法秩序統(tǒng)一視域下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的認定

許 嫚

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

在全社會都在弘揚和堅守社會主義核心價值觀，發(fā)揚愛國主義精神、崇尚英雄精神的時代大背景之下，一些人卻視網絡為法外之地，通過聲音、文字、圖像等各種形式，惡意歪曲事實真相，侮辱誹謗、詆毀貶損英雄烈士的光輝形象。2019年4月，多名網友利用信息網絡平臺對四川涼山救火犧牲的消防隊員發(fā)表具有侮辱性質的文字、圖片，對社會產生惡劣影響。2021年2月19日，微博上名叫“蠟筆小球”的仇某某，在微博上故意歪曲事情真相，并發(fā)表了誹謗貶損五名戍邊烈士官兵的非法言論，嚴重侵害個人權益和社會公益。近年來，隨著此類信息迅速在互聯(lián)網上發(fā)酵傳播，對英雄烈士的榮譽、名譽及其近親屬的情感造成了難以彌補的損害，也對廣大人民群眾的民族情感、對英雄的崇敬之情造成嚴重褻讀，對社會主義價值觀造成嚴重沖擊。習近平總書記曾多次在重要會議講話中指出，全國各族人民、全社會要崇尚英雄、緬懷先烈，對任何刻意抹黑英雄人物、扭曲光輝歷史的行徑要高度警覺。由于英雄烈士的名譽、榮譽兼具雙重法益，其個人權益與社會權益的范圍界限并不十分明晰，加之互聯(lián)網的迅速發(fā)展，違法行為成本極低而其傳播速度之快、范圍之廣、造成的惡劣影響都是不可估量的?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國英雄烈士保護法》（以下簡稱《英烈保護法》）等現行法律規(guī)定存在一定的不足之處，實務中呈現的規(guī)制效果也無法滿足人民的期待，所以刑法介入規(guī)制是必要且正當的。而“刑法與其他部門法是前置法與后置法的關系”[1]26-27，刑法作為其他部門法的保障法，其謙抑性要求謹慎地動用刑法。在認定該罪名時，首先，要區(qū)分好該行為是達到了犯罪程度還是一般違法行為。其次，對犯罪構成的判定要結合法條原文、立法的原意和立法目的，往返于相關部門法的規(guī)定之間，刑法要與相關部門法規(guī)定銜接協(xié)調。最后，在法秩序統(tǒng)一原理之下準確地理解和適用侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪，以形成對英雄烈士人格權益全面的、體系化的法律保護。

一、英雄烈士人格權益立法現狀

在侵害英雄烈士人格權益的行為沒有納入刑法規(guī)制之前，對英雄烈士人格權益的立法保護主要體現在《民法典》第185條、《英烈保護法》之中，《民法典》第185條在民法典體例中位于民法總則編，屬于侵權責任規(guī)范?！队⒘冶Ｗo法》作為保護英雄烈士的專門部門法，在保護范圍、保護措施、法律位階方面，二者既有相同的方面也存在差異。兩部法律作為認定侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的前置法，做好其相互之間的協(xié)調銜接以及厘清其中的爭議問題，對認定犯罪行為具有舉足輕重的影響。

（一）《民法典》第185條“英烈條款”

2017年《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）中規(guī)定，侵害英雄烈士名譽、榮譽，損害公共利益的行為應承擔民事責任。之后頒布的《民法典》全文納入并重申了上述責任的承擔?！坝⒘覘l款”的提出具有一定的進步，在立法中倡導愛國精神，維護英烈權益，更是對現實問題的及時回應，應當肯定其積極價值。但由于“英烈條款”的內涵和外延存在較大的模糊性，這種原則性的模糊規(guī)定不僅在理論上存在分歧觀點，而且對實務的判定更是造成了困難。首先，針對“英雄烈士等”這一概念就存在不同的解釋，解釋不同直接導致該條款無法得到明確的適用。其次，對于該規(guī)定中的“損害社會公共利益”是屬于承擔民事責任的構成要件，還是只起到表明公權力可以介入糾紛的提示性作用，“即對于侵害英雄烈士人格權益的行為需要承擔民事責任是否以行為損害了社會公共利益為前提條件”[2]31-32，沒有明確的定論，出現了在實務中對行為違法性判定不一的困境，嚴重妨害立法目的的實現，不利于權益保障。最后，立法表述的模糊性、籠統(tǒng)性對實踐的理解與操作形成挑戰(zhàn)?！坝⒘覘l款”籠統(tǒng)地規(guī)定行為方式為“侵害”，并沒有規(guī)定具體的行為模式，這就需要仔細甄別實踐中出現的不易識別的違法行為。

（二）《英烈保護法》相關規(guī)定

《英烈保護法》是一部對英烈保護內容較為全面的法律，其中包括對英雄烈士們的歷史功勛的緬懷紀念，相關設施的建設和保護，緬懷傳承活動的開展，以及英烈褒揚與對遺屬優(yōu)待等有關條款，是對英雄烈士權益進行全方位體系化的保護。其中第26條規(guī)定了實施侵害英雄烈士名譽、榮譽行為的責任承擔類型，“具體涉及一般民事侵權責任、行政違法責任以及刑事違法責任的承擔”[3]130。該條屬于對侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽行為責任承擔類型的原則性規(guī)定，也為侵害行為進入刑法規(guī)制提供了法律根據。

與《民法典》不同的是，《英烈保護法》規(guī)定其保護對象為已經去世的自然人，并采用封閉式列舉的方法將保護對象限定為“英雄烈士”而不包括與“英雄烈士”同類型解釋的其他主體。在保護法益方面，《英烈保護法》相較于《民法典》擴大了對英雄烈士權益的保護范圍，除了《民法典》規(guī)定的四種人格權益類型，還保護英烈事跡和精神。有論者注意到，“《英烈保護法》在侵害行為方式上彌補了《民法典》第一百八十五條的空白，增加了歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士的事跡和精神四種具體的侵害模式”[4]16。雖然《英烈保護法》相較于民法典進一步限縮了英雄烈士的范圍，但本質上并沒有解決原有對“英雄烈士”理解的歧義，且在其規(guī)定的具體侵害方式中，如“褻瀆”“否定”這種極具價值判斷爭議的規(guī)定，增添了新的理解爭議。

（三）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪

在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下稱《刑法修正案（十一）》）中設立侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，彌補了侵害行為在刑法體系中的缺位。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪屬于法定犯，基于前置法的規(guī)定將部分行為納入刑法規(guī)制的范圍。但作為后續(xù)立法，對罪名的具體構成要件的理解認定方面要結合《民法典》《英烈保護法》等相關前置法進行綜合判定。在認定保護對象范圍、保護權益等方面要遵循刑法的相對從屬性。在證立行為構成犯罪時，首先，應當肯定行為已經違反了前置法的規(guī)定，符合前置法規(guī)定的行為一定不能認定為犯罪行為。其次，不能將前置法違法性等同于刑事違法性，刑事違法性的確定應當遵循規(guī)范性、實質性的路徑進行考量。最后，在認定侵害英雄烈士名譽、榮譽罪時要將行為表現與犯罪構成要件一一對應，以法益侵害為基礎，以立法目的為導向，綜合判定是否構成犯罪。

二、英雄烈士名譽、榮譽保護爭議問題分析

（一）“英雄烈士”范圍爭議及刑法上的判定

在現行法律中對“英雄烈士”的范圍并沒有明確界定，加之《民法典》“英烈條款”與《英烈保護法》規(guī)定有所出入，理論界產生了對英雄烈士認定標準的不同看法，主要有以下觀點。觀點一認為，“英雄烈士”一語中“英雄”和“烈士”是并列關系，即從詞性上理解“英雄”和“烈士”都是名詞，“英雄烈士”指的是兩類主體。觀點二認為，“英雄烈士”是“英烈”的擴張表述，“是英雄的烈士的偏正關系”[5]113。觀點三沒有特別地將“英雄”“烈士”區(qū)分開來判定，而是將其視作一個整體并加上限定條件進行認定，即“英雄烈士指的是生前或者死后被公權力機關授予英雄和烈士稱號的自然人”[6]65。理論爭議對“英雄烈士等”中“等”的理解并沒有實質性的分歧，“等”指的是與英雄烈士同類型的其他主體，有賴于對“英雄烈士”的判定。

筆者更認同第二種觀點，即“英雄烈士”指的是“英雄一般的烈士”，理由有以下兩點：第一，對于理解法律條文的含義，首先應當通過文義解釋去了解條文最直接表現出的含義?！坝⑿哿沂俊笔亲鳛橐粋€詞語出現在“英烈條款”中的，中間并未有連接詞或者標點符號將其隔開，應當視為一個詞語。雖然“英雄烈士”存在作為兩個獨立詞語“英雄”和“烈士”分開理解的可能性，但如此理解就是違背了平義解釋的解釋規(guī)則，不是按照字面最直接表現的狀態(tài)進行理解，而是通過假設的可能性進行理解，屬于擴大解釋。而“能否使用擴大和縮小解釋，還應該在文義解釋的基礎之上，根據法條的立法原意、法益保護目的和其在法律規(guī)范中的來源與地位等，根據主觀解釋、目的解釋、體系解釋等來確定，絕非可以隨意擴大解釋”[5]113-114。因此，根據文義解釋，不能將“英雄烈士”拆分為“英雄”加“烈士”。第二，如果將“英雄烈士”認定為“英雄”和“烈士”，由于“英雄”一詞并不是法律上的概念，對“英雄”的理解往往帶有主觀因素。對“英烈條款”分析的目的是為了界定保護主體的范圍，以該目的來看，將“英雄烈士”解構成兩個獨立概念并不能解決立法模糊的問題，并且會引起新的爭議。反之，將“英雄烈士”理解為“英烈”，可以很好地避免陷入對“英雄”主觀判定的旋渦?！坝⒘摇笔侵妇哂杏⑿燮犯竦牧沂?，烈士在現有法律體系中有相關的依據可以輔助進行判定，被評定為烈士的人，自然是具有一定英雄品格的人，可通過烈士界定標準對英雄烈士進行限定判斷。

因此在法秩序統(tǒng)一原理下，認定侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象時，應當遵守刑法的相對從屬性，即以《民法典》以及《英烈保護法》的規(guī)定范圍為限?！队⒘冶Ｗo法》第2條規(guī)定了保護對象為已經犧牲了的英雄烈士，所以在刑法適用時也應當將對象限定為已經犧牲的英雄烈士，針對實務中出現的英雄團體中尚活著的英雄在其名譽、榮譽受到侵害時，不可適用該罪名，應當使用其他相關罪名進行規(guī)制保護。

該罪的條文中并未像《民法典》那樣將主體描述為“英雄烈士等”，只規(guī)定該罪的被侵害主體為“英雄烈士”。但根據最高人民法院對《民法總則》中關于“英雄烈士等”的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質、同類貢獻、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內”[7]81。舉輕以明重，在刑法的該罪規(guī)范目中也應當將此類人納入保護之中，這樣才能全面有效地保護英雄烈士所高揚的精神。雖然是在同一個事件中被同一犯罪人進行侵害，但為了區(qū)別一般死者的人格利益與英雄烈士的人格權益，應當將英雄烈士作為特殊的主體進行保護。

（二）保護客體的不同及刑法上的理解

如有論者指出的，“《民法典》‘英烈條款’采用封閉式列舉將英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽作為保護法益”[7]81，而《英烈保護法》在此基礎上增加了對英雄烈士事跡精神的保護。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，在條文表述上只將“名譽、榮譽”作為保護內容，限縮了對英雄烈士的保護內容。這種立法上內容的沖突會在實務處理中產生爭議。刑法作為最嚴格的保障法必須控制其無限擴張，但對于對英雄烈士名譽、榮譽的侵害除了利用傳統(tǒng)言語的侮辱誹謗，還包括“通過非法披露英雄烈士的個人隱私，利用英雄烈士的個人隱私達到貶損、丑化英雄烈士的目的”[8]108。非法利用英雄烈士的姓名、肖像同樣可以使得社會公眾對英雄烈士的形象產生誤解，從而造成英雄烈士的社會評價降低，名譽、榮譽受損。在此情況下，對保護客體范圍的判定顯得尤為重要。《民法典》以及《英烈保護法》采用窮盡式列舉的方式，只將名譽、榮譽、肖像、姓名作為保護客體，存在爭議的是，將英雄烈士的隱私或者隱私權以及遺體、遺骨的保護排除在外是否是法律的遺漏，以及刑法進一步限縮保護客體應當如何理解?？梢源_定的是，無論是《民法典》還是刑法都不是遺漏了規(guī)定，而是基于保護法益的考量以及法律法規(guī)內部的協(xié)調。之所以把英雄烈士作為特殊對象進行保護，是為了維護社會公共利益。對于隱私這種私益性質較強的權益，在不涉及公共利益時，也不適用于該條規(guī)定。在相關的司法解釋與《中華人民共和國侵權責任保護法》的規(guī)定下進行保護，需重復性規(guī)定，但當侵害行為已經對社會公共利益產生影響時，則需要應用英烈條款甚至刑法進行保護。

侵害英雄烈士名譽、榮譽的保護客體不能只從字面的規(guī)定片面地理解，而應當從侵害的權益核心進行理解?，F實中存在各種侵害行為方式直接影響到公眾，使公眾對英雄烈士的事跡產生懷疑、對英雄烈士的社會評價降低，從而侵害了其名譽、榮譽。從中可以看出，將英雄烈士名譽、榮譽作為保護客體是一種結果導向的立法表述，這并不意味著該罪的保護客體僅限于英雄烈士的名譽、榮譽，換言之，當英雄烈士的姓名、肖像甚至隱私等人格利益遭到侵害，同樣會使公眾對英雄烈士的評價降低，造成英烈名譽、榮譽的毀損，傷害了整個公眾的民族情感，依舊屬于該罪的規(guī)制范圍。

（三）侵害方式及刑法上的認定

現實中的損害方法也是多種多樣的，除直接、公開地進行侮辱、詆毀以外，相對隱蔽的以學術研究為由，而無充分資料為根據，“僅憑空捏造、主觀臆測、故意詆毀英雄烈士名譽榮譽的，極易誤導一般民眾對事實真?zhèn)蔚呐袛?，影響其對英雄烈士尊崇的情感價值。具有典型影響的如‘狼牙山五壯士’名譽權、榮譽權案”[3]130-131?；ヂ?lián)網改變了傳統(tǒng)的侵害模式，對實務操作以及理論研究都形成了挑戰(zhàn)。通過網絡實施侮辱、誹謗行為對傳統(tǒng)構罪標準進行了改變和突破。司法解釋規(guī)定將網絡點擊次數以及瀏覽次數、轉發(fā)次數等作為“情節(jié)嚴重”的判定標準，從而達到構罪的標準，但這種認定方法在實務中會產生較大的不公，即行為人的行為構成侵權還是構成犯罪取決于他人的行為推動。如果只是無意的轉發(fā)或點擊本無可厚非，但如果出現了惡意報復行動，對最初的信息發(fā)布者來說還可能造成嚴重的不公平，又或者被某些別有用心的人所利用，最后造成了更加錯綜復雜的社會問題和結果。而且不管“惡意”或是“善意”，按照犯罪構成的基本原則，“個人的涉罪原因和構罪準則均應該是犯罪分子本身的主觀和客觀要求相統(tǒng)一，而不應該是其他人（即第三者）犯罪行為的參與。當然，必須指出的是，假如形成‘共同犯罪’的情況除外”[9]28。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的罪狀描述還是較為清晰的，即以侮辱、誹謗或者其他方式進行侵害。侮辱、誹謗的行為在實踐中多以貶低他人人格，污損名譽使得他人的社會評價降低，形象受損。其他方式應當與侮辱、誹謗產生的影響和結果一樣，而不論形式如何。本罪的侵害方式由于社會發(fā)展而導致的侵害途徑以及工具的多樣化，將所有侵害方式一一羅列是不現實的，能夠采取的方式就是以結果為導向反推行為的危害性。侵害行為產生的結果主要包括降低了英雄烈士個人的社會評價、對其近親屬的身心造成難以忍受的傷害以及阻礙社會傳遞正向價值理念、弘揚民族精神。

三、法秩序統(tǒng)一視域下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪認定

（一）刑法積極保護的價值選擇

刑法既是國家推動其司法責任得到實現的保障法，也能夠釋放出其他法律責任所無法實現的功能。刑法上之所以將侵害英雄烈士的名譽、榮譽設立專門罪名立法保護，一方面體現出英雄烈士名譽、榮譽蘊含的精神價值以及社會公共利益是巨大的，另一方面也體現出普通的侵權責任的承擔無法遏制此類違法犯罪行為，不能做到行為與處罰相當。英雄烈士的名譽、榮譽關乎整個民族的精神傳遞和道德信仰，當英雄烈士的名譽、榮譽在互聯(lián)網平臺被侵權產生的危害大到民事責任的懲罰力量和處罰成效均達不到一般民眾預期程度時，就可以直接動用刑法，以實現立法目的。在偵查取證方面，公權力介入能夠更好地收集固定在互聯(lián)網平臺存在的證據，并且刑事判決的威懾、教育作用不僅可以使犯罪人受到應有的懲罰，而且可以在社會上起到積極的教育作用。

誠然，刑罰有如重典治亂，實屬無奈之舉，只有當采取其他責任承擔方式達不到規(guī)制效果時，才能啟動刑法保護英雄烈士名譽、榮譽，目的是更好維護公共利益。承擔刑事責任并不當然否定民事責任的承擔，英雄烈士的近親屬以及公益訴訟主體仍舊可以提出民事訴訟，要求進行民事賠償。

（二）行為判定采納“相對從屬性說”

因為刑法新增罪名是出于對英雄烈士名譽、榮譽保護的體系化考量，侵犯英雄烈士名譽、榮譽的犯罪行為者可能會負擔民事、行政責任或刑事責任，在此情況下要區(qū)分行為的性質以及所達到的程度。在判斷行為人是否構成犯罪時，首先要判定行為人實施的違法行為屬不屬于侵權行為。按照“相對從屬性說”，對于作為犯罪之構成要件要素的概念，必須依據刑法與民法的規(guī)范保護目的相同與否進行解釋，而不能直接援用民法進行判斷[10]102。作為侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪犯罪構成要件的“英雄烈士”“情節(jié)嚴重”“侮辱、誹謗”等要素的判斷，首先看與民法、《英烈保護法》在名譽榮譽保護上的目的是否一致。如果一致，則可直接援用《民法典》《英烈保護法》的概念規(guī)定；如果不一致，則需要獨立作刑法上的認定。由于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的規(guī)定，是對《民法典》與《英烈保護法》在刑法層面的回應，所以保護的目的都是相同的。在刑法上，界定相關概念時應遵循《民法典》及《英烈保護法》中的規(guī)定。

（三）侵害英雄烈士名譽、榮譽罪認定

1.與相關罪名的區(qū)分。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，刑法規(guī)制一般以尋釁滋事罪，或者傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪對侵害英雄烈士名譽、榮譽行為進行定罪處罰。但適用尋釁滋事罪對在網絡平臺進行侮辱誹謗的行為存在罪責構成的爭議。尋釁滋事要求在公共空間中進行危害行為，網絡空間是否屬于公共空間存在爭議，網絡型尋釁滋事的行為類型判定也存在一定的困境，且尋釁滋事罪具有口袋化傾向。在網絡上侵害英雄烈士的名譽、榮譽的行為，存在侮辱、誹謗信息的初始發(fā)布者以及后續(xù)傳播者，網絡尋釁滋事罪將造成社會公共秩序混亂作為入罪的條件，這就會出現初始信息發(fā)布者可能并沒有造成大規(guī)模的混亂局面，而是通過后續(xù)的轉發(fā)才引起網絡空間的議論并產生不良后果，并且對現實社會的危害也沒有很好的衡量標準。為了避免爭議過度，尤其是避免對尋釁滋事罪罪行構成的不同理解，對于嚴重侵犯英雄烈士名譽、榮譽的行為還是以通過刑法等專門的法律立法進行規(guī)制比較恰當。

以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，與傳統(tǒng)的侮辱誹謗罪的行為極為相似，甚至相同。兩者主要的區(qū)別就是侮辱、誹謗罪屬于親告罪，而該罪是侵害公共利益依法由公訴機關追究刑事責任。二者所傾向保護的利益也不相同。侮辱、誹謗罪更注重保護個人的名譽權，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪更偏向保護民族精神、社會風尚。英雄烈士名譽、榮譽保護的是特殊主體，即已犧牲了的英雄烈士，侮辱、誹謗罪的主體是尚在人世的一般主體。

2.具體犯罪構成要件的理解。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，如上文所述，保護對象為英雄烈士和與英雄烈士同類型解釋的人，這里的英雄烈士是指具有英雄品格的烈士。侵害行為方式是侮辱、誹謗，但不限于侮辱、誹謗，而是以行為的目的以及產生的實際效果判定侵害行為，換言之，一行為使得英雄烈士的名譽、榮譽受損，社會評價降低，對社會公益造成侵害，而不論形式上是否為侮辱、誹謗，都屬于刑法規(guī)制的行為?！扒楣?jié)嚴重”是該罪的入罪標準，無論是理論探討還是實務操作，情節(jié)嚴重都是很難界定的要素。以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，造成多大程度的影響結果屬于犯罪情節(jié)嚴重，該罪名并沒有規(guī)定。刑法根據在互聯(lián)網上進行的辱罵、詆毀等行為特征，將文章轉載次數、點擊率、瀏覽次數量化規(guī)定為情節(jié)嚴重。但這種方式不夠合理、科學，因為這一規(guī)定完全將他人的推動行為作為當事人是否構成犯罪的標準，不符合罪責自擔原則。對于侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為是否達到刑法規(guī)制程度，要對行為人主觀意識、客觀行為、在網絡上形成的影響以及對現實社會產生的危害進行綜合考量，重點要關注對英雄烈士近親屬的情感傷害以及對社會公眾情感價值的損害。由于法律對實務細節(jié)的操作并沒有相應的規(guī)范，自由裁量權也不宜過大，所以需要適時通過司法解釋進一步明確定罪量刑的標準。

四、結語

對侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為責任承擔的判定，首先需要區(qū)分一般侵權與犯罪的界限。行為構成犯罪的前提一定是達到侵權的程度，而刑事責任承擔的最低標準是危害公共利益且情節(jié)嚴重。在將侵害行為納入犯罪體系進行考量時應當明確保護對象的唯一性，即“英雄烈士”指向的是“英雄一般的烈士”，行為產生的結果危害公共利益且情節(jié)嚴重。

應重點從行為造成后果方面考量“情節(jié)嚴重”這一構成要件，如社會評價的變化、對近親屬傷害程度以及對社會價值引導的影響。在保護法益方面要盡可能地涵蓋名譽、榮譽可能存在的表現形式，包括但不局限于前置法規(guī)定的范圍?？傊畬τ⑿哿沂棵u、榮譽的保護，以刑法的積極保護為價值選擇，邏輯主線應采取刑法的相對從屬說，適當地擴張犯罪構成要件對英雄烈士進行保護，與《民法典》《英烈保護法》以及其他相關法律要相互融洽、銜接，在法秩序統(tǒng)一原理下準確認定侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。