歐洲人權(quán)法院視野下涉密案件被追訴人的辯護(hù)權(quán)研究

黃明高

（湖南警察學(xué)院偵查系 湖南 長沙 410138）

1 引言

“刑事訴訟的歷史就是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)充的歷史[1]。”辯護(hù)權(quán)的存在與發(fā)展集中體現(xiàn)了一個(gè)國家的民主制度、訴訟構(gòu)造和人權(quán)保障水平。一般認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)是被指控對象針對指控進(jìn)行反駁、辯解以及獲得辯護(hù)幫助的權(quán)利，包括陳述權(quán)、提供證據(jù)權(quán)、提問權(quán)、辯論權(quán)、獲得辯護(hù)人幫助權(quán)等。廣義上的辯護(hù)權(quán)甚至等同被指控人所有訴訟權(quán)利的總和[2]。證據(jù)開示是辯護(hù)權(quán)行使的重要基礎(chǔ)，而律師幫助權(quán)是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的關(guān)鍵所在，質(zhì)證權(quán)是行使辯護(hù)權(quán)的重要方式。涉密案件自身的特點(diǎn)決定了刑事訴訟中辯護(hù)問題之特殊性，基于保密利益對辯護(hù)權(quán)的限制也主要體現(xiàn)在限制開示（不開示）涉密證據(jù)、限制律師幫助權(quán)和質(zhì)證權(quán)。我國在辦理危害國家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件、泄露國家秘密犯罪案件以及運(yùn)用秘密偵查措施、技術(shù)偵查措施的案件等涉及國家秘密、偵查秘密的案件中，對辯護(hù)權(quán)的保障還極不健全。實(shí)踐中，基于保密考慮，嚴(yán)格限制律師的會(huì)見權(quán)以及向犯罪嫌疑人核實(shí)證據(jù)，嚴(yán)重削弱了律師幫助權(quán)的實(shí)際效果①本文討論的涉密案件一方面包括案件事實(shí)本身涉及國家秘密的案件，包括而不限于危害國家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件、泄露國家秘密犯罪案件等。另一方面包括偵查取證過程中涉及偵查秘密的案件，比如需要保護(hù)運(yùn)用技術(shù)偵查措施過程的技術(shù)性偵查設(shè)備、手段和有關(guān)主要證人的案件。。目前，證據(jù)開示制度還不完善，被告人無閱卷權(quán)，涉密證據(jù)大量采用情況說明的形式呈現(xiàn)，庭外核實(shí)制度濫用。學(xué)界對涉密案件被追訴人辯護(hù)權(quán)的保障這一課題缺乏應(yīng)有的關(guān)注，已有的相關(guān)研究成果主要聚集在技術(shù)偵查證據(jù)的質(zhì)證問題以及三類案件的律師幫助權(quán)問題。誠然，涉密案件中案件的保密利益與被追訴人的辯護(hù)利益存在十分明顯的沖突，公正審判下能否對辯護(hù)權(quán)做出限制？如果可以做出限制，需要滿足什么樣的要求？在何種方式和程度上進(jìn)行限制？如何實(shí)現(xiàn)國家秘密和辯護(hù)利益的平衡？由于各成員國訴訟模式和法律傳統(tǒng)迥異，歐洲人權(quán)法院在案件審理中綜合考慮各成員國的整體情況，將重視公正審判權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作為歐盟各國刑事訴訟制度的調(diào)整方向和共同目標(biāo)。人權(quán)法院的判例表現(xiàn)出極大的開放性和包容性，這對于完善我國涉密案件被追訴人辯護(hù)權(quán)的保障問題具有積極意義。幾十年來，歐洲人權(quán)法院通過一系列判例表達(dá)了對于以上問題的基本立場，并通過2017年M訴荷蘭案進(jìn)一步發(fā)展。本文試圖從該案例出發(fā)，追溯歐洲人權(quán)法院對于涉密案件中被追訴人的辯護(hù)權(quán)的保障歷程，為理性審視并完善我國涉密案件的辯護(hù)權(quán)的保障問題提供重要參考。

2 關(guān)于涉密案件證據(jù)開示范圍的基本立場

2.1 一般情形下證據(jù)開示以全面開示為基本原則

證據(jù)開示是辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)，涉密案件證據(jù)開示的范圍經(jīng)歷了一段發(fā)展歷程。最初，歐洲人權(quán)法院對于證據(jù)開示采取原則性的態(tài)度，其在判例中明確指出，對抗式審判意味著在刑事案件中抗辯雙方都有機(jī)會(huì)了解和審查另一方提出的文件和證據(jù)。之后，歐洲人權(quán)法院的判例亦表明法庭傾向于支持公共利益豁免的例外。在1991年的Brandstetter訴澳大利亞的判決①參見：Brandstetter v. Austria,App.No.11170/84,12876/87,13468/87,? 66-67(August 28,1991),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57683。中，人權(quán)法院表示，公平審判權(quán)的基本內(nèi)容是，刑事訴訟程序應(yīng)該是對抗性的，并且檢方和辯方之間應(yīng)該有平等的武裝。在刑事案件中，進(jìn)行對抗性審判的權(quán)利意味著，起訴和辯護(hù)都必須有機(jī)會(huì)了解和評論雙方提交的意見和另一方提出的證據(jù)。在1992年的Edwards訴英國的判決②參見：Edwards v. the United Kingdom,App.No.13071/87,? 36(December 16,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57775。中，人權(quán)法院指出，《公約》第六條第一款要求，檢察機(jī)關(guān)必須向辯護(hù)方披露其掌握的有利于或不利于被告方的所有重要證據(jù)材料。

2.2 涉密案件中“權(quán)衡各方利益”且“十分必要”時(shí)可不開示某些證據(jù)

直到1996年的Doorson訴荷蘭的判決③參見：Doorson v. the Netherlands,App.No.20524/92, ?70(March 26,1996),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57972。，人權(quán)法院才真正確立涉密案件的證據(jù)開示基本原則。其指出，披露相關(guān)證據(jù)的權(quán)利并非絕對權(quán)利，任何國家的刑事訴訟都可能存在相互沖突的利益。出于國家安全的考慮，或者需要保護(hù)有可能遭受報(bào)復(fù)的證人，或者保守警方偵查犯罪的秘密方法，國家需要采取一定的方法限制披露相關(guān)證據(jù)，但這些方法必須與被告的權(quán)利相稱。為確保被告人得到公正的審判，由于權(quán)利限制而對辯方造成的任何困難必須被司法當(dāng)局遵循的程序予以充分抵消。在1997年Van Mechelen等人訴荷蘭的判決④參見：Van Mechelen and Others v. the Netherlands,App.No.21363/93,21364/93,21427/93,22056/93,? 58(April 23,1997),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58030。中，人權(quán)法院進(jìn)一步發(fā)展了這一原則并指出，為了維護(hù)其他人的基本權(quán)利或維護(hù)重要的公共利益，只有限制辯護(hù)權(quán)利的措施非常必要時(shí)，才是《人權(quán)公約》第六條第一款所允許的，如果限制措施是較輕緩的、不具有侵略性的，那就可以適用。

2.3 審查國內(nèi)法院不開示證據(jù)的決策程序

在2000年的Fitt訴英國的判決⑤參見：Fitt v. the United Kingdom,App.No.29777/96, ?46(February 16,2000),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58833。中，人權(quán)法院再次發(fā)展了涉密案件的證據(jù)開示原則。其不審查各方利益而判定不開示某些證據(jù)是否必要，而是認(rèn)為此問題應(yīng)由國內(nèi)法院進(jìn)行評估，人權(quán)法院的職責(zé)是審查不開示證據(jù)的決策程序。其指出，在許多情況下，訴訟中的證據(jù)從未披露過，法院不可能試圖衡量不披露材料所保護(hù)的公共利益與被告查閱材料的利益。因此，它必須審查決策程序，以確保盡可能遵守提供對抗程序和平等武裝的要求，并采取適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧┮员Ｗo(hù)被告的利益。如何審查決策程序，人權(quán)法院在一系列案件中發(fā)展出一些規(guī)則，主要從決策主體、決策程序等方面審查。例如，在2003年的Dowsett 訴英國的判決⑥參見：Dowsett v. the United Kingdom,App.No.39482/98, ?44(June 24,2003),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61174。中，由控方自身評估不開示的信息對于辯護(hù)的重要性，并權(quán)衡其與保護(hù)信息秘密的公眾利益，人權(quán)法院認(rèn)定這樣的決策程序并不符合公正審判權(quán)的要求。在2009年的Natunen訴芬蘭一案中①參見：Natunen v. Finland,App.No.21022/04,? 47(March 31,2009),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-91932。，被告人被指控共同販賣毒品罪，芬蘭偵查機(jī)關(guān)在采取監(jiān)聽措施收集相關(guān)證據(jù)的過程中，按照當(dāng)時(shí)芬蘭國內(nèi)法的規(guī)定，自行銷毀了與案件無關(guān)的監(jiān)聽錄音材料。歐洲人權(quán)法院對監(jiān)聽證據(jù)的開示提出了更具體的要求：如果控方使用監(jiān)聽證據(jù)則應(yīng)保存全部錄音材料，相關(guān)錄音材料的開示范圍及銷毀需要由司法程序決定，需要經(jīng)過法官審查，且辯方有權(quán)參與這一決定過程。

2.4 證據(jù)開示制度的最新立場——開示的范圍僅限于起訴依據(jù)的證據(jù)

在2017年的M訴荷蘭的判決②參見：M v. the Netherlands,App.No.2156/10,? 7(July 25,2017),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175667。中，人權(quán)法院關(guān)于涉密案件的證據(jù)開示規(guī)則有了最新立場——即證據(jù)開示的范圍僅限于作為起訴依據(jù)的證據(jù)。該案中，申訴人M曾在荷蘭的安全情報(bào)局從事音頻編輯和翻譯工作，工作中經(jīng)常接觸國家機(jī)密信息，根據(jù)荷蘭法律的規(guī)定，他不得向未經(jīng)授權(quán)知悉信息的人泄露信息。申請人被指控將包含國家秘密的信息副本泄露給無權(quán)知悉信息的人，并且這些人與安全情報(bào)局正在調(diào)查的恐怖主義活動(dòng)有關(guān)。安全情報(bào)局書面警告M依然負(fù)有保密義務(wù)，如果M和他的律師討論其保密義務(wù)之內(nèi)的有關(guān)事項(xiàng)，他可能會(huì)構(gòu)成新的犯罪。申請人M控訴荷蘭法院違反了《公約》第六條一款和第三款第二、三、四項(xiàng)，損害了他的公正審判權(quán)③《公約》第六條第一款規(guī)定，“在決定某人的公民權(quán)利和義務(wù)或者在決定對某人確定任何刑事罪名時(shí)，任何人有理由在合理的時(shí)間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立而公正的法院的公平且公開的審訊。判決應(yīng)當(dāng)公開宣布。但是，基于對民主社會(huì)中的道德、公共秩序或者國家安全的利益，以及對民主社會(huì)中的少年的利益或者是保護(hù)當(dāng)事人的私生活權(quán)利的考慮，或者是法院認(rèn)為，在特殊情況下，如果公開審訊將損害公平利益的話，可以拒絕記者和公眾參與旁聽全部或者部分審訊?！薄豆s》第六條第三款規(guī)定，“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權(quán)利：……（2）應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利條件為辯護(hù)作準(zhǔn)備；（3）由他本人或者由他自己選擇的律師協(xié)助替自己辯護(hù)，或者如果他無力支付法律協(xié)助費(fèi)用的，則基于公平利益考慮，應(yīng)當(dāng)免除他的有關(guān)費(fèi)用；（4）詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問。”。具體控訴如下：對特定文件進(jìn)行了編輯處理以及阻止開示安全情報(bào)局掌握的與案件有關(guān)的文件；限制了申請人提供信息給律師并指示律師辯護(hù)的權(quán)利；拒絕申請人向上訴法庭列出安全情報(bào)局的成員的姓名；附條件允許部分安全情報(bào)局的成員作為證人被聆訊；拒絕傳喚其他的安全情報(bào)局成員作為辯方證人。人權(quán)法院認(rèn)為，根據(jù)一貫的判例，《公約》第六條第三款的要求應(yīng)被視為《公約》第六條第一款保證的公正審判權(quán)的具體內(nèi)容?！豆s》第六條第一款之下的公正審判權(quán)是一項(xiàng)絕對的權(quán)利。然而，公正審判的組成部分并不是一條永恒不變的規(guī)則，必須取決于具體案件的情況。對于公正審判權(quán)，法庭主要著眼于評估刑事訴訟程序整體的公正性。

申請人要求披露安全情報(bào)局的內(nèi)部調(diào)查報(bào)告以及案卷中安全情報(bào)局文件經(jīng)過刪減的部分。關(guān)于安全情報(bào)局的內(nèi)部調(diào)查，人權(quán)法院指出，荷蘭法院沒有查明證實(shí)任何報(bào)告實(shí)際存在。在任何情況下，法院都認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)手中沒有這樣的文件，更不用說上訴法院，因此它不能成為起訴依據(jù)的一部分，這正是該案不同于Fitt案的特別之處。Fitt案中，檢察官案卷中的某些證據(jù)被國內(nèi)法院經(jīng)過一定的決策程序后，不向辯方開示。M案中，辯方希望開示的證據(jù)，不存在案卷中，更不是起訴的依據(jù)。申請人希望出示偵查方可能產(chǎn)生的能夠使他開脫罪行的信息，人權(quán)法院認(rèn)為這完全是假設(shè)的建議而予以駁回。此外，由于申請人被控提供國家機(jī)密資料給無權(quán)知悉的人，因此，人權(quán)法院認(rèn)為案件的核心問題是這些文件是否屬于國家機(jī)密，而案卷中被刪除的文件本身可能對核心問題的辯護(hù)沒有幫助。

3 關(guān)于被追訴人律師幫助權(quán)的基本立場

3.1 確保律師幫助的有效性

在1992年的Campbell訴英國的判決④參見：Campbell v. the United Kingdom,App.No.13590/88, ? 46(March 25,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57771。中，人權(quán)法院認(rèn)可被追訴人和律師之間的交流特權(quán)。該案中人權(quán)法院認(rèn)為，任何咨詢律師的人應(yīng)該在充分且不受限制的條件下自由地進(jìn)行，這顯然也是符合普遍利益的。正因?yàn)槿绱?，律師與客戶之間的關(guān)系原則上是有特權(quán)的。在1991年Quaranta訴瑞士的判決⑤參見：Quaranta v. Switzerland,App.No.12744/87,? 30(May 24,1991),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57677。中，人權(quán)法院認(rèn)為，雖然第六條第三款第三項(xiàng)賦予被控犯罪的人“有權(quán)自行辯護(hù)或通過律師幫助……”的權(quán)利，但沒有具體規(guī)定行使這種權(quán)利的方式。因此，它讓各締約國選擇確保其司法系統(tǒng)安全的手段，人權(quán)法院的任務(wù)只是查明他們選擇的手段是否符合公正審判的要求。在這方面必須銘記，《公約》的目的不是保障“理論的或虛幻的權(quán)利”，而是“實(shí)際的和有效的權(quán)利”。此后，人權(quán)法院在多個(gè)案例中都重申這一規(guī)則。

3.2 特殊情況下可以限制律師幫助權(quán)

根據(jù)《公約》第八條的規(guī)定，被告人同律師的通訊交流權(quán)在特殊情形下可以限制，但必須滿足以下三個(gè)條件。第一，情形法定原則，即限制通訊交流權(quán)必須有法律上的依據(jù)。第二，合法性原則，即限制律師幫助權(quán)是基于維護(hù)國家安全、公共安全或者他人利益的目的。第三，必要性原則，即限制措施是民主社會(huì)所必需的。人權(quán)法院在許多案例中依照這三個(gè)條件進(jìn)行裁判限制律師幫助權(quán)是否符合《人權(quán)公約》的要求，并在審判實(shí)踐中不斷豐富這三個(gè)原則的內(nèi)涵。Campbell訴英國案①參見：Campbell v. the United Kingdom,App.No.13590/88,? 44-48(March 25,1992),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57771。確立了囚犯與其律師之間通信的監(jiān)視原則，人權(quán)法院認(rèn)為，社會(huì)受到高度復(fù)雜的間諜活動(dòng)和恐怖主義的威脅，為了有效應(yīng)對威脅，國家必須對管轄范圍內(nèi)的顛覆分子進(jìn)行秘密監(jiān)視。立法賦予秘密監(jiān)視郵件、郵政和電信的權(quán)力是必要的。在Ibrahim等訴英國案中，四個(gè)申請人涉嫌在倫敦市區(qū)投放炸彈，被指控共謀謀殺被捕，偵查階段基于保護(hù)生命和防止對財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害的目的而實(shí)施了緊急訊問，推遲了律師幫助。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，不能僅僅因?yàn)橛嘘P(guān)個(gè)人涉嫌參與恐怖主義而削弱公正審判權(quán)，在評估整個(gè)程序是否公平時(shí)，公眾利益應(yīng)當(dāng)被考慮。公正審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不應(yīng)使警察在打擊恐怖主義時(shí)遭遇不成比例的困難②參見：Ibrahim and others v. the United Kingdom,App.No.50541/08,50571/08,50573/08,40351/09,? 252(September 13,2016),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-166680。。此案中，人們迫切需要保護(hù)英國人民免受恐怖主義襲擊，需要獲得有關(guān)基地組織及其同伙的信息，并保障這些信息來源的保密性，這樣的公共利益得到了人權(quán)法院的認(rèn)可。再如，在Erdem訴德國③參見：Erdem v. Germany,App.No.38321/97,? 65(July 5,2021),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59560。的判決中，申請人被指控參加恐怖活動(dòng)，監(jiān)獄警察對囚犯進(jìn)行通信監(jiān)控。人權(quán)法院審理后認(rèn)為，《德國刑事訴訟法》第一百四十八條第二款規(guī)定，被指控參加恐怖組織的嫌疑人的通訊應(yīng)當(dāng)由法官進(jìn)行監(jiān)控并保密，且該法律規(guī)定符合人權(quán)法院判例法中確定的可獲得性和可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)。必要性原則意味著，干預(yù)與迫切的社會(huì)需要相一致，特別是與所追求的合法目標(biāo)相一致。“合理原因”將取決于所有的情況,但前提存在的事實(shí)或信息將滿足一個(gè)客觀的觀察者的特權(quán)被濫用的溝通渠道。

3.3 足夠充分的防范措施

除“特殊情況下可以限制律師幫助權(quán)”之外，人權(quán)法院還要求有“足夠充分的防范措施”，用以防止隨意限制律師幫助權(quán)。在上文提到的Erdem訴德國案中，人權(quán)法院容許在恐怖主義和有組織犯罪案件中對律師與客戶之間的關(guān)系施加某些特定的限制。然而，囚犯與律師之間通信的特權(quán)構(gòu)成了個(gè)人的基本權(quán)利，直接影響到辯護(hù)方的權(quán)利。因此，法院再次根據(jù)《公約》第八條④《歐洲人權(quán)公約》第八條第一款規(guī)定，人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利。第二款規(guī)定，公共機(jī)構(gòu)不得干預(yù)上述權(quán)利的行使，但是，依照法律規(guī)定的干預(yù)以及基于在民主社會(huì)中為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟(jì)福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護(hù)健康或者道德，為了保護(hù)他人的權(quán)利與自由而有必要進(jìn)行干預(yù)的，不受此限。認(rèn)為，尊重律師與客戶之間的保密性的基本規(guī)則只能在特殊情況下受到克制，并且條件是必須有“足夠充分的防范措施”來防止濫用。然而，對于最新確立的此項(xiàng)“足夠充分的防范措施”原則，人權(quán)法院并未對此作出更詳細(xì)的論述。按照慣例，人權(quán)法院尊重各成員國的司法秩序，其只綜合考察防范措施是否足夠且充分。例如，Erdem案中，人權(quán)法院認(rèn)為，只有監(jiān)獄當(dāng)局有合理的理由相信律師寫給囚犯的信中載有正常偵查手段未能揭露的非法活動(dòng)，才可以打開這封信。然而，這封信只能打開，不能讀，如何防止監(jiān)獄當(dāng)局讀？人權(quán)法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提供防止讀信的保障措施，例如在囚犯面前打開信。

3.4 最新發(fā)展——保護(hù)被告與律師之間會(huì)見交流的內(nèi)容

M案與此前的案例存在明顯的不同，此前的案例都存在對被告與律師的通信進(jìn)行監(jiān)督的情況。而在M案中，沒有對申請人與其律師之間傳遞的信息進(jìn)行獨(dú)立監(jiān)督，相反，申請人M被責(zé)令不向他的律師透露將用于辯護(hù)的事實(shí)信息。如果申請人向律師提供了秘密信息，他就會(huì)受到起訴的威脅。盡管M案中，荷蘭檢察官承諾如果有《公約》第六條所保證的正當(dāng)理由的話，不會(huì)以違反保密義務(wù)為由起訴申請人，由荷蘭總檢察長保留對是否有正當(dāng)理由的自由裁量權(quán)。然而，這就意味著申請人必須在沒有律師意見的情況下決定是否披露尚未記錄在案卷中的事實(shí)，以及這樣做面臨的被起訴的風(fēng)險(xiǎn)。人權(quán)法院重申，被追訴人和律師之間的保密規(guī)則普遍適用，可能會(huì)出于正當(dāng)理由限制被告會(huì)見他的律師，本案中基于保護(hù)安全情報(bào)局員工以及保守與本案無關(guān)的機(jī)密信息的雙重目的而對被告和律師的會(huì)見交流權(quán)施加限制，這種附加條件是必須的。作為情報(bào)部門，除非秘密保持完好，否則安全情報(bào)局無法運(yùn)作。根據(jù)《公約》第八條法院認(rèn)為，尊重律師與客戶之間保密性的基本規(guī)則只能在特殊情況下受到克制，并且條件是必須有足夠充分的防范措施來防止濫用。然而關(guān)鍵問題是，不能指望面臨嚴(yán)重刑事指控的被告在沒有律師專業(yè)建議的情況下，自行權(quán)衡將他的案件信息全面披露給他的律師與這樣做之后可能面臨的起訴風(fēng)險(xiǎn)的利弊。因此，申請人與其律師之間的溝通就內(nèi)容而言并不是如公正審判所要求的那樣自由且不受限制。最終，人權(quán)法院認(rèn)定通過干涉申請人和律師之間的溝通，審判的公正無法挽回地受到損害。因此違反了《公約》第六條第一款公正審判權(quán)的規(guī)定和第三款第三項(xiàng)辯護(hù)權(quán)的規(guī)定。

4 有關(guān)對質(zhì)詢問權(quán)的基本意見

4.1 “充分且恰當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)”標(biāo)準(zhǔn)

《公約》第三款第四項(xiàng)規(guī)定了被追訴人的對質(zhì)詢問權(quán)。歐洲人權(quán)法院通過一系列案件的審理后，確定了“充分且恰當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)”作為對質(zhì)詢問權(quán)的基本要求。第一，法庭有確保證人到庭進(jìn)行口頭作證的義務(wù)；第二，控辯雙方平等武裝。口頭作證原則要求被追訴人有同不利于己的證人面對面以言辭方式進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利。實(shí)踐中，由于各成員國法律普遍規(guī)定了對質(zhì)詢問權(quán)的例外，即匿名作證方式，人權(quán)法院不得不考慮這一現(xiàn)實(shí)情況。在審查相關(guān)案件中，人權(quán)法院權(quán)衡國家利益、公共利益以及他人利益及被追訴人利益后，評論了對匿名作證的種種特殊方式，常見的如采取將被告人暫時(shí)帶離法庭；將證人與旁聽民眾和被告人隔開；在法庭外且律師在場的情況下詢問證人；限制辯方對證人提出可能暴露證人身份的問題[3]。實(shí)踐中存在大量對質(zhì)詢問權(quán)的變通適用的情形，在一定程度上動(dòng)搖了對質(zhì)詢問權(quán)的基本原則，人權(quán)法院不得不借助別的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，由此形成了“唯一或關(guān)鍵性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

4.2 對質(zhì)詢問權(quán)的限制底線——“唯一或關(guān)鍵性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)

人權(quán)法院在審理申請人Unterpertinger訴澳大利亞案的判決①參見：Unterpertinger v. Austria,App.No.9120/80, ?33(November 24,1986),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57588。中，首次提出了“唯一或關(guān)鍵性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。該案中，申請人被指控在一次爭吵中故意傷害他的妻子和繼女，他的妻子和繼女作為證人拒絕在法庭上出庭作證，因此被告人無法行使他對此證言的對質(zhì)詢問權(quán)。人權(quán)法院提出，盡管兩名證人的陳述并不是法庭上的唯一證據(jù)，但澳大利亞法院對申請人的定罪主要依靠他們的證言，因此根據(jù)《公約》第六條第一款及第三款第四項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定申請人的公正審判權(quán)和對質(zhì)詢問權(quán)受損。隨后，在Doorson訴荷蘭的判決②參見：Doorson v. Netherlands,App.No.20524/92,? 26(March 26,1996),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57972。中，人權(quán)法院更加清晰地表明了態(tài)度，正式確立了“唯一或關(guān)鍵性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，即如果某一證據(jù)沒有使被指控者進(jìn)行過質(zhì)證，而該證據(jù)對證明案件事實(shí)具有唯一性或決定性，那么不能僅依據(jù)該證據(jù)作出有罪判決?？梢姡@一規(guī)則與補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則十分類似。

4.3 “實(shí)質(zhì)性的程序公正”標(biāo)準(zhǔn)

正如學(xué)者曾經(jīng)預(yù)測“隨著時(shí)間推移，歐洲人權(quán)法院的態(tài)度是否會(huì)有所改變，目前尚無法得出結(jié)論，但可以肯定的是，要達(dá)到公正審判所要求的‘充分且恰當(dāng)’的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅為詢問提供充分的程序性保障顯然是不夠的?！盵4]M訴荷蘭案中，關(guān)于聆訊某些安全情報(bào)局成員作為證人的條件以及拒絕傳喚某些安全情報(bào)局成員作為辯方證人，人權(quán)法院在《公約》第六條第一款公正審判權(quán)和第三款第四項(xiàng)對質(zhì)詢問權(quán)的框架下審議這些事項(xiàng)。人權(quán)法院再次重申，證據(jù)的可采性主要是國內(nèi)法需要規(guī)制的事情，法庭的任務(wù)是裁決整個(gè)程序是否公正，包括取證的方式是否公正。M案中，荷蘭法院考慮到檢驗(yàn)證人證言的真實(shí)性的需要，并沒有剝奪辯方交叉詢問控方證人的權(quán)利。相反，申訴人只是不被允許獲取安全情報(bào)局成員保密義務(wù)內(nèi)的信息，盡管要求了解這些信息確實(shí)是一種無罪辯護(hù)的策略，因?yàn)檫@些信息可以使人對犯罪主體產(chǎn)生懷疑——即本案中泄露國家秘密的犯罪行為有可能是申請人以外的其他人所為。然而，申訴人不能僅僅因?yàn)閼岩删蛯ΡＣ苄畔⑻岢鲞^分要求。荷蘭法院定罪以證據(jù)為基礎(chǔ)，證明了申請人M直接泄漏涉密文件，并且未經(jīng)授權(quán)的人員持有涉密文件的事實(shí)同他具有關(guān)聯(lián)。因此，申訴人的質(zhì)證權(quán)并沒有受到實(shí)質(zhì)損害，它沒有違反第六條第一款和第三款第四項(xiàng)。

5 人權(quán)法院總體立場的評析以及對我國的啟示

習(xí)近平總書記指出，“要正確進(jìn)行文明學(xué)習(xí)借鑒。對人類社會(huì)創(chuàng)造的各種文明，都應(yīng)該采取學(xué)習(xí)借鑒的態(tài)度”“要堅(jiān)持從本國本民族實(shí)際出發(fā)，堅(jiān)持取長補(bǔ)短，擇善而從①參見：新華社.習(xí)近平在紀(jì)念孔子誕辰2565周年國際學(xué)術(shù)研討會(huì)講話[EB/OL].(2014-09-14)[2023-09-05].http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/24/content_2755592.htm。?！睔W洲人權(quán)法院的系列判例對于完善我國涉密案件被追訴人辯護(hù)權(quán)具有一定的啟發(fā)意義。

5.1 構(gòu)建涉密案件的證據(jù)開示制度

5.1.1 我國涉密案件的證據(jù)開示制度與實(shí)踐

證據(jù)開示制度是辯護(hù)制度的基礎(chǔ)和重要保障，廣義的證據(jù)開示包含英美法系國家的證據(jù)開示制度和大陸法系國家的閱卷制度，我國的證據(jù)開示制度以閱卷制度為主要表現(xiàn)形式?！缎淌略V訟法》第四十條、四十一條、四十二條②《刑事訴訟法》第四十條規(guī)定，“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?！钡谒氖粭l規(guī)定，“辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取?！钡谒氖l規(guī)定，辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！币?guī)定了辯護(hù)律師的閱卷權(quán)、申請調(diào)取證據(jù)權(quán)，相應(yīng)的控方自然有證據(jù)開示的義務(wù)。證據(jù)開示不是絕對的，有時(shí)候需要權(quán)衡國家利益和被告人程序利益，如當(dāng)某項(xiàng)證據(jù)涉及國家機(jī)密或者對其他案件的偵查可能造成明顯損害時(shí)，需要對證據(jù)開示作出適當(dāng)限制?！霸谠V訟過程中，控方證據(jù)可能涉及國家機(jī)密、線人、偵查手段等秘密信息時(shí)，法官就要在公共利益與當(dāng)事人利益之間進(jìn)行權(quán)衡取舍?！盵5]然而，問題的關(guān)鍵是如何權(quán)衡取舍，當(dāng)前缺乏一種規(guī)范性的制度保障。目前，涉密案件的證據(jù)開示主要涉及技術(shù)偵查證據(jù)的移送和辯護(hù)律師對涉密證據(jù)的查閱、摘抄、復(fù)制③《關(guān)于依法保障律師職業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第十四條第三款規(guī)定，“辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制的案卷材料屬于國家秘密的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民法院、人民檢察院的同意并遵守國家保密規(guī)定。律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料……”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021）第五十五條規(guī)定，“查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)保密；對不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料，不得違反規(guī)定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關(guān)人員出具承諾書。”第一百一十六條規(guī)定，“依法采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的材料，作為證據(jù)使用的，應(yīng)當(dāng)隨案移送?！?。但哪些案卷材料屬于涉密材料，限制涉密材料的開示是否需要把握尺度？哪些情形下滿足什么樣的條件可以限制開示涉密材料？對于不同類型不同密級的涉密材料采取怎樣的限制手段？人權(quán)法院的判例給予我們啟示。實(shí)踐中，大量的涉密證據(jù)主要以書面證明制度和法官庭外核實(shí)證據(jù)的形式進(jìn)行[6]。完整的證據(jù)開示制度是被告人行使質(zhì)證權(quán)的基礎(chǔ)，然而，涉密案件大量證據(jù)的庭外核實(shí)對被告人的質(zhì)證權(quán)形成沖擊。歐洲人權(quán)法院的判例表明，證據(jù)開示制度不是絕對的，基于公共利益的考量下，證據(jù)開示制度允許例外存在。人權(quán)法院通過審查決策程序判斷不開示涉密證據(jù)是否正當(dāng)，其裁判要旨就是基于權(quán)衡公共利益和辯護(hù)利益的考量，涉密證據(jù)并不開示時(shí)，是否滿足了控辯平等和保障措施的要求，即為了確保被告接受公正審判，限制其辯護(hù)權(quán)是否有相應(yīng)的程序加以抵消。對于涉密案件的證據(jù)開示，美國法律有系統(tǒng)而規(guī)范的制度保障，1980年美國國會(huì)制定的《涉密案件程序法》規(guī)定,被告有權(quán)通過證據(jù)展示程序獲得有關(guān)秘密文件，但是例外情況除外④1980年美國國會(huì)制定的《涉密案件程序法》，其中第四節(jié)規(guī)定了如何向被告人開示秘密信息?！案鶕?jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，被告有權(quán)通過證據(jù)展示程序獲得有關(guān)秘密文件，但是，如果美國政府提供了充分的理由，法院可以授權(quán)美國政府將有關(guān)秘密信息的具體事項(xiàng)從這些文件中刪除，或者用該秘密文件的內(nèi)容摘要代替，或者代之以一份承認(rèn)有關(guān)事實(shí)將由該秘密信息加以證實(shí)的聲明書?？梢栽试S美國政府以書面說明的形式提出上述授權(quán)請求,并由法院獨(dú)自審查該項(xiàng)請求。如果法院依據(jù)此一單方面的說明作出授權(quán)決定，那么美國政府遞交的請求書全文應(yīng)加以密封并保存在法庭案卷中，以便在發(fā)生上訴時(shí)供上訴法院查詢。”總之，《涉密案件程序法》規(guī)定了涉密刑事案件的完整的訴訟程序，包括審前程序、審理程序及上訴程序。參見：張卓明.涉密案件程序法[J].行政法學(xué)研究,2010(4):141-144。。

5.1.2 重構(gòu)涉密案件證據(jù)開示制度

為尋求涉密案件在國家安全利益與公正審判要求之間的平衡，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一套程序性規(guī)范，在比例原則的指導(dǎo)下，可以對各類涉密信息進(jìn)行明確而精細(xì)地分類，且要求涉密信息的認(rèn)定需要經(jīng)過鑒定?？梢悦鞔_涉密材料允許查閱的范圍及例外情形，由中立的主體來決定對涉密材料質(zhì)證權(quán)進(jìn)行限制，同時(shí)還需明確以何種形式限制查閱，比如保護(hù)措施下的證據(jù)開示，亦可探索試行絕對不開示和相對不開示。在相對不開示情形下，可以探索向辯護(hù)人單方開示證據(jù)的原則。為了防止泄露涉密證據(jù)，可以要求辯護(hù)人簽訂保密協(xié)議等。為了防止濫用涉密案件的證據(jù)開示制度，可以對濫用閱卷權(quán)的行為施與懲罰措施，為侵害辯護(hù)人閱卷權(quán)的情形配置合理的救濟(jì)途徑。同時(shí)，對不開示的證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)說理，可以由法官權(quán)衡不開示的正當(dāng)性，從而彌補(bǔ)涉密案件證據(jù)開示不足的程序性缺陷，增加判決的正當(dāng)性和公信力。

有研究表明，與以取證為功能定位的常規(guī)偵查手段不同，我國技術(shù)偵查措施的主要功能并非取證，而是作為偵查手段發(fā)揮獲取案件線索功能。相應(yīng)的，技術(shù)偵查有關(guān)的材料不會(huì)出現(xiàn)在案卷中①參見：程雷.大數(shù)據(jù)偵查的法律控制[J].中國社會(huì)科學(xué),2018(11):175。。這種做法同M案中荷蘭情報(bào)局的做法不謀而合。那么，涉密證據(jù)開示的范圍是否僅限于作為起訴依據(jù)的證據(jù)材料，還是可以擴(kuò)大到案件辦理過程中產(chǎn)生而沒有作為起訴依據(jù)的證據(jù)材料？這個(gè)話題學(xué)界鮮有討論，辯護(hù)實(shí)踐中常常有律師基于經(jīng)驗(yàn)推斷，要求開示這類證據(jù)。人權(quán)法院回答了這一疑問。人權(quán)法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)足以證明指控的罪名，荷蘭情報(bào)局的部分涉密證據(jù)由于沒有作為起訴依據(jù)，申請人M要求開示這類證據(jù)材料的要求不被認(rèn)可。因此，這種做法不影響實(shí)質(zhì)公正。此外，涉密案件閱卷權(quán)的主體到底屬于何方，被告人本人是否享有這一權(quán)利？對此問題，在普通案件中尚且存在較大爭議，總體而言，“為維護(hù)被告人的辯護(hù)者角色，確保被告人有效行使辯護(hù)權(quán)，未來的刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)確立被告人的庭前閱卷權(quán)?！盵7]司法實(shí)務(wù)中，傾向于將查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的主體限定為辯護(hù)人②有法律文書載明，“查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的主體是辯護(hù)人并非當(dāng)事人。原審法院未同意你們復(fù)制庭審筆錄和錄像并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，此外，沒有證據(jù)顯示原審法院的做法可能影響公正審判?！眳⒁姡海?018）粵刑申449號。。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，“基于有效辯護(hù)之需要，閱卷權(quán)為被告人和辯護(hù)人共有，被告人能否直接閱卷不是問題之要害，關(guān)鍵在于被告人是否能知悉案卷信息?！盵8]涉密案件向辯護(hù)律師和被告人雙方開示證據(jù)，我國司法實(shí)踐中已有成功的范例，在辦理周某某故意泄露國家秘密罪的案件過程中，開庭審理前，周某某委托的兩位律師多次會(huì)見周某某本人并查閱了全案卷宗，充分保障了被告人委托辯護(hù)律師以及辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)與閱卷權(quán)，使法庭辯護(hù)能夠建立在了解控方的指控及其所依據(jù)的證據(jù)并進(jìn)行充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)之上③參見：新京報(bào).辯護(hù)權(quán)發(fā)展和保障是法治進(jìn)步縮影[EB/OL].(2018-11-24)[2023-09-05].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1617986567737076443&wfr=spider&for=pc。。該案為探索涉密案件辯護(hù)權(quán)的保障提供了有益經(jīng)驗(yàn)，未來可以進(jìn)一步完善相關(guān)制度。

5.2 完善涉密案件被追訴人與律師的會(huì)見交流權(quán)

5.2.1 我國涉密案件律師會(huì)見交流制度與實(shí)踐

《刑事訴訟法》第三十九條第四款規(guī)定，辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽，為會(huì)見權(quán)提供了絕對性保障，充分顯示出立法者對律師幫助權(quán)進(jìn)行保護(hù)的決心。然而，由于對涉密案件會(huì)見問題的特殊性考慮不足，反而壓制了辯護(hù)空間?！缎淌略V訟法》第三十九條規(guī)定，危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。由于涉密案件的特殊性，會(huì)見交流理應(yīng)比一般案件更加謹(jǐn)慎。根據(jù)偵查實(shí)際，往往需要對會(huì)見交流權(quán)進(jìn)行一定限制。由于法律并未明確規(guī)定哪些情形可以拒絕律師會(huì)見，實(shí)踐中，對于該類案件，偵查機(jī)關(guān)往往不批準(zhǔn)律師會(huì)見，限制會(huì)見成為原則，保障會(huì)見成為例外?！霸谏婧诤蜕姹娦偷劝讣?，辦案機(jī)關(guān)以涉嫌國家安全為名，而在偵查階段拒絕律師會(huì)見的情形也時(shí)有出現(xiàn)?！盵9]這種僅僅以案件的特殊性為理由剝奪犯罪嫌疑人的會(huì)見權(quán)的做法，不符合各國共同的刑事司法準(zhǔn)則。2020年修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序性規(guī)定》規(guī)定，允許會(huì)見為原則，不允許會(huì)見為例外。在有礙偵查和可能泄露國家機(jī)密的情形下，公安機(jī)關(guān)可以不允許會(huì)見，且前述情形消失后，應(yīng)當(dāng)允許會(huì)見①《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020）第五十二條規(guī)定，在有礙偵查和可能泄露國家機(jī)密的情形下，公安機(jī)關(guān)可以不允許會(huì)見，且前述情形消失后，應(yīng)當(dāng)允許會(huì)見。至于有礙偵查的情形包括：可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能引起犯罪嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的；可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；犯罪嫌疑人的家屬與犯罪有牽連的。。且不說偵查機(jī)關(guān)自行制定標(biāo)準(zhǔn)，基于犯罪的類型和嚴(yán)重程度而單方?jīng)Q定是否允許律師會(huì)見的做法是否符合法治標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，即便是這樣的標(biāo)準(zhǔn)也未能得到真正執(zhí)行，多數(shù)案件往往以簡單的一句“基于查明案情的需要”拒絕律師會(huì)見，偵查階段的律師幫助權(quán)名存實(shí)亡。將“會(huì)見許可制度”的決定權(quán)賦予渴望窮盡一切手段獲取控訴證據(jù)的偵查機(jī)關(guān)，就難以擺脫其“以權(quán)力方便運(yùn)行”的邏輯思維，而慣常做出“不予許可”的決定[10]。

5.2.2 完善涉密案件被追訴人與律師的會(huì)見交流權(quán)

涉密案件中，應(yīng)當(dāng)如何權(quán)衡被追訴人同律師的會(huì)見交流的利益和國家的保密利益，不僅是刑事訴訟中的難題，也是人權(quán)法中的難題。國際準(zhǔn)則所確立的律師與當(dāng)事人之間的特權(quán)規(guī)則（也稱保密規(guī)則）不應(yīng)當(dāng)被克減，會(huì)見交流權(quán)“既是在押犯所應(yīng)享有的基本人道待遇”，也是防止個(gè)人的人身自由被政府非法剝奪的重要措施[11]。歐洲人權(quán)法院的判例表明，歐洲各國從不否認(rèn)律師與當(dāng)事人之間的會(huì)見交流權(quán)，最多基于案件的緊迫性推遲律師的會(huì)見。在Ibrahim 等訴英國的判決中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，不能僅僅因?yàn)閭€(gè)人涉嫌參與恐怖主義而削弱公正審判權(quán)，在評估整個(gè)程序是否公平時(shí)，公眾利益應(yīng)當(dāng)予以考慮。公正審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不應(yīng)使警察在打擊恐怖主義時(shí)遭遇不成比例的困難②在Ibrahim and others v. the United Kingdom的判決中，四個(gè)申請人涉嫌在倫敦市區(qū)投放炸彈，被指控共同謀殺而被捕，偵查階段基于保護(hù)生命和防止對財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害的目的而實(shí)施了緊急訊問，推遲了律師幫助。參見：Ibrahim and others v. the United Kingdom,App.No.50541/0 8,50571/08,50573/08,40351/09,? 2(September 13,2016),https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-166680。。此外，各國法律主要通過推遲會(huì)見時(shí)間來限制犯罪嫌疑人與律師的會(huì)見權(quán)，即在不妨礙偵查時(shí)許可犯罪嫌疑人與律師的會(huì)見。以自由會(huì)見交流為原則，限制會(huì)見交流為例外，是法治國家關(guān)于偵查階段犯罪嫌疑人會(huì)見交流權(quán)的普遍立場，也是相關(guān)國際司法準(zhǔn)則的要求。歐洲人權(quán)法院各締約國法律對會(huì)見權(quán)的合理限制需要滿足兩個(gè)條件：第一，會(huì)見權(quán)的行使可能危及他人人身自由，具有限制的緊迫性；第二，會(huì)見權(quán)被濫用而滋生干擾或妨礙偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的現(xiàn)實(shí)性③法國刑事訴訟法也規(guī)定，“基于預(yù)審的必要并經(jīng)預(yù)審法官?zèng)Q定”可以禁止被先行羈押的被審查人從羈押起10日內(nèi)與律師以外的任何人通訊或會(huì)面，必要時(shí)可以延長10日（第一百四十五條）。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》詳細(xì)地規(guī)定了被羈押犯罪嫌疑人會(huì)見律師的要求可以根據(jù)下述理由之一遲延授權(quán)：將妨礙或損害與某一嚴(yán)重可捕罪有關(guān)的證據(jù)，或者將對其他人造成妨礙或身體傷害；將驚動(dòng)其他因涉嫌實(shí)施此類犯罪但尚未被逮捕的人；將妨礙對因?qū)嵤┻@種犯罪而獲取的任何財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追索（第五十八條）。除了與上述英國法類似的理由之外，需要偵查的時(shí)間也構(gòu)成合理限制的理由。所謂需要偵查的時(shí)間是指“這一時(shí)間正在訊問犯罪嫌疑人或因?yàn)榭彬?yàn)現(xiàn)場勘驗(yàn)等需要犯罪嫌疑人在場，如果辯護(hù)人會(huì)見犯罪嫌疑人會(huì)明顯妨礙偵查”。。會(huì)見權(quán)作為辯護(hù)權(quán)的重要組成部分，是被追訴人最重要的防御性權(quán)利之一，限制涉密案件被追訴人的辯護(hù)權(quán)利具有正當(dāng)性。如何權(quán)衡國家利益和被追訴人利益？歐洲人權(quán)法院的做法給我們的啟示是：一刀切式的不允許會(huì)見有悖公正審判原則，可以配以相應(yīng)的權(quán)衡措施和審查程序來保障被告人的會(huì)見交流權(quán)?！拔覈⒎☉?yīng)以被追訴人為基點(diǎn)完善對會(huì)見權(quán)的設(shè)計(jì)，應(yīng)確立自由會(huì)見的原則，對少數(shù)限制會(huì)見的例外情形，立法應(yīng)予以明晰準(zhǔn)確的界定?！盵12]以法律的形式明確不予會(huì)見的具體情形，確立特殊情形下的限制會(huì)見的具體措施，如可以延遲會(huì)見時(shí)間點(diǎn)、派出中立的主體進(jìn)行監(jiān)聽監(jiān)控、確立會(huì)見權(quán)事先的司法審查機(jī)制、確立會(huì)見權(quán)受侵害后的司法救濟(jì)機(jī)制等。

5.3 保障被追訴人的涉密證據(jù)質(zhì)證權(quán)

5.3.1 我國涉密案件被追訴人的質(zhì)證權(quán)

質(zhì)證權(quán)是知悉指控自己犯罪的證據(jù)并提出質(zhì)疑的權(quán)利，質(zhì)證權(quán)在被追訴人的權(quán)利體系中至為關(guān)鍵，是辯護(hù)權(quán)最基礎(chǔ)的權(quán)利。與涉密案件被告人質(zhì)證權(quán)有關(guān)的規(guī)范主要體現(xiàn)在技術(shù)偵查證據(jù)的運(yùn)用規(guī)定上，2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十一條規(guī)定，“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)”。這一規(guī)定位于第四章第一節(jié)關(guān)于證據(jù)的一般規(guī)定中，與2012年版的解釋相比，刪去了“但法律和本解釋另有規(guī)定的除外”的表述，這是有關(guān)被告人質(zhì)證權(quán)的原則性規(guī)定，沒有例外。該章第一百二十條規(guī)定，技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的證據(jù)材料在特殊情形下可以采取保護(hù)性措施和庭外核實(shí)，這不是質(zhì)證范圍的例外，而是應(yīng)當(dāng)理解為特殊的質(zhì)證方式①《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（2021）第一百二十條規(guī)定，采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證。當(dāng)庭調(diào)查技術(shù)調(diào)查、偵查證據(jù)材料可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，法庭應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份和技術(shù)調(diào)查、偵查措施使用的技術(shù)設(shè)備、技術(shù)方法等保護(hù)措施。必要時(shí)，審判人員可以在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。。學(xué)者普遍認(rèn)為，《刑事訴訟法》第一百五十四條規(guī)定的三種技術(shù)偵查證據(jù)調(diào)查核實(shí)的方式，應(yīng)當(dāng)有其邏輯適應(yīng)順序，即一般情形下的常規(guī)質(zhì)證，特殊情形下的保護(hù)性質(zhì)證，以及不得已的庭外核實(shí)②庭審中技術(shù)偵查證據(jù)有三種調(diào)查核實(shí)方式。第一，常規(guī)方式，即通過普通的刑事訴訟程序進(jìn)行公開的調(diào)查審理；第二，采取一定的保護(hù)性措施，對一些可能涉及偵查秘密的技術(shù)手段、方法、過程不予公開或作模糊化處理，但審查核實(shí)證據(jù)材料仍在法庭上；第三，庭外核實(shí)。參見：郎勝.《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》[M].北京:新華出版社,2012:283。這三種方式的適用存在一定的位階順序，即常規(guī)方式是原則，特殊情況下可以采取保護(hù)性措施，僅在 “必要的時(shí)候”才可以使用庭外核實(shí)的方式。“必要的時(shí)候”是指：第一，采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法不足以使法官相信這些證據(jù)材料的真實(shí)性、可靠性，無法作出判決；第二，采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)性措施，還是無法防止嚴(yán)重后果發(fā)生。參見：董坤.論技術(shù)偵查證據(jù)的使用[J].四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2013(3):152。。司法實(shí)踐中主要采用保護(hù)措施下的示證、質(zhì)證方式以及庭外核實(shí)，而匿名作證制度就是常見的保護(hù)措施之一。涉密案件被追訴人的對質(zhì)權(quán)不得不受到各種限制，如采用保護(hù)措施下的示證、質(zhì)證方式以及庭外核實(shí)，匿名作證就是質(zhì)證權(quán)限制的一種常見方式。然而，實(shí)踐中這種限制往往不夠嚴(yán)謹(jǐn)。第一，限制質(zhì)證權(quán)的理由不規(guī)范，如實(shí)踐中往往以“案件十分嚴(yán)重”“辦案需要”等寬泛而粗糙的理由決定匿名作證方式。第二，限制質(zhì)證權(quán)的具體措施同辯護(hù)利益不成比例，如對于技術(shù)偵查獲取的證據(jù)大量使用情況說明以替代原始語音接受質(zhì)證，審判人員單方進(jìn)行庭外核實(shí)后，未經(jīng)辯方質(zhì)證而直接認(rèn)定證據(jù)。這種情況同歐洲各國有著驚人的相似，《歐洲人權(quán)公約》各締約國廣泛采用匿名作證方式后，“匿名作證案件數(shù)量的增長幅度卻大得驚人”[13]。由于匿名作證的方式不利于判斷證言的真實(shí)性，也無法保障被告人的對質(zhì)權(quán)，因而歐洲人權(quán)法院對證人匿名作證進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以便將匿名作證的不利影響降到最低[14]。即使在未能保障控辯雙方交叉詢問的情形下，也會(huì)采取相應(yīng)的替代性措施，庭外核實(shí)證據(jù)時(shí)也有律師在場?？傮w上，歐洲人權(quán)法院并不排斥限制涉密案件的質(zhì)證權(quán)，但注重從實(shí)體和程序兩個(gè)方面對其嚴(yán)格控制，以達(dá)到實(shí)質(zhì)公正。

5.3.2 構(gòu)建涉密證據(jù)的質(zhì)證制度

涉密案件中，如何平衡被追訴人對質(zhì)權(quán)和保密利益？應(yīng)該構(gòu)建一套完整的涉密證據(jù)質(zhì)證制度，歐洲人權(quán)法院的做法可以提供些許啟發(fā)。參照人權(quán)法院的做法，可從以下幾個(gè)方面予以規(guī)范。第一，全面界定涉密案件的秘密事項(xiàng)。目前《保守國家秘密法》只有對涉嫌泄露國家秘密罪的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定的規(guī)定，而刑事涉密案件需要保護(hù)的涉密利益卻遠(yuǎn)不止這些，還包括偵查過程中產(chǎn)生的不得讓公眾和被追訴人知悉的秘密等③《保守國家秘密法》第四十六條規(guī)定，辦理涉嫌泄露國家秘密案件的機(jī)關(guān)，需要對有關(guān)事項(xiàng)是否屬于國家秘密以及屬于何種密級進(jìn)行鑒定的，由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門鑒定。。因此，有必要對刑事涉密案件中的涉密范圍做出明確規(guī)定，以防實(shí)踐中濫用概念隨意擴(kuò)大解釋。第二，涉密證據(jù)可以適當(dāng)限制質(zhì)證權(quán)但仍應(yīng)遵循比例原則。明確規(guī)定限制質(zhì)證權(quán)的方式和手段，在充分權(quán)衡涉密利益與被追訴人對質(zhì)詢問權(quán)的基礎(chǔ)上選擇合適的限制方式。第三，確立涉密證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則。對于經(jīng)過特殊質(zhì)證方式的涉密證據(jù)，應(yīng)當(dāng)降低它的證明力，如可以規(guī)定采用匿名方式作證獲得的證人證言不得單獨(dú)作為被告人定罪的根據(jù)，而必須有其他證據(jù)加以補(bǔ)強(qiáng)。第四，探索特別律師代理制度?？梢杂伤痉ㄐ姓块T派出公職律師，專門負(fù)責(zé)涉及包括技術(shù)偵查證據(jù)使用等涉及國家秘密事項(xiàng)的辯護(hù)工作，對涉密證據(jù)進(jìn)行單方面專門質(zhì)證，告知被告人相應(yīng)證據(jù)的內(nèi)容，聽取被告人意見，形成辯方完整的質(zhì)證意見后提交法庭。

6 結(jié)語

歐洲人權(quán)法院通過一系列案件確立了涉密案件中被追訴人辯護(hù)權(quán)保障的一些重要原則，對成員國辯護(hù)制度的完善具有十分重要的促進(jìn)意義?！皞刹殡A段律師辯護(hù)制度的改革和完善不僅僅是一種法律形式的變更，而且涉及深層次不同訴訟理念、不同訴訟價(jià)值之間的沖突和妥協(xié)”[15]“涉密案件中被追訴人辯護(hù)權(quán)的保障與限制更是一場權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的重新配置或調(diào)整的過程，任重而道遠(yuǎn)?！盵16]我國涉密案件中關(guān)于被追訴人辯護(hù)權(quán)的規(guī)定還不完善，偵查利益仍然占據(jù)主導(dǎo)，但實(shí)踐中已有成功的經(jīng)驗(yàn)范本。學(xué)界圍繞技術(shù)偵查手段中涉密證據(jù)的審查運(yùn)用提出了諸多有益觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院的判例歷來被視為權(quán)衡利益的典范，我國涉密案件之辯護(hù)利益與保密利益的權(quán)衡亦可將其納入?yún)⒖家曇?，尤其是在監(jiān)察制度與刑事訴訟制度的深度銜接之際，在人權(quán)保障理念不斷深入人心的當(dāng)下，涉密案件的治理必將在中國特色法治軌道中交出完美答卷，在世界法治文明中貢獻(xiàn)中國樣本。