技術(shù)性證據(jù)專門審查法律地位的反思與重構(gòu)

朱夢妮

（中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，北京 100083）

技術(shù)性證據(jù)專門審查的背后是檢察科技與檢察業(yè)務(wù)的深度融合。 對此，最高人民檢察院《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》明確指出，要實行技術(shù)性證據(jù)專門審查制度，鞏固、完善證據(jù)體系；最高人民檢察院發(fā)布的《2018—2022 年檢察改革工作規(guī)劃》（高檢發(fā)〔2018〕14 號）亦強(qiáng)調(diào)，要建立健全技術(shù)性證據(jù)專門審查制度，發(fā)揮技術(shù)性證據(jù)審查對辦案的支持作用。 可見，技術(shù)性證據(jù)專門審查是影響檢察辦案證據(jù)質(zhì)量、水平的基礎(chǔ)性工作，關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)能否通過技術(shù)賦能助推辦案提質(zhì)增效的關(guān)鍵性制度，更深刻且長遠(yuǎn)地影響著檢察機(jī)關(guān)整體事業(yè)發(fā)展的方向與格局。

1 證據(jù)審查工作中的技術(shù)性證據(jù)專門審查

1.1 技術(shù)性證據(jù)審查的制度變遷

技術(shù)性證據(jù)專門審查是檢察機(jī)關(guān)的一項重要業(yè)務(wù)，三十余年來，其經(jīng)歷了從“文證審查”到“技術(shù)性證據(jù)審查”，并著重強(qiáng)調(diào)“技術(shù)性證據(jù)專門審查”的制度變遷[1]。 1988 年，最高人民檢察院《人民檢察院法醫(yī)工作細(xì)則（試行）》（高檢辦發(fā)字〔1988〕第5 號）和《人民檢察院文件檢驗工作細(xì)則（試行）》初步確立了檢察機(jī)關(guān)的文證審查制度；2012 年《人民檢察院技術(shù)證據(jù)審規(guī)則（試行）》（征求意見稿）中首次提出“技術(shù)性證據(jù)審查”的概念，開啟了從“文證審查”到“技術(shù)性證據(jù)審查”的過渡時期；2013 年，《人民檢察院法醫(yī)工作細(xì)則》就“技術(shù)性證據(jù)審查”作出明確定義，也標(biāo)志著其對“文證審查”概念及制度的取代。 隨后，《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》《2018—2022 年檢察改革工作規(guī)劃》（高檢發(fā)〔2018〕14 號）等法律文件中均指出，要實行、建立健全“技術(shù)性證據(jù)專門審查”制度，2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百三十四條也站在司法解釋的高度，規(guī)定了檢察院在審查起訴階段對鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)材料的專門審查工作。

1.2 技術(shù)性證據(jù)審查的“專門性”內(nèi)涵

為了強(qiáng)化并進(jìn)一步規(guī)范技術(shù)性證據(jù)專門審查工作，目前，最高人民檢察院檢察技術(shù)信息研究中心正在推動《人民檢察院技術(shù)性證據(jù)專門審查工作規(guī)定》（以下簡稱《工作規(guī)定》）的出臺和實施，并研究、制定各專業(yè)的技術(shù)性證據(jù)審查指引。 根據(jù)2019 年《工作規(guī)定》（征求意見稿），技術(shù)性證據(jù)專門審查是指人民檢察院指派、聘請檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人，對涉及專門性問題的鑒定意見、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢測評估報告等證據(jù)材料及其相關(guān)問題進(jìn)行審查，并提出審查意見的活動[2]。 該《工作規(guī)定》所明確的證據(jù)審查對象的問題專門性、證據(jù)審查主體的知識專門性，以及《人民檢察院法醫(yī)工作細(xì)則》《最高人民檢察院關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋〔2018〕1號）等文件對證據(jù)審查之條件、要求與內(nèi)容的規(guī)定，無一不呼應(yīng)與彰顯著技術(shù)性證據(jù)審查工作的“專門性”。 質(zhì)言之，檢察官審查被告人供述、證人證言、書證等不涉及專門性問題的證據(jù)材料時，一般依靠的是人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的常識、常理、常情及各證據(jù)間的一致或矛盾關(guān)系；但審查鑒定意見、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等涉及專門性問題的證據(jù)材料時，僅僅依據(jù)這些經(jīng)驗法則與邏輯定律顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，此時更需要依賴檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人的科學(xué)知識、專業(yè)技能，其在專門領(lǐng)域的工作經(jīng)驗，以及對技術(shù)原理、專業(yè)方法和工具、相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的嫻熟運用。

在此意義上，“專門審查”可謂“一般審查”的加強(qiáng)版[3]，是檢察官面對自己憑借認(rèn)識論、邏輯學(xué)等領(lǐng)域的一般知識、實踐經(jīng)驗和法律素養(yǎng)無法解決的專門性問題時，向檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人尋求技術(shù)支持與科學(xué)支撐的專門性渠道，也是檢察機(jī)關(guān)證據(jù)審查制度中不可或缺的重要一環(huán)。

2 法律監(jiān)督新格局下的技術(shù)性證據(jù)專門審查

2.1 爭議梳理與理論澄清

技術(shù)性證據(jù)專門審查是檢察技術(shù)工作在實踐辦案中拓展出來的一種職能類型，作為檢察技術(shù)工作的有機(jī)組成部分，其重要性伴隨著檢察技術(shù)工作的功能轉(zhuǎn)型而不斷升級，并因現(xiàn)實需要與路徑依賴而持續(xù)進(jìn)行著探索創(chuàng)新。 但有關(guān)其適用范圍與司法定位的一些偏頗性認(rèn)識，卻影響了檢察機(jī)關(guān)技術(shù)性證據(jù)審查功能的充分發(fā)揮。

一方面，常有論者鑒于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對技術(shù)性證據(jù)專門審查的體例安排和文本內(nèi)容①參見：1999 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百五十七條，2012 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第三百六十八條，2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百三十四條。，而將其限定在刑事公訴案件的審查起訴階段。這顯然極大壓縮了技術(shù)性證據(jù)專門審查的適用空間。 另一方面，常有觀點簡單地立足于檢察技術(shù)人員的角色定位來分析技術(shù)性證據(jù)專門審查的法律屬性，認(rèn)為因檢察技術(shù)人員被劃歸為檢察輔助人員，具有整體上的附屬性特征，相應(yīng)地，檢察技術(shù)條線開展的證據(jù)專門審查工作就只是為業(yè)務(wù)部門所提供的技術(shù)性輔助[4]。 這無疑不當(dāng)曲解了技術(shù)性證據(jù)專門審查，乃至檢察技術(shù)工作的基本性質(zhì)。

事實上，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的有關(guān)條文只是就審查起訴時應(yīng)當(dāng)注意開展證據(jù)專門審查的一種特別提示，不宜被狹義地理解為是對證據(jù)審查業(yè)務(wù)場景的限制性規(guī)定。 只要存在證據(jù)審查的檢察工作，就難免出現(xiàn)對其中所涉專門性問題之證據(jù)材料的審查、判斷需求，因此，技術(shù)性證據(jù)專門審查可能覆蓋“四大檢察”的各項業(yè)務(wù)。 無論是刑事檢察中的偵查、審查逮捕、審查起訴以及“減假暫”、刑事申訴，還是民事檢察、行政檢察中的調(diào)查核實和訴訟監(jiān)督，抑或公益訴訟檢察中的決定立案和調(diào)查、收集證據(jù)，一旦遇有針對技術(shù)性證據(jù)的審查難題，就應(yīng)當(dāng)及時啟動專門審查，這樣才能保障檢察辦案證據(jù)扎實可靠。

同時，檢察技術(shù)人員協(xié)助檢察官履行檢察職責(zé)的歸類管理做法，旨在建立符合職業(yè)特點的司法人員管理制度，并不意味著檢察職業(yè)有高低之分；那么，作為檢察機(jī)關(guān)專業(yè)化建設(shè)的重要拼圖組塊，以檢察技術(shù)部門為主線開展的技術(shù)性證據(jù)專門審查也更不能被推斷為“低人一等”。 近年來，深入推進(jìn)的司法體制改革對檢察機(jī)關(guān)辦案質(zhì)效，特別是證據(jù)審查能力提出了更高的要求。 而檢察辦案過程中不斷涌現(xiàn)的各類專業(yè)技術(shù)問題，使相關(guān)證據(jù)材料包含多種多樣且超出檢察官一般知識儲備范圍的專門知識，也是不爭的事實。 因此，只要涉及技術(shù)性證據(jù)之發(fā)現(xiàn)固定、提取保存、信息解讀、鑒別判斷、展示運用等的工作環(huán)節(jié)，都離不開技術(shù)性證據(jù)專門審查的把關(guān)，如此方能有效防偏糾錯、補(bǔ)強(qiáng)關(guān)鍵證據(jù)。

2.2 法律監(jiān)督職能的技術(shù)性詮釋

“八二憲法”以來，追隨中國特色社會主義法治體系的建設(shè)腳步，檢察機(jī)關(guān)的“法律監(jiān)督”被逐步打造為一個具有憲制基礎(chǔ)、擁有廣泛監(jiān)督職能的專門制度，基本完成了中國化的概念流變。 法律監(jiān)督的核心內(nèi)涵雖然已定型，但是鑒于中國化進(jìn)程的漸進(jìn)性以及改革契機(jī)下的內(nèi)生動力，其職能維度還在不斷延展，職權(quán)配置也在不斷演進(jìn)[5]。當(dāng)前，“四大檢察”的新格局和中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的新要求，推促檢察機(jī)關(guān)通過提高信息化、智能化建設(shè)，提升法律監(jiān)督的精準(zhǔn)性，而其中的重要抓手之一就是依托證據(jù)審查，尤其是技術(shù)性證據(jù)專門審查，實現(xiàn)對證據(jù)的精準(zhǔn)化確定。正如第十五次全國檢察工作會議所強(qiáng)調(diào)的，以技術(shù)性證據(jù)專門審查為代表的檢察技術(shù)工作，承載著“為檢察辦案提供證據(jù)和技術(shù)支持，發(fā)揮監(jiān)督糾錯作用”的關(guān)鍵職能。 這無疑是對技術(shù)性證據(jù)專門審查之制度定性的準(zhǔn)確詮注，也是辨析和把握其法律性質(zhì)的邏輯起點。

“法律監(jiān)督”的概念轉(zhuǎn)型離不開“專業(yè)”這個關(guān)鍵詞，其任一職能內(nèi)容或工作都不是因職權(quán)本身而耀眼，卻會因高度的專業(yè)化而舉足輕重。 面對刑事案件中大量出現(xiàn)的技術(shù)性證據(jù)，無論是審查起訴時的審核把關(guān)、還是提前介入后的引導(dǎo)取證，這些專門審查都能保證對訴訟證據(jù)的及時查漏補(bǔ)缺，切實提高技術(shù)性證據(jù)的精準(zhǔn)性，以從外部強(qiáng)化對偵查活動的法律監(jiān)督。 除刑事檢察這一傳統(tǒng)工作重心之外，技術(shù)性證據(jù)專門審查在民事、行政和公益訴訟檢察中也發(fā)揮著對關(guān)鍵證據(jù)一錘定音、對棘手案情爭議定紛止?fàn)幍闹匾饔谩?近年來開展的虛假訴訟監(jiān)督專項活動就表明，技術(shù)性證據(jù)專門審查能有效補(bǔ)齊相關(guān)檢察部門調(diào)查核實權(quán)上的短板，筑牢線索分析研判和提出監(jiān)督意見等的證據(jù)基礎(chǔ)，使檢察機(jī)關(guān)從“審案”變?yōu)椤安榘浮保菑膬?nèi)部充實法律監(jiān)督的職權(quán)配置。

可見，技術(shù)性證據(jù)專門審查是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職權(quán)的重要體現(xiàn)，技術(shù)性證據(jù)專門審查的使命是全方位地為檢察機(jī)關(guān)的查實證據(jù)和認(rèn)定事實工作保駕護(hù)航、攻堅克難，在恪盡法律監(jiān)督職責(zé)的道路上貢獻(xiàn)巨大的技術(shù)力量。 因此，《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等有必要對技術(shù)性證據(jù)專門審查作出比較系統(tǒng)的規(guī)定，賦予其獨立的法律地位[6]。 在下一步法律監(jiān)督的持續(xù)動態(tài)演進(jìn)中，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)以技術(shù)性證據(jù)專門審查為基點，確立“法律監(jiān)督中的專門性問題由具有專門知識的人來解決”之基本原則，這不僅能與訴訟中專門性問題的處理準(zhǔn)則相呼應(yīng)[7]，也有來自“知識—權(quán)力”話語及證據(jù)法理的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3 “知識—權(quán)力”話語中的技術(shù)性證據(jù)專門審查

3.1 專門知識的支配優(yōu)勢

技術(shù)性證據(jù)對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督工作產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，誠然，其運用提高了事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，但同時對檢察官憑借經(jīng)驗、邏輯展開的自由心證帶來了強(qiáng)烈沖擊。 這也預(yù)示著，面對法律的科學(xué)化潮流，以自由心證為基石的現(xiàn)代證據(jù)制度必須在這場持久的角力中迎接當(dāng)下正在發(fā)生和未來必然發(fā)生的自我轉(zhuǎn)型。

檢察官面對普通證據(jù)問題，可以基于法律知識譜系進(jìn)行具有主觀性與能動性的審查判斷，可是當(dāng)對象變成涉及專門知識的技術(shù)性證據(jù)問題時，很難相信檢察官還有足夠的“底氣”拿出等量的主觀性與能動性。 此時，以技術(shù)性證據(jù)背后的專門知識作為爭點所產(chǎn)生的爭鋒相對，依然可能產(chǎn)生截然不同的審查結(jié)果，乃至監(jiān)督判斷。 而專門知識作為法律監(jiān)督場域中建構(gòu)起的一種非常態(tài)話語，則會產(chǎn)生一種特殊的權(quán)力關(guān)系，這是知識的不對等性塑造出的“支配優(yōu)勢”[8]，即賦予具備知識優(yōu)勢之證據(jù)以證明力或可信度上的權(quán)威。

3.2 專門知識的審查模式

專門知識的支配優(yōu)勢帶來的問題是：我們應(yīng)當(dāng)如何正確處理知識優(yōu)勢造就的支配關(guān)系？ 對此，RONALD 等[9]指出解決涉及專門知識之證據(jù)的途徑有兩種，或者說，處理所有證據(jù)的方法也只有這兩種模式：一是通過某種方式提供必要的背景信息，據(jù)此對審查者實現(xiàn)教育，使之在充分理解的情況下對證據(jù)及事實形成自由心證；二是直接采信，鑒于技術(shù)性證據(jù)往往表現(xiàn)為專家意見的形式（如鑒定意見），此時就相當(dāng)于遵從專家的判斷。顯然，在第二種模式下，審查者之所以采信專家意見為確鑿無誤的證據(jù)，并非是對相關(guān)技術(shù)性證據(jù)的生成原理、過程等充分理解，以及對其證明力、可信度表示贊同，而僅僅是將證據(jù)核查與事實認(rèn)定的決定權(quán)轉(zhuǎn)交給得出技術(shù)性證據(jù)的專家及機(jī)器。因此，第一種通常被認(rèn)為更近似于理想的事實認(rèn)定模式，那些與專門知識無關(guān)的普通證據(jù)都是在該模式下進(jìn)行審查的。 簡單如證言為外語，那就為審查者提供翻譯；復(fù)雜如證據(jù)涉及商業(yè)慣例，那就向?qū)彶檎咛峁┰摿?xí)慣做法之流程、范圍等背景信息。而技術(shù)性證據(jù)的與眾不同之處在于，其所涉及的自然科學(xué)與其他人文社科等知識獨立于法律知識，以鑒定意見為例，有實際能力與法律資質(zhì)給出鑒定意見的鑒定人一般接受過多年的專業(yè)化訓(xùn)練。由此，對檢察官、法官等證據(jù)審查者，我們難免會拋出“案涉專門知識是否為其認(rèn)知能力所不能企及”的疑問。 更進(jìn)一步來說，圍繞技術(shù)性證據(jù)的審查活動，我們也很可能會思考“其是否為傳統(tǒng)的教育方法所不能兼容”“對技術(shù)性證據(jù)的‘遵從’是否為絕對必要”這樣觸及證據(jù)審查模式之爭的深刻疑慮。

考慮到提供必要背景信息的成本與充分理解背景信息的難度，必須承認(rèn)，立法及實踐會本能地被遵從模式吸引。 但是，按照事實認(rèn)定與證據(jù)審查的理想狀態(tài)，上述問題的答案都是否定的。 一方面，從證據(jù)觀的視角來看，檢察官等審查者本就無需全盤通曉特定專業(yè)領(lǐng)域的全部知識，其只需掌握足夠多的知識，以保證能夠展開理性的證據(jù)評議即可。審查者對專門知識“外觀上”的不能企及，其實不是因為認(rèn)知能力上有缺陷， 只是源于信息量上的不足[10]?？梢姡瑢彶檎哌M(jìn)行教育的現(xiàn)實障礙完全可以克服。 另一方面，站在權(quán)力觀的視角，安東尼·吉登斯[11]認(rèn)為，除了強(qiáng)制力認(rèn)可的權(quán)威（如國家權(quán)威和法律權(quán)威）之外，其他權(quán)威的本質(zhì)約等于專家建議，而專家體系生發(fā)與維系的根基就是“懷疑”。 因此，對于具有權(quán)威優(yōu)勢之技術(shù)性證據(jù)的審查，應(yīng)當(dāng)建立在批判性判斷的基礎(chǔ)上，萬不能在一味遵從中尋求庇護(hù)。 近年來，美國處理專家意見的經(jīng)驗和教訓(xùn)，也從反面揭示了堅持教育模式的必要性。 美國國家科學(xué)研究委員會的報告《美國法庭科學(xué)的加強(qiáng)之路》，直指美國法律在對待專家意見上存在嚴(yán)重謬誤[12]，即一直嘗試對遵從模式修修補(bǔ)補(bǔ)，卻始終沒有正面地向全盤推動教育模式進(jìn)行變革。

3.3 教育模式的制度性轉(zhuǎn)化

從教育模式制度性轉(zhuǎn)化的意義上來看，我國檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)性證據(jù)專門審查正是教育模式的一種制度性轉(zhuǎn)化。 對內(nèi)，檢察技術(shù)人員等有專門知識的人就技術(shù)性證據(jù)提供的審查意見，如鑒定人從觀察數(shù)據(jù)到得出結(jié)論的推理過程，能夠幫助檢察官理解案涉的專門性問題，擁有或習(xí)得作出理智決策需要的背景知識，從而具有主動性與能動性地對技術(shù)性證據(jù)的證據(jù)能力、證明力作出評價，回歸自由心證的正軌。 對外，加上審查意見作為背書的技術(shù)性證據(jù)，可有效避免垃圾科學(xué)及不可靠、有瑕疵的專家意見引爆法律監(jiān)督中的信息性弱點，相當(dāng)于為檢察官所面對的他向證明對象（如法官）提供了可被充分理解的諸多細(xì)節(jié)信息，使之能夠通過理性、審慎地思考追求事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

此外，技術(shù)性證據(jù)專門審查的制度化、長效化及其向“外腦”的積極、合理借力，也能在最大程度上降低教育模式的運行成本。 相較遵從專家意見的認(rèn)證方法，就專家意見的專門知識基礎(chǔ)向證據(jù)審查者進(jìn)行教育需要投入較為高昂的司法資源，這是毋庸置疑的客觀事實。 而如何事半功倍地提升技術(shù)性證據(jù)專門審查隊伍的專業(yè)能力、專業(yè)精神，考驗著頂層設(shè)計者的智慧。 我國關(guān)于有專門知識的人參與辦案的第一部專門性司法解釋《最高人民檢察院關(guān)于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》（高檢發(fā)釋字〔2018〕1 號）授權(quán)具備條件的檢察院可以自行建設(shè)包括外部專家在內(nèi)的有專門知識的人“推薦名單庫”，并明確根據(jù)辦案需要也可以指聘“推薦名單庫”外的專家，這是方便個案辦理、提高工作效率的最優(yōu)化機(jī)制選擇。 擬出臺的具體指向技術(shù)性證據(jù)專門審查的 《工作規(guī)定》（征求意見第三稿）， 同樣安排了關(guān)于外部專家參與專門審查程序、組成和職責(zé)的條款[2]，相關(guān)的建庫、評審及核查規(guī)程也在謀劃制定中。 加上我國檢察機(jī)關(guān)已具有相當(dāng)規(guī)模的人才基礎(chǔ)，因此，面向技術(shù)性證據(jù)構(gòu)建以教育、理解為導(dǎo)向的專門審查制度，并不需要太多的經(jīng)濟(jì)及人力投入。這些專家智囊的支援，契合“智慧借助”的檢察新理念②2018 年11 月27 日，張軍檢察長在最高人民檢察院舉行的咨詢委員和特約監(jiān)督員工作會議上，強(qiáng)調(diào)要樹立智慧借助理念，提升監(jiān)督能力、破解發(fā)展難題，共同推進(jìn)新時代檢察工作創(chuàng)新發(fā)展。，能有效分擔(dān)教育模式的成本，優(yōu)化法律監(jiān)督的布局，為檢察工作的高質(zhì)量發(fā)展注入源源不斷的科技動能。

4 證據(jù)適用視角下的技術(shù)性證據(jù)審查意見

4.1 關(guān)于審查意見證據(jù)效力的立法沿革

技術(shù)性證據(jù)專門審查是一種驗證性審查，即檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人以案涉專門性問題“守門人”的身份，針對案卷中的鑒定意見、檢驗報告、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等技術(shù)性證據(jù)，按照技術(shù)原理、專業(yè)方法和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合經(jīng)驗法則、常識邏輯來檢視、證實相關(guān)證據(jù)是否具有科學(xué)可靠性、法律關(guān)聯(lián)性和合法性、規(guī)范性的特殊性審查。 相應(yīng)地，技術(shù)性證據(jù)審查意見有較為明顯的抽象性和書面化特征。那么，相關(guān)審查意見可否作為證據(jù)使用以及又如何作為定案根據(jù)，無疑關(guān)系到技術(shù)性證據(jù)專門審查制度能否發(fā)揮預(yù)期功效。 圍繞于此的近期立法調(diào)整體現(xiàn)出值得肯定的積極革新，但在關(guān)鍵問題上的語焉不詳，還是為該制度的發(fā)展留下了隱患。

刑事層面，技術(shù)性證據(jù)審查意見從檢察“幕后”走向訴訟“幕前”，始于2012 年《刑事訴訟法》新增的有專門知識的人出庭就鑒定人作出的鑒定意見提出意見這一條款。 但此時，技術(shù)性證據(jù)審查意見的指向?qū)ο髢H限于“鑒定意見”，且對這些化身為出庭意見的審查意見，《刑事訴訟法》及司法解釋并未明確其證據(jù)效力，而相關(guān)立法說明材料則呈現(xiàn)出明確否定審查意見之證據(jù)資格的保守主義做法。 2013 年，時任最高人民法院副院長的黃爾梅[13]在對刑事訴訟法司法解釋稿進(jìn)行說明時指出，有專門知識的人發(fā)表的意見只能視為申請方的控訴意見或辯護(hù)意見的組成部分，不屬于證據(jù)材料的范疇，故不能作為定案的根據(jù)。 2018 年修訂的《刑事訴訟法》雖延續(xù)了2012 年版的規(guī)定內(nèi)容，但《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1 號）第一百條積極回應(yīng)了理論和實務(wù)界關(guān)于審查意見之指向?qū)ο筮^窄、訴訟作用不明的反饋聲音，將審查意見的覆蓋范圍擴(kuò)充至“案件的專門性問題”，并明確有專門知識的人據(jù)此出具的相關(guān)報告可以作為證據(jù)使用。

而在民事、行政及公益訴訟層面，2002 年出臺的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33 號）、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕21 號）③參見：2002 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條，2002 年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條。就允許有專門知識的人就案件或被訴具體行政行為涉及的專門性問題出庭進(jìn)行說明。對這些出庭意見，最高人民法院2015 年《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1 號）第十五條規(guī)定，有專門知識的人出庭就鑒定意見或因果關(guān)系、生態(tài)損失等專門性問題提出的專家意見，經(jīng)質(zhì)證可以作為認(rèn)定事實的根據(jù)；2017 年《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20 號）第十四條進(jìn)一步明確，從證據(jù)的法定種類上來看，有專門知識的人提出的意見“視為當(dāng)事人的陳述”。 即便如此，仍值得注意的是，前述司法解釋都有適用范圍上的限制，對于環(huán)境民事公益訴訟、醫(yī)療損害責(zé)任糾紛外的其他案件能否類推適用尚存在爭議。 而如果根據(jù)最高人民法院2015 年、2022年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號、法釋〔2022〕11 號）的措辭，只有圍繞案件事實所涉及的專業(yè)問題，其提出的意見才能被視為當(dāng)事人的陳述具而有證據(jù)資格。

不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有司法解釋及法律文件中關(guān)于有專門知識的人所提意見之證據(jù)屬性的安排，一般以專家的出庭意見作為規(guī)范對象，但這顯然不能涵蓋技術(shù)性證據(jù)專門審查制度之全貌。 審查意見是具有某項專門知識的檢察技術(shù)人員、檢察官或檢察系統(tǒng)外的專家，對案涉技術(shù)性證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性、規(guī)范性等問題給出的綜合判斷意見；相關(guān)專家在庭審階段是否會出庭對意見進(jìn)行說明，取決于案件需要及公訴人是否提請，并非一律必須出庭。 因此，對審查意見證據(jù)資格及效力的研討，不能以有專門知識的人的出庭意見為出發(fā)點，而應(yīng)回歸到其在專門審查后出具的審查意見本身。

4.2 審查意見可以作為證據(jù)使用

關(guān)于技術(shù)性證據(jù)審查意見的證據(jù)資格，持否定性態(tài)度的論者一般認(rèn)為其屬于輔助材料，作用是幫助檢察官判斷是否需要補(bǔ)充鑒定、重新鑒定；或者將審查意見視為意見材料，只是為檢察官作出審查起訴等重要法律監(jiān)督?jīng)Q策來提供參考。 其理由主要是技術(shù)性證據(jù)審查意見不屬于訴訟法列舉的法定證據(jù)類型之一；且檢察技術(shù)人員等有專門知識的人并沒有親自參與技術(shù)性證據(jù)的提取、鑒定，也未直接接觸檢材、樣本等一手材料。 但是，這些質(zhì)疑其實都是站不住腳的。

2012 年后，“三大訴訟法”均從法律層面將過去使用的“證據(jù)有下列×種”之表述，修正為“證據(jù)包括……”之體例④參見：1996 年《刑事訴訟法》第四十五條，2012 年《刑事訴訟法》第四十八條；2007 年《民事訴訟法》第六十三條，2012 年《民事訴訟法》第六十三條；1989 年《行政訴訟法》第三十一條，2014 年《行政訴訟法》第三十三條。。 如果說“有”暗含著封閉、固化的表達(dá)邏輯，“包括”則對應(yīng)著靈活、包容的立法態(tài)度。 也就是說，被訴訟法明文列舉的那些種類當(dāng)然屬于證據(jù)，可是尚未納入其中或不易籠統(tǒng)歸類的相關(guān)材料也并非定然不具有證據(jù)資格。 《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法解釋建議稿）》第十四條在規(guī)定“證據(jù)及其種類”時，就曾將“專家輔助人意見”單列出來，即從側(cè)面佐證了我國法律認(rèn)可的證據(jù)概念及其法定形式呈現(xiàn)出一種“半開放”樣態(tài)。

同時，以檢察技術(shù)人員等有專門知識的人未親身觀感技術(shù)性證據(jù)的生成和審查意見并不產(chǎn)生于案件為由否定其證據(jù)資格，也缺乏法理依據(jù)。 證據(jù)法上，記錄特定訴訟行為過程事實的證據(jù)被稱為過程證據(jù)，其恰恰形成于案件發(fā)生之后，雖不能證明構(gòu)成要件事實，但可以對作為結(jié)果證據(jù)的實物證據(jù)、言詞證據(jù)之真實性和合法性進(jìn)行印證[14]，典型的表現(xiàn)形式即各種筆錄、情況說明等。 從這個角度來看，技術(shù)性證據(jù)審查意見顯然就屬于一種記錄有專門知識的人篩查、評判案涉技術(shù)性證據(jù)之步驟、方法、要點及結(jié)論等內(nèi)容的過程證據(jù)，并可以對相關(guān)證據(jù)材料的證據(jù)能力與證明力產(chǎn)生駁斥或支持作用。

進(jìn)一步來說，將技術(shù)性證據(jù)審查意見作為證據(jù)使用，也并不違背學(xué)理要求。 首先，審查意見具有穿透技術(shù)性證據(jù)或?qū)ｉT性問題，之于待證事實的實質(zhì)性證明價值。 其次，審查意見形成于專家的科學(xué)認(rèn)識和經(jīng)驗分析之上，雖然是其對特定領(lǐng)域之專業(yè)問題的判斷推理，但完全符合證據(jù)法意義上的客觀性條件。 再次，技術(shù)性證據(jù)專門審查作為檢察機(jī)關(guān)實現(xiàn)法律監(jiān)督的法定途徑，所得出的審查意見自然也滿足合法性這一證據(jù)的社會屬性[15]。最后，只有賦予審查意見證據(jù)資格，方能使之產(chǎn)生與技術(shù)性證據(jù)相制衡的符號權(quán)力，形成專門知識間的理性互動關(guān)系[16]。 應(yīng)當(dāng)看到，全國人大常委會法工委針對2012年《刑事訴訟法》所撰寫的立法解讀就明確指出，創(chuàng)設(shè)有專門知識的人之制度的直接目的是幫助法官發(fā)現(xiàn)鑒定疑點、甄別鑒定意見，根本目的是為了強(qiáng)化庭審質(zhì)證、實現(xiàn)控辯平等，并以倒逼鑒定質(zhì)量、節(jié)約訴訟資源為補(bǔ)充目的。 既然有專門知識的人的意見代表兼聽則明的科學(xué)調(diào)查方式，是對國際刑事訴訟有益經(jīng)驗的借鑒[17]，那么相關(guān)審查意見理應(yīng)獲得與鑒定意見同等的法律地位。 其實，《刑事訴訟法》第一百九十七條第二款中“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”之內(nèi)容，已經(jīng)在形式上確認(rèn)了兩者的同質(zhì)性。 而證據(jù)效力則關(guān)系到兩者的實質(zhì)對等性，此時，如果僅僅把有專門知識的人的意見視作指控意見或辯護(hù)意見的組成部分，無疑難以有效發(fā)揮對抗法定證據(jù)形式的“兼聽”效果，更無法與域外專家證言的訴訟功效等量齊觀。

4.3 就專門性問題所提意見的直接采用規(guī)則

既然技術(shù)性證據(jù)審查意見可以且應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用已經(jīng)得到明晰，那么下一個問題就自然延續(xù)到圍繞審查意見應(yīng)如何定案的研討。 如前所述，現(xiàn)有司法解釋一般將審查意見的指向?qū)ο蠓譃閮煞N情況：針對專門性問題的審查意見與針對鑒定意見的審查意見，并確認(rèn)了前者的定案資格。 實踐中，對技術(shù)性證據(jù)審查意見的處理也順應(yīng)這一區(qū)分邏輯，并呈現(xiàn)出不同的適用做法：一是直接適用，即用審查意見來證明技術(shù)性證據(jù)材料背后或之外的系爭專門性事實。 例如，在浙江省高級人民法院審理的一起審判監(jiān)督案件中，法院改判無罪的一項關(guān)鍵性證據(jù)依據(jù)，就是浙江省檢察院出具的《技術(shù)性證據(jù)審查意見書》[18]。 二是間接適用，即依據(jù)審查意見進(jìn)行重新或補(bǔ)充鑒定、檢驗，將其內(nèi)容轉(zhuǎn)化為鑒定意見、檢驗報告等形式后再作為定案根據(jù)[19]。

應(yīng)當(dāng)看到，立法上的相關(guān)文本規(guī)定除指向?qū)ｉT性問題外，只提及了審查鑒定意見的單一情形，未免有些局限；實踐中轉(zhuǎn)化適用的路徑也較為粗疏，且對不能進(jìn)行重新、補(bǔ)充鑒定的案件顯得無能為力。 因此，有必要準(zhǔn)確把握不同意見內(nèi)容的實質(zhì)性差異，對審查意見的定案規(guī)則展開高屋建瓴的體系化設(shè)計。

事實上，現(xiàn)有司法解釋及法律文件依據(jù)意見指向?qū)ο蠖鴧^(qū)分適用規(guī)則的兩種模式是基本合理的，但其界分脈絡(luò)應(yīng)細(xì)劃為以下兩類：一是針對檢察辦案中已有的鑒定意見、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告等技術(shù)性證據(jù)材料提出的審查意見；二是穿透技術(shù)性證據(jù)或技術(shù)性證據(jù)無法觸及的，針對案件中的專門性問題本身提出的審查意見。 前者的適用涉及到有限可采規(guī)則；后者的證據(jù)資格已得到相關(guān)司法解釋的明確認(rèn)可，故可以直接用來證明案件、證據(jù)所涉特殊領(lǐng)域的專業(yè)性背景知識及事實主張，而這些往往是鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)鞭長莫及且又無法提供其他證據(jù)材料予以認(rèn)定的。

但直接采用并不意味著對這些審查意見無需再作審查判斷，相反，法官仍應(yīng)以鑒定意見的適用規(guī)則為參考，審慎地對其證明力組織質(zhì)證、綜合認(rèn)定。 因為，從本質(zhì)上說，相關(guān)審查意見與鑒定意見一樣，均是有專門知識的人就案涉專門性問題經(jīng)分析、推理后所給出的主觀性結(jié)論，屬于意見證據(jù)的范疇，故應(yīng)當(dāng)按照審查意見是否有科學(xué)可靠的原理作為支撐、是否為合理論證和技術(shù)理性的產(chǎn)物以及專家是否將相關(guān)原理和方法恰當(dāng)?shù)剡m用于個案等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判[20]，一旦不符合要求，則不能作為定案根據(jù)使用。

4.4 就鑒定意見等所提意見的有限可采規(guī)則

至于檢察技術(shù)人員等圍繞技術(shù)性證據(jù)材料提出的審查意見應(yīng)該如何適用，則有必要再次從有專門知識的人之立法原意視角進(jìn)行闡述。 全國人大常委會法工委在針對2012 年《刑事訴訟法》的條文說明中特別指出，“有專門知識的人提出的意見如被采納，則可能帶來相關(guān)的鑒定意見不能采信的后果”[21]。 這不僅肯定了審查意見的證據(jù)屬性，同時強(qiáng)調(diào)其用以評判鑒定意見證明力及可信度的專門用途，揭示出技術(shù)性證據(jù)審查意見的彈劾證據(jù)特征。

彈劾證據(jù)是英美證據(jù)法中的一種證據(jù)類型，與之相對應(yīng)的范疇是實質(zhì)證據(jù)。 后者是證明案件主要事實及間接事實的證據(jù)，前者則是關(guān)聯(lián)實質(zhì)證據(jù)之可信性事實的證據(jù)[22]。 實務(wù)中對專家意見的彈劾主要集中在專家的資格、立場、能力與意見的準(zhǔn)確性等方面，相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域已發(fā)表過的與在案專家意見相左的權(quán)威性材料也是常見的彈劾證據(jù)。 彈劾證據(jù)具有可采性，但要適用比較特殊的“有限可采性”規(guī)則。 根據(jù)《布萊克法律詞典》的權(quán)威定義，該規(guī)則是指某些言詞或?qū)嵨镒C據(jù)只能為某個限定的目的而被采納為證據(jù)，被容許在事實裁判者面前提出[23]。對于彈劾證據(jù)來說，其“限定的目的”即補(bǔ)助或動搖實質(zhì)證據(jù)的信用，但不得“搖身一變”為實質(zhì)證據(jù)，并用作定案根據(jù)。 最為普遍的示例，就是利用證人先前的矛盾性陳述來彈劾其庭審證言的可靠性，但其不能“跨過”庭審證言而直接認(rèn)定案件事實。

可見，彈劾證據(jù)的存在價值是為了補(bǔ)充或質(zhì)疑實質(zhì)證據(jù)的證明力，這就自然地與技術(shù)性證據(jù)審查意見的法律功效相聚合。 據(jù)此，作為一種彈劾證據(jù)，技術(shù)性證據(jù)審查意見的法律效力也應(yīng)具有依附性，一般需要附屬于已有的或后續(xù)補(bǔ)充的技術(shù)性證據(jù)發(fā)揮證明作用，不能單獨作為認(rèn)定某個有爭議的專門性事實是否存在的根據(jù)。 而審查意見的內(nèi)容導(dǎo)向不同，其發(fā)生效力的情況亦有所區(qū)別。 一方面，若技術(shù)性證據(jù)審查意見的結(jié)果是支持或佐證在案鑒定意見、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)時，檢察機(jī)關(guān)既可以選擇僅出示技術(shù)性證據(jù)本身來證明待證事實，也可同時附上審查意見以強(qiáng)化事實裁判者的內(nèi)心確信。 例如，最高人民檢察院發(fā)布的第28 號指導(dǎo)性案例 “江蘇省常州市人民檢察院訴許某惠、許某仙民事公益訴訟案”⑤https://www.yudu.gov.cn/ydxxxgk/c100257mgb/201804/e78cad39bb3045b7ad919df380f6b596.shtml.中， 有專門知識的人就鑒定意見作出的說明，就被用作進(jìn)一步證實被告行為所造成嚴(yán)重環(huán)境污染損害后果及兩者間因果關(guān)系的定案根據(jù)。 另一方面， 當(dāng)出現(xiàn)審查意見質(zhì)疑或駁斥附卷的電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、檢驗報告等技術(shù)性證據(jù)這種情形時，由于作為實質(zhì)證據(jù)之技術(shù)性證據(jù)的證明力已遭到否決，其不能再作為認(rèn)定指控事實或法律監(jiān)督事實的根據(jù)。 相應(yīng)地，作為彈劾證據(jù)之技術(shù)性證據(jù)審查意見亦不能脫離實質(zhì)證據(jù)而獨立提供證明。 此時，檢察機(jī)關(guān)可以啟動補(bǔ)充偵查、調(diào)查以收集新的技術(shù)性證據(jù)，或者進(jìn)行重新鑒定、補(bǔ)充鑒定；還可以在缺乏鑒定機(jī)構(gòu)的前提下，或按照法律、司法解釋的規(guī)定，指聘有專門知識的人就案件的專門性問題出具意見。 再根據(jù)新取得之電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、專家報告等與原審查意見的印證情況，決定能否運用新證據(jù)定案，必要時，也可輔以新的審查意見。

需格外注意的是，技術(shù)性證據(jù)審查意見在訴訟程序中的適用也應(yīng)嚴(yán)格落實以審判為中心和庭審實質(zhì)化的改革精神。 為了更好地發(fā)揮審查意見在評判技術(shù)性證據(jù)材料及認(rèn)定專門性事實中的“鯰魚效應(yīng)”，無論其是有限可采，還是直接采用，出具審查意見的專家均有必要參照法律、司法解釋規(guī)定的鑒定人、有專門知識的人出庭規(guī)則，根據(jù)案件需要，履行其所應(yīng)承擔(dān)的出庭作證義務(wù)。 若經(jīng)法院通知，檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人拒不出庭，有關(guān)審查意見則不得作為定案的根據(jù)，并可能對案涉技術(shù)性證據(jù)的證明力或可信度產(chǎn)生影響。