上市公司牽手董事做生意合適么？

熊錦秋

上市公司牽涉成千上萬公眾投資者的利益，與一般公司大有不同，防范上市公司為控股股東、董事高管輸送利益，應作為頭等重要大事。監(jiān)管部門對共同投資問題應作出更為嚴格的限制規(guī)定

4月11日，深交所對漢王科技下發(fā)年報問詢函，要求公司說明孫公司分紅是否存在向關(guān)聯(lián)方進行利益輸送的情形等多項問題。筆者認為，公司是否分紅應視自身情況合理決策，但要防止特殊情形下的利益輸送。

漢王科技2022年年報顯示，該年度營收14億元，凈利潤虧損1.36億元，每股未分配利潤為-1.38元。公司未分配利潤已連續(xù)12年為負，且自2010年上市起就未曾現(xiàn)金分配。

公司未分配利潤為負，一般是不能分配的。公司法第一百六十六條規(guī)定，公司分配當年稅后利潤時，應先用當年利潤彌補以前年度虧損，在彌補虧損和提取公積金后才可分配；在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。由于漢王科技這些年未分配利潤一直為負，當然不能分紅，而公司一直“一毛不拔”，或?qū)偾榉堑靡选?/p>

漢王科技有家控股比例達97.08%的子公司——北京漢王鵬泰，而漢王鵬泰與現(xiàn)任漢王科技董事李遠志合資經(jīng)營漢王友基（分別持有51%、49%股份），也即漢王友基為漢王科技之孫公司。據(jù)公告，漢王鵬泰同意漢王友基進行利潤分配——分別向漢王鵬泰、李遠志分紅3060萬元和2940萬元。一方面上市公司長期一毛不拔，另一方面孫公司卻大筆分紅，深交所問詢此舉是否與上市公司現(xiàn)階段經(jīng)營情況相匹配，是否存在向關(guān)聯(lián)方進行利益輸送的情形。

按筆者拙見，某家公司是否分紅，主要視自家公司的財務情況來決定，并不需要考慮母公司、甚至實控人的財務狀況。母公司、子公司各為獨立法人，子公司以自己的名義從事經(jīng)營活動，獨立承擔民事責任，母公司僅以其對子公司的出資額為限對子公司債務承擔責任。公司股東依法享有資產(chǎn)收益等權(quán)利，子公司是否分紅，母公司作為控制人當然有發(fā)言權(quán)，但決策的基礎(chǔ)顯然是子公司的財務狀況，子公司分紅本身或難稱為利益輸送。

但是，現(xiàn)實中也要防止這樣一種情況發(fā)生，那就是母公司為子公司經(jīng)營承擔一些隱性成本、讓渡一些商業(yè)機會，或子公司無償使用母公司的一些資源，從而喂肥了子公司、形成子公司經(jīng)營利潤；尤其是，子公司還是由母公司與其關(guān)聯(lián)人共同投資，此時母公司就涉嫌為子公司利益輸送，而子公司分紅就是對關(guān)聯(lián)人兌現(xiàn)利益輸送的渠道或方式。

因此，證券監(jiān)管部門、證交所對上市公司疊床架屋設(shè)置各級公司架構(gòu)，一個監(jiān)管方向就應是，對于上市公司與控股股東、實控人、董事高管等共同投資的公司，要嚴防上市公司與這些公司通過關(guān)聯(lián)交易等方式實施利益輸送。

事實上，公司法第一百四十八條規(guī)定了董事、高管的禁止行為（也稱忠實義務），其第五款為“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”，這也被稱為董事、高管不得與公司開展同業(yè)競爭。上市公司控股股東、董事高管等與上市公司共同合股投資一家公司，有時合股公司與上市公司難免有業(yè)務交叉；即便合股公司由上市公司控股，合股公司在市場搶抓商業(yè)機遇，雖然上市公司由此受益，但跟著受益的董事高管等或難擺脫同業(yè)競爭之嫌。

中國證監(jiān)會發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》對上述共同投資問題作出了相對比較寬松的要求，并未嚴格禁止發(fā)行人與控股股東、董事高管等共同投資，只是要求中介機構(gòu)對其中是否符合公司法第一百四十八條規(guī)定等要求做出核查說明。筆者認為，上市公司牽涉成千上萬公眾投資者的利益，與一般公司大有不同，防范上市公司為控股股東、董事高管輸送利益，應作為頭等重要大事。監(jiān)管部門對共同投資問題應作出更為嚴格的限制規(guī)定，一般情況下最好不得允許。

控股股東、董事或其他高管若要全身心投入上市公司，將自己的利益與公眾投資者利益高度綁定，最好不要另設(shè)公司尤其是與上市公司共同投資公司，這也是規(guī)避利益輸送、瓜田李下嫌疑的最好方式。