訴求。”［ 5 ］誠(chéng)如該學(xué)者所言，具體的法律概念、法律規(guī)則是立法者用以表達(dá)其目的和意圖的一種手段和工具，不同部門法及其下位法律規(guī)則共同組成了為國(guó)民提供行為指引、行為預(yù)測(cè)的整體法秩序。法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性所要求的整體法秩序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是立法者最基本的需求，也是其潛在的目的。因此，在建構(gòu)法律沖突解決方案的基本類型時(shí)，必須挖掘其背后的規(guī)范保護(hù)目的，以具體條文背后規(guī)范保護(hù)目的是否相同（或懲戒、作用方向是否一致）決定刑法的從屬性或獨(dú)立性。

三、規(guī)范目的的闡釋：不法原因給付制度的內(nèi)涵

在肯定刑法于民法而言具有相對(duì)從屬性后，即可在基本立場(chǎng)上達(dá)成統(tǒng)一的意見，方能進(jìn)行同頻的學(xué)術(shù)對(duì)話。在相對(duì)從屬性的基本立場(chǎng)下，考察刑法和民法對(duì)一行為進(jìn)行規(guī)制的規(guī)范目的和懲戒方向的異同成為關(guān)注的重心。既然如此，對(duì)民法理論中的不法原因給付制度的構(gòu)成要件以及其制度的規(guī)范目的成為刑事認(rèn)定的基礎(chǔ)。

（一）構(gòu)成要件與法律后果

在民法學(xué)說上，不法原因給付制度主要放在不當(dāng)?shù)美ㄖ羞M(jìn)行討論和研究。該項(xiàng)法律制度源自于羅馬法，在羅馬法上，當(dāng)給付人的給付具有侮辱性時(shí)，雖無法律上的原因，法院亦否認(rèn)其訴權(quán)［ 11 ］。作為一項(xiàng)古老的民法制度，經(jīng)過長(zhǎng)期研究后逐漸形成了現(xiàn)代民法的不法原因給付制度，學(xué)界對(duì)此的研究也逐漸細(xì)化。本文僅選取其中對(duì)刑事法律認(rèn)定侵占罪具有影響的若干構(gòu)成要件進(jìn)行闡釋。

1.不法原因。所謂“不法原因”，是指承載給付內(nèi)容的目的或目標(biāo)具有不法性。至于“不法”的范圍及邊界，在民法理論界形成的通說是違背公序良俗以及違背法律、法規(guī)中的效力性強(qiáng)制規(guī)定［ 12 ］。

2.給付。在探討“給付”這一要件時(shí)，“給付”概念本身的內(nèi)涵原本不成為問題。但是正如上文所述，部分學(xué)者經(jīng)過研究認(rèn)為，在以往許多場(chǎng)合所討論的“給付”只是一種廣義上的給付概念，而在廣義上的給付概念的內(nèi)部，又可以依據(jù)給付人是否依據(jù)其意思使受領(lǐng)人終局性的獲得財(cái)產(chǎn)，分為給付和委托［ 2 ］。例如，在案例2中，依據(jù)甲的意思，受領(lǐng)人乙并非可以終局性的獲得財(cái)產(chǎn)，只是暫時(shí)性的獲得財(cái)產(chǎn)，因此該案例的場(chǎng)合實(shí)際上是不法原因委托。案例1中，甲意圖使乙終局性獲得受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)，因此才屬于狹義上的不法原因給付。

3.法律后果。就不法原因給付在民法上的法律后果而言，其在許多大陸法系國(guó)家或地區(qū)的立法例中的經(jīng)典表述是“不法原因而為給付者，不得請(qǐng)求返還?！币布丛诓环ㄔ蚪o付的場(chǎng)合，給付人不得請(qǐng)求受領(lǐng)人返還所給付的財(cái)物（ 2 ）。當(dāng)然，這一結(jié)論在前文所述的部分學(xué)者主張以終局性標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分給付與委托的情況下存在例外，即不法原因委托的，給付人依然可以請(qǐng)求返還。

（二）規(guī)范目的

如果說構(gòu)成要件解決的是具體制度的理解與適用的問題，那么立法者通過設(shè)計(jì)該制度所要達(dá)成的規(guī)范目的，才是本文所要關(guān)注的重心。要想為前文所述的民法中的不法原因給付制度與刑法中的侵占罪在具體案例的處理中所出現(xiàn)的沖突提供一條協(xié)調(diào)的路徑，就必須正確認(rèn)識(shí)不法原因給付制度的規(guī)范目的。

對(duì)于這一制度的立法理由及規(guī)范目的，學(xué)界主要存在以下幾種學(xué)說：（1）懲罰說。這一學(xué)說是早期德國(guó)法院在判例中所采納的學(xué)說。該說主張之所以不法原因給付者不得請(qǐng)求返還，是因?yàn)榇四肆⒎ㄕ邔?duì)從事不法行為者的懲罰［ 13 ］。（2）拒絕保護(hù)說。該說是當(dāng)前在學(xué)界占據(jù)主流地位的學(xué)說，認(rèn)為給付者因不法行為而為給付，將自身置身于法律規(guī)范之外，因此法律自無對(duì)其返還請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行保護(hù)的必要［ 1 4 ］。（3）一般預(yù)防說。該說主張，立法者通過否認(rèn)不法原因給付者具有返還請(qǐng)求權(quán)，從而彰顯法秩序?qū)ζ浣o付行為的否定性評(píng)價(jià)，刻意增加了不法給付者的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)到喝阻潛在的不法給付行為之效果［ 1 ］。

懲罰說的理論下，立法者僅僅懲罰給付者，而使同樣具備不法因素的受領(lǐng)人能夠保有該給付，這就與懲罰的功能不相匹配，因此該說已經(jīng)基本不被采納［ 1 ］。另外，在本文看來，由于民法屬于私法領(lǐng)域，立法者的最高目的是調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，在民事法律關(guān)系的相對(duì)人之間進(jìn)行利益分配和平衡，懲罰說和一般預(yù)防說所說的懲罰和一般預(yù)防的功能，只能說是該制度在實(shí)行過程中所發(fā)揮出的現(xiàn)實(shí)作用，但無論如何談不上是民法制度的規(guī)范保護(hù)目的。因此，本文贊同“拒絕保護(hù)”才是不法原因給付制度的規(guī)范保護(hù)目的。

需要特別指出的是，既然民法中不法原因給付制度的規(guī)范保護(hù)目的是拒絕保護(hù)，其規(guī)范的著眼點(diǎn)在于給付人，而不在于受領(lǐng)人。那么無論是不法原因給付還是不法原因委托，都是給付人將自身置于法規(guī)范之外，均無保護(hù)的必要。因此，本文主張，不法原因給付和不法原因委托的區(qū)分僅有行為類型化的意義，而沒有賦予不同法律效果的必要，無論是不法原因給付還是不法原因委托的，給付人均喪失返還請(qǐng)求權(quán)（ 3 ）。

四、犯罪構(gòu)成的證立：侵占罪的構(gòu)成要件

在侵吞不法原因給付物的場(chǎng)合，之所以學(xué)界對(duì)該行為是否按照侵占罪進(jìn)行處罰產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議，問題的癥結(jié)主要在于以下幾個(gè)方面：①根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，侵占罪中的行為客體是“他人的財(cái)物”，在不法原因給付的場(chǎng)合（此處指狹義的給付），受領(lǐng)人所占有的是否是“他人的財(cái)物”？②在民法上，不法原因給付者不得請(qǐng)求返還，意味著民法對(duì)該財(cái)物是不予保護(hù)的，那么是否還能通過刑法上的侵占罪對(duì)該民法上不予保護(hù)的財(cái)物進(jìn)行保護(hù)？

以上兩個(gè)問題均屬于侵占罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷范疇。下文將對(duì)這兩個(gè)問題逐一進(jìn)行檢視。

（一）是否為“他人”財(cái)物

《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪明文要求行為人非法占為己有并拒不退還的必須是“他人財(cái)物”。因此，在侵吞不法原因給付物的場(chǎng)合，部分刑法學(xué)者主張侵占罪難以成立的原因，可以被概括為：①在狹義的不法原因給付的場(chǎng)合，行為人通過給付行為使得受領(lǐng)人終局性的獲得財(cái)物，已然完成財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此并不存在“他人財(cái)物”；②即便是在不法原因委托的場(chǎng)合，行為人沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，但如果給付之物是貨幣，由于民法上具有“占有即所有”的規(guī)則，那么受領(lǐng)人也會(huì)因占有貨幣成為貨幣的所有權(quán)人，所以不存在“他人財(cái)物”。

本文認(rèn)為，以上兩個(gè)否定的理由是對(duì)我國(guó)民事法律制度的誤讀，由此產(chǎn)生的結(jié)論自然無法完成對(duì)侵占罪構(gòu)成要件的涵攝。

1.我國(guó)不采物權(quán)行為無因性

認(rèn)為在不法原因給付的場(chǎng)合，所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給受領(lǐng)人的觀點(diǎn)，顯然是受到了德國(guó)、日本等采納物權(quán)行為無因性的國(guó)家的民法理論的影響。所謂物權(quán)行為無因性理論，是指即便債權(quán)行為因違反強(qiáng)行法的規(guī)定或違反公序良俗而無效，但物權(quán)行為具有價(jià)值中立性特征，并不因作為其發(fā)生原因的債權(quán)行為的無效而當(dāng)然無效，受領(lǐng)人依然享有該物的所有權(quán)。但是在我國(guó)，《民法典》和判例的通說見解均體現(xiàn)了我國(guó)并沒有采納物權(quán)行為無因性的理論（ 4 ）。因此，在我國(guó)民事法律體系下，債權(quán)行為作為物權(quán)行為的原因而因不法而當(dāng)然無效、自始無效時(shí)，該給付財(cái)物的物權(quán)行為也同時(shí)無效，財(cái)物所有權(quán)視為沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，依然歸屬于給付人，只是依據(jù)法規(guī)范的目的而不得請(qǐng)求受領(lǐng)人返還。故受領(lǐng)人所侵吞的財(cái)物，在規(guī)范判斷上仍然屬于自己占有的“他人財(cái)物”。

2.對(duì)“占有及所有原則”的澄清

為保障貨幣的流通、提高交易效率，“占有即所有”的貨幣所有權(quán)歸屬規(guī)則成為民事法律制度中一項(xiàng)重要的制度，但該項(xiàng)制度并非可以沒有例外的加以適用。目前民法理論一般認(rèn)為，由于金錢的民法本質(zhì)首先是一種“物”，其流轉(zhuǎn)與歸屬原則上應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)法的基本規(guī)則，但是由于金錢的貨幣屬性，為了保障交易的效率和安全，才例外的推定貨幣所有權(quán)歸屬適用“占用即所有”的規(guī)則。因此，為限制該制度的適用范圍，應(yīng)當(dāng)將其限定于當(dāng)事人將貨幣置于流通領(lǐng)域的場(chǎng)合；相反，若貨幣未被置于流通領(lǐng)域，而僅僅是出于限定用途被寄托于保管人，或是在有限的特定主體之間流轉(zhuǎn)，由于不涉及“市場(chǎng)交易”的因素，固并無保障貨幣流通與交易安全的必要，受領(lǐng)人不能依據(jù)該規(guī)則取得相應(yīng)貨幣的所有權(quán)［ 14 ］。因此，在不法原因給付的場(chǎng)合，由于給付人向受領(lǐng)人移轉(zhuǎn)貨幣的占有，并非將其投入流通領(lǐng)域，“占有即所有”的確權(quán)規(guī)則在此處不得進(jìn)行適用，受領(lǐng)人不因占用貨幣而獲得其所有權(quán)，其法律地位只能是一種占有人。

綜上，本文通過對(duì)以上兩個(gè)命題的內(nèi)涵和適用規(guī)則進(jìn)行澄清，反駁了否定說學(xué)者提出的質(zhì)疑。因此可以得出結(jié)論，在本文所探討的不法原因給付場(chǎng)合，受領(lǐng)人占有的因不法原因給付的財(cái)物，完全符合“他人”財(cái)物這一要件。

（二）是否為刑法保護(hù)的“財(cái)物”

經(jīng)過對(duì)上述兩個(gè)疑問的澄清，可以認(rèn)為行為人侵吞因不法原因所給付的財(cái)物在形式外觀上符合了“他人財(cái)物”的要件，但該“他人財(cái)物”是否為刑法所要保護(hù)的財(cái)物，則需要進(jìn)一步判斷。

1.是否是刑法所保護(hù)的財(cái)物

法益具有指導(dǎo)解釋構(gòu)成要件的機(jī)能，判斷某一財(cái)物是否是侵占罪的保護(hù)對(duì)象，必須首先明確侵占罪乃至財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益。

就學(xué)界目前的研究現(xiàn)狀而言，受到德國(guó)刑法學(xué)研究成果的影響，我國(guó)學(xué)者逐漸轉(zhuǎn)向從財(cái)產(chǎn)的概念入手來探討財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，存在法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說和法律—經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說三種理論學(xué)說?！胺傻呢?cái)產(chǎn)說”認(rèn)為，所謂財(cái)產(chǎn)就是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的總和，該說采取刑法極端從屬于民法的立場(chǎng)，即刑法上財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的判斷完全由民法來決定［ 15 ］。與之相對(duì)應(yīng)的是經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說，該說認(rèn)為所謂財(cái)產(chǎn)就是所有具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物或者利益，不論該財(cái)產(chǎn)在民法上是否合法，因此該說是以刑法完全獨(dú)立于民法的思想為基礎(chǔ)的［ 16 ］。例如，就有學(xué)者指出，在處理該類型案件時(shí)，根本不應(yīng)考慮給付行為人是否存在返還請(qǐng)求權(quán)、其財(cái)產(chǎn)權(quán)是否值得保護(hù)，而只應(yīng)首先考慮，這種行為有沒有給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)損害［ 17 ］。處于二者之間的折中說是法律—經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，這一學(xué)說雖然原則上認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物或者利益都是財(cái)產(chǎn)，但是同時(shí)又要求相應(yīng)的物或利益必須為法秩序所承認(rèn)［ 18 ］。法律—經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說在當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界得到了較為普遍的支持。并且，該學(xué)說與本文所主張的刑法相對(duì)從屬性的違法性判斷立場(chǎng)具有共通之處，因此為本文所采納。

基于這一立場(chǎng)可以得出結(jié)論，侵占罪保護(hù)的法益必須是具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物或利益，且本身為法秩序所承認(rèn)。在本文所要討論的不法原因給付的場(chǎng)合下，行為人（受領(lǐng)人）意圖侵吞之物一般而言具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此，此財(cái)物是否能夠成為侵占罪的保護(hù)法益，最為關(guān)鍵的就需要判斷此財(cái)物是否為法秩序所承認(rèn)。

有學(xué)者就本文所探討的侵吞不法原因給付物這一問題，在其研究成果中指出，“根據(jù)法律—經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說，乙（ 5 ）對(duì)該筆款項(xiàng)的所有權(quán)是值得法秩序保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，其拒不退還的行為就不構(gòu)成侵占罪。”［ 18 ］針對(duì)這一觀點(diǎn)，本文認(rèn)為至少存在以下兩個(gè)問題值得商榷。首先，根據(jù)前文對(duì)我國(guó)不采納物權(quán)行為無因性以及對(duì)“占有即所有”規(guī)則的論述，乙對(duì)該筆款項(xiàng)并不具有所有權(quán)；其次，論者僅僅是根據(jù)法律—經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說便直接得出以上結(jié)論，其并沒有論證為何這筆款項(xiàng)是值得法秩序保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，不免讓人產(chǎn)生疑問。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，受領(lǐng)人侵吞該因不法原因而給付的財(cái)物，究竟能否構(gòu)成刑法上的侵占罪，最關(guān)鍵的問題就在于此財(cái)物是否為法秩序所承認(rèn)。因此，對(duì)問題的分析就進(jìn)入到了法域沖突與協(xié)調(diào)的語(yǔ)境。

2.是否是法秩序承認(rèn)的財(cái)物

是否是法秩序所承認(rèn)的財(cái)物，實(shí)則就是判斷如果刑法將其納入財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)范圍，是否會(huì)導(dǎo)致法秩序不統(tǒng)一。前文已述，只有規(guī)范保護(hù)目的這一上位概念才成承擔(dān)起化解不同部門法之間出現(xiàn)的法域沖突問題。就這一問題，有學(xué)者提出以下處理規(guī)則：“在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的整體一致、對(duì)法律主體的保護(hù)與懲戒方向相同的場(chǎng)合，原則上刑法從屬于民法、行政法；在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的沖突，或者刑民、刑行規(guī)范保護(hù)目的雖整體一致但對(duì)法律主體的保護(hù)與懲戒方向不同的場(chǎng)合，刑法獨(dú)立于民法、行政法，刑民分立或刑行分立?！保?19 ］

以往存在諸多觀點(diǎn)認(rèn)為，既然這筆不法原因給付的財(cái)物在民事法律上是不予保護(hù)的，因此，受領(lǐng)人維系對(duì)該財(cái)物的占有不是一種違法行為，那么此種欠缺民事違法性的行為當(dāng)然不能具備刑事違法性［ 1 ］。這一觀點(diǎn)基于刑法的絕對(duì)從屬性而得出，其沒有考慮到相對(duì)從屬性說提出的獨(dú)立判斷刑事違法性的例外情形。

正如前文所述，立法者設(shè)計(jì)不法原因給付制度，是意圖通過不得請(qǐng)求返還給付之物的規(guī)則，達(dá)到拒絕保護(hù)從事不法行為而將自身置于法規(guī)范以外的行為人；簡(jiǎn)言之，不法原因給付制度的著眼點(diǎn)和懲戒主體在于給付人。然而，刑法是控權(quán)法，關(guān)注國(guó)家和社會(huì)的良好秩序，整體功能和目的是規(guī)范行為人的行為［ 16 ］，在此大前提下，侵占罪乃至整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪的體系的規(guī)范目的，都是懲罰和預(yù)防行為人通過其不當(dāng)行為（符合刑法分則具體罪名構(gòu)成要件）的行為打破一種靜態(tài)、不得侵犯的財(cái)產(chǎn)關(guān)系；也就是說，侵占罪的規(guī)范目的在于，使代為保管他人財(cái)物的行為人不得以非法占有為目的將該財(cái)物占為己有，也即刑法上的侵占罪的關(guān)注和懲戒主體在于受領(lǐng)人。通過以上比較可知，不法原因給付制度的規(guī)范目的與侵占罪的規(guī)范目的在整體上不相一致，分別規(guī)范動(dòng)態(tài)交易領(lǐng)域的給付財(cái)產(chǎn)行為和靜態(tài)秩序領(lǐng)域的非法獲得財(cái)產(chǎn)行為；二個(gè)規(guī)范的懲戒主體和方向也不相同，分別關(guān)注給付人和受領(lǐng)人。因此，結(jié)合以規(guī)范保護(hù)目的處理法域沖突問題的原則，可以認(rèn)為，在本文探討的侵吞不法原因給付物的場(chǎng)合，刑法的違法性判斷應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民法。在本文探討的行為人侵吞不法原因給付物的場(chǎng)合中，受領(lǐng)人的行為已然屬于侵占罪的規(guī)制范圍。所以，刑法可以基于其獨(dú)有的目的，獨(dú)立判斷該財(cái)物是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的財(cái)物。因此，在侵占罪的視域下，此處的財(cái)物當(dāng)然是為法秩序所認(rèn)可的財(cái)物。

有贊同刑法相對(duì)從屬性說的學(xué)者認(rèn)為，由于不法原因給付造成的損失不屬于民法上予以保護(hù)的利益，因此刑法上也不得對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，從而得出不構(gòu)成侵占罪的結(jié)論［ 5 ］。但是需要指出的是，這一觀點(diǎn)的得出并沒有借助規(guī)范保護(hù)目的這一概念。在該學(xué)者后來的研究成果中，其注意到了在刑民規(guī)范的規(guī)范保護(hù)目雖然可能整體一致，但可能存在懲戒對(duì)象相反的場(chǎng)合，此時(shí)應(yīng)承認(rèn)刑法的獨(dú)立性。例如，該學(xué)者以表見代理與合同詐騙罪為例，指出民法規(guī)范懲戒的對(duì)象實(shí)際上是被代理者，而刑法規(guī)范懲戒的對(duì)象是欺詐者，即民法規(guī)范和刑法規(guī)范的懲戒對(duì)象相反，因此，處理該類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取刑法獨(dú)立性的立場(chǎng)［ 19 ］。

五、余論

有部分學(xué)者擔(dān)心，如果對(duì)受領(lǐng)人按照侵占罪進(jìn)行處罰，是否會(huì)因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將財(cái)物發(fā)還給給付人（刑法上的被害人），從而導(dǎo)致給付人從中獲益。但本文認(rèn)為，此種擔(dān)心并不成立。刑法上的沒收違法所得的規(guī)定就為這一問題提供了解決方案?！缎谭ā返?4條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫(kù)，不得挪用和自行處理。可以看出，應(yīng)當(dāng)發(fā)還給被害人的，僅僅是被害人的“合法”財(cái)產(chǎn)，而不法原因給付之物難謂是一種“合法”財(cái)產(chǎn)。因此，按照刑法規(guī)定，該財(cái)物應(yīng)當(dāng)通過國(guó)家公權(quán)力予以沒收。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者對(duì)這一處理方案進(jìn)行了精辟的論述，即民法上只處理給付者不能請(qǐng)求返還不法原因給付物，但未規(guī)范受領(lǐng)人如何處置，而刑法則從民法手中接過這一棒，以國(guó)家公權(quán)力直接剝奪受領(lǐng)人的不法所得，從而藉由民、刑法的交錯(cuò)適用，真正實(shí)現(xiàn)整體法秩序的統(tǒng)一性、完整性［ 20 ］。

注釋：

（1）有學(xué)者認(rèn)為，法益是規(guī)范保護(hù)目的的對(duì)象，而非規(guī)范保護(hù)目的本身。參見［英］安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與“損害原則”》，樊文譯，載陳興良：《刑事法評(píng)論》第24卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第193頁(yè)。

（2）這一法律后果存在例外場(chǎng)合，即如果不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)，給付人仍能得請(qǐng)求返還，例如，行為人回贖綁票，給予金錢以阻止犯罪。參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2015年第2版，第136頁(yè)。但此種例外情形不在本文所要探討的范圍內(nèi)。

（3）因此，為起到區(qū)分不同類型行為的作用，本文在下文仍然引用這一組概念。但如無特別說明，下文中出現(xiàn)的“不法原因給付”中的“給付”均是指涉廣義上的“給付”概念。

（4）《民法典》第157條規(guī)定：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。

（5）受領(lǐng)人。筆者注。

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［責(zé)任編輯：陳麗華］