高空拋物的情形及刑法適用爭議問題探究

陳建清 龐立峰

( 1．2．廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州510320)

時下，“頭頂上的安全”是高空拋物行為刑法適用研討中頻繁出現(xiàn)的一種表述，其中的“安全”當指民眾的人身安全和財產(chǎn)安全。然而，不同情形的高空拋物行為侵害的具體法益各異，危害程度不一，僅憑《中華人民共和國刑法修正案( 十一) 》( 以下簡稱《刑法修正案( 十一) 》) 增設的高空拋物罪，尚不足以有效地實現(xiàn)對“頭頂上的安全”的刑法保護。由于高空拋物罪被置于《刑法分則》第六章“妨害社會管理秩序罪”中，表明該罪保護的主要法益是社會管理秩序，因此，對高空拋物行為的刑法規(guī)制，需要由刑法分則中保護公共安全、特定的人身和財產(chǎn)安全以及維護社會管理秩序等一系列罪名所形成的刑法網(wǎng)來實現(xiàn)。

一、高空拋物的不同情形及其刑法適用的爭議問題

從現(xiàn)有理論研究及審判實務來看，高空拋物行為涉及的罪名主要包括高空拋物罪、以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪和尋釁滋事罪。因此，在高空拋物刑法適用中不可避免地會產(chǎn)生多個罪名之間的法條競合或想象競合關(guān)系。如何解讀《中華人民共和國刑法》( 以下簡稱《刑法》) 第二百九十一條之二第二款“同時構(gòu)成其他犯罪”的規(guī)定，成為高空拋物刑法適用中的一個基本問題。

根據(jù)高空拋物行為是否具有公共危險，可以將高空拋物行為分為具有公共危險的高空拋物行為和不具有公共危險的高空拋物行為兩大類型。后一類高空拋物行為可能侵害的法益包括人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和社會管理秩序。高空拋物行為的刑法適用大致可以分為以下三種情形。

其一，具有公共危險的高空拋物行為。此種情形中頗具爭議的問題是: 高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險，進而構(gòu)成《刑法》第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪? 在《刑法修正案( 十一) 》施行以前，2019 年10 月最高人民法院出臺的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》( 以下簡稱《意見》) 第五條第二款規(guī)定，高空拋物行為足以危害公共安全的，可以成立以危險方法危害公共安全罪①該條款規(guī)定:“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！?。那么，高空拋物罪的出臺，是否排除了高空拋物行為適用《刑法》第一百一十四條的可能?對此，學界爭議較大。

其二，侵害人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的高空拋物行為。此種情形涉及的主要問題有以下三點。一是《意見》第五條第二款規(guī)定，針對特定對象實施侵害的高空拋物行為可以成立故意殺人罪和故意傷害罪，其中并未提及故意毀壞財物罪。這樣，高空拋物行為能否構(gòu)成故意毀壞財物罪，也是不可回避的問題之一。二是《意見》第五條第二款規(guī)定，高空拋物行為足以危害公共安全，但尚未造成嚴重后果的，成立以危險方法危害公共安全罪。那么，對特定人的人身安全和財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的高空拋物行為，尚未造成嚴重后果的，是否存在以故意殺人罪、故意傷害罪以及故意毀壞財物罪未遂論處的余地? 學者們對此看法并不一致。三是《意見》將“高空拋物”和“高空墜物”這兩個概念加以區(qū)別使用。其中，《意見》第五條第二款規(guī)定，高空拋物是指行為人對其高空拋物行為可能產(chǎn)生的危害后果持故意心理的情形，可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪等故意犯罪; 《意見》第七條規(guī)定，高空墜物特指“過失導致物品從高空墜落”的情形，因而高空墜物行為只能成立過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、重大責任事故罪等過失犯罪。這里引發(fā)的疑問是，高空拋物致人傷亡的，是否存在行為人對傷亡后果持輕信能夠避免的過失心理的可能，進而是否可以構(gòu)成過失以危險方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪或重大責任事故罪等過失犯罪?

其三，單純妨害社會管理秩序的高空拋物行為。對于這種情形，能否構(gòu)成高空拋物罪，值得探究。倘若認為高空拋物罪的立法初衷包括維護民眾“頭頂上的安全”，那么，人身安全和財產(chǎn)安全可以成為高空拋物罪保護法益的組成部分。這樣，對于人身安全或財產(chǎn)安全不構(gòu)成任何威脅的單純妨害社會管理秩序的高空拋物行為，理應不構(gòu)成犯罪;倘若認為單純擾亂社會管理秩序的高空拋物行為亦可以構(gòu)成高空拋物罪，這實際上否認了高空拋物罪具有提前保護“頭頂上的安全”的立法旨意，這樣，就不能在維護民眾“頭頂上的安全”這一語境下來解讀本罪的構(gòu)成要件?？梢姡绾卫斫飧呖諕佄镒锉Ｗo的法益，成為不具有公共危險的高空拋物行為刑法適用的焦點。

二、具有公共危險的高空拋物行為的刑法適用

在高空拋物罪增設之前，司法審判實務中按照以危險方法危害公共罪論處的高空拋物案例并不鮮見。當時已有學者對此提出質(zhì)疑，通常的高空拋物行為不具有以危險方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應認定為以危險方法危害公共安全罪［1］。高空拋物罪增設以后，學界關(guān)于高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險，進而適用《刑法》第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，出現(xiàn)了贊否兩論之爭。其中，否定論逐漸成為頗具影響的觀點。實際上，關(guān)于高空拋物行為能否產(chǎn)生公共危險的爭論，主要源于對公共危險含義的認識分歧。因此，如何定義公共危險，成為討論上述問題的理論前提。

( 一) 公共危險的解讀

關(guān)于公共危險的含義，理論上存在“不特定人說”“多數(shù)人說”“不特定或者多數(shù)人說”和“不特定多數(shù)人說”四種學說①關(guān)于公共危險內(nèi)容的見解有以下四種:一是對不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險;二是對多數(shù)人的生命、身體以及財產(chǎn)的危險;三是對不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險;四是對不特定多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)的危險。參見大塚仁《刑法概說》( 各論) ，馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第346 頁。。其中，“不特定或者多數(shù)人說”基本成為我國刑法理論的通說［2］，但“不特定多數(shù)人說”也是有些通行教材中的提法［3］。其實，“多數(shù)人說”“不特定或者多數(shù)人說”和“不特定多數(shù)人說”有一個共同的立場，即都將多數(shù)人視為公共危險不可或缺的內(nèi)涵，而“不特定說”則并不強調(diào)“多數(shù)人”這一特征。實際上，審判實務中通常更注重“不特定”這一特征②實務中，人們甚至還習慣于主要從不特定的角度去界定公共安全，認為就以危險方法危害公共安全罪而言，如何正確認定公共安全中的“不特定”情節(jié)，是確定是否按本罪定罪處罰的關(guān)鍵。這種立場也為最高人民法院相關(guān)業(yè)務庭人員所認可。參見勞東燕《以危險方法危害公共安全罪的解釋學研究》，《政治與法律》2013 年第3 期，第25 頁。。譬如，對于投毒導致一家多人死亡的案件，盡管侵害的對象是多數(shù)人，但在實務中通常是以故意殺人罪論處，絕不會考慮適用投放危險物質(zhì)罪。

強調(diào)“多數(shù)人”的見解，其實踐基礎和法律依據(jù)值得商榷。通說認為，《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“其他危險方法”必須具有與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)相當?shù)奈ｋU性，否則，不屬于“其他危險方法”。這里的“相當性”意在強調(diào)公共危險的危險程度，而判斷“相當性”的法定標準應當是《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“嚴重后果”，即行為是否具有造成法定“嚴重后果”的危險性或可能性。近年，流行的觀點認為，公共危險必須具有擴張性、開放性、不可控性等特征。實際上，這種觀點意在強調(diào)公共危險的“多數(shù)人”特征，將不特定少數(shù)人的危險排除在公共危險之外。譬如，以危險方法危害公共安全中的危險方法必須同時具備導致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性［4］。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人既無法預料也難以實際控制，而且行為造成的危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加［5］。以上看法存在三點問題。一是法律依據(jù)并不充分。我國刑法中的公共危險犯并不以“多數(shù)人”為構(gòu)成要件，而是在不特定的前提下強調(diào)危害的“嚴重性”，只要行為造成了《刑法》第一百一十四條規(guī)定的“嚴重后果”的危險，即具有致不特定的人重傷、死亡或者致使不特定的公私財產(chǎn)遭受重大損失的危險時，就滿足了《刑法》第一百一十四條所要求的公共危險的相當性。盡管擴張性、開放性、不可控性等是公共危險犯的常見形態(tài)，但并非我國公共危險犯的法定構(gòu)成要件。二是理論依據(jù)亦不充分。在理解公共危險時，應當將行為可能危及的對象與實際侵害的對象區(qū)分開來。公共危險犯中的危險是指行為可能危及的對象，是對行為危害性的一種未然判斷，并非指行為實際侵害對象的認定。行為實際侵害到少數(shù)人并不等于行為危及的對象就是少數(shù)人。譬如，行為人從樓上隨手扔下一只空酒瓶，此時樓下剛好有一群孩子在玩耍。盡管一只空酒瓶并不具有危險的擴大性或開放性，最終實際可能傷及的對象只是這群孩子中的一個，幾乎不會發(fā)生傷及多名孩子的情況，但是，這只空酒瓶子具體砸中哪個孩子則是不確定的，可以是這群孩子中的任何一個。也就是說，這群孩子事實上都面臨著被這只空酒瓶砸傷的現(xiàn)實危險?？梢?，向樓下拋擲一只空酒瓶的行為，雖然不具有危險的擴大性、開放性，但不能因此否認這一行為具有危害對象的不確定性和多數(shù)性。三是實踐基礎也不充分。在審判實務中，一概否定盜竊窨井蓋行為具有危險擴張性的結(jié)論，未免過于絕對。譬如，在因暴雨引發(fā)內(nèi)澇的城市道路上，多處窨井蓋被盜，且路上的駕車人或者行人因水淹路面而無法察覺井蓋被盜。在這種情況下，恐難斷言盜竊窨井蓋的行為不具有危險的擴張性。

強調(diào)“多數(shù)人”的見解難以解釋對重大公私財產(chǎn)安全構(gòu)成的公共危險。就重大公私財產(chǎn)安全而言，如果要求公共危險必須具有多數(shù)人的特征，意味著針對重大公私財產(chǎn)的公共危險也必須要求財產(chǎn)所有權(quán)主體為多數(shù)人。顯然，這樣的結(jié)論并不足取。譬如，以燒毀單位倉庫為目的的放火行為，無論最終是否燒毀倉庫并造成重大財產(chǎn)損失，通常都會以放火罪論處，基本不可能定性為故意毀壞財物罪。這里引申出一個爭議的問題，即公共危險是否包括單純危害重大公私財產(chǎn)安全。其中，肯定論認為，公共安全不宜排除公眾之重大財產(chǎn)安全［6］。但在否定論看來，應當將公共安全僅限于生命、身體的安全［7］。不危及公眾人身安全的重大或者巨大財產(chǎn)損害，不應認為具有危害公共安全的性質(zhì)［8］。需要說明的是，單純危害公私財產(chǎn)安全并不等同于單純造成重大公私財產(chǎn)損失。前者是指行為僅僅危害財產(chǎn)安全而不危及人身安全的情形，譬如，行為人趁深夜無人之時燒毀工廠倉庫的放火行為;后者是指行為本身具有危害人身安全和財產(chǎn)安全的可能，而實際上只造成財產(chǎn)重大損失的情形。這里所討論的當指前一種情形。相對而言，肯定論的法律依據(jù)更為充分。雖然危害重大公私財產(chǎn)安全的危險行為常常會伴隨著危及人身安全，但并不能一概排除實踐中存在單純危及公私財產(chǎn)安全的案件。同時，根據(jù)《刑法》第一百一十四條關(guān)于“嚴重后果”的規(guī)定，結(jié)合第一百一十五條關(guān)于“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的規(guī)定，將重大公私財產(chǎn)安全視為公共安全中相對獨立的安全，于法有據(jù)。此外，《刑法》第一百二十四條第一款破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的最高法定刑為十五年有期徒刑，這足以表明該罪的“嚴重后果”只限于單純危害公私財產(chǎn)安全和公共通信安全，不能涉及人身安全。如果破壞廣播電視設施、公用電信設施行為同時危害到人身安全，則屬于本條款與《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條第一款之間的想象競合犯情形，應當擇一重罪論處。再者，根據(jù)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，交通肇事致一人死亡、三人以上重傷或者造成公私財產(chǎn)直接損失且無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，可以成立交通肇事罪。從這一解釋來看，并不能將單純造成公私財產(chǎn)直接損失的情形排除在公共危險之外。

“不特定或者多數(shù)人說”的支持者實際上并未真正堅持該說的立場。該說論者一方面堅持“不特定或多數(shù)人說”，另一方面卻認為“多數(shù)”是“公共”概念的核心，少數(shù)的情形應當排除在外。如果是“不特定的”，則意味著隨時有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實可能性，會使多數(shù)成員遭受危險和侵害①該說論者認為，應當重視行為對“公眾”利益的侵犯，重視其社會性?！肮姟迸c“社會性”要求重視量的“多數(shù)”。“多數(shù)”是“公共”概念的核心，少數(shù)的情形應當排除在外。如果是“不特定的”，則意味著隨時有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實可能性，會使多數(shù)成員遭受危險和侵害。參見張明楷《刑法學》( 下) ，法律出版社2016 年版，第687 頁。。以上論斷存在的疑問是:“不特定或者多數(shù)人說”的本意包含著針對不特定少數(shù)人的危險，但該說卻又明確將少數(shù)人的危險排除在公共危險之外。如果徹底排除不特定少數(shù)人的危險，該論者實際上已經(jīng)放棄了“不特定或者多數(shù)人說”的觀點，而是轉(zhuǎn)向“不特定并且多數(shù)人說”的立場。此外，“不特定”意味著隨時有向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實可能性，實際上表明“不特定”已經(jīng)包含了多數(shù)人之意。這樣，“不特定”一詞足以涵蓋公共危險的基本特征，再附加“多數(shù)人”的限制，實屬多余。

“不特定人說”可能遇到的質(zhì)疑在于，將不特定少數(shù)人的人身安全和財產(chǎn)安全也納入公共安全的范疇，有失之寬泛之嫌。譬如，高空拋擲一塊磚，雖然威脅的對象是不特定的人，但并不存在造成多人傷亡的可能，因而并不符合公共危險的“多數(shù)人”特征。

從詞義上講，“多數(shù)人的危險”實質(zhì)上是“不特定人的危險”的應有之義。因為對象的不特定指不明確的、不特定的，抽象的、非個體的幾個人或一群人［9］。換言之，不特定人是以多數(shù)人的存在為前提，當不特定的人面臨生命、健康或者財產(chǎn)安全的威脅時，也就意味著凡是在危險行為可能危及的范圍或區(qū)域內(nèi)的人員都面臨著這一危險，即使這種危險最終可能造成的實際后果只能是個別的、少數(shù)的損害，但并不能否認該危險針對的對象是多數(shù)人。因此，不特定人的危險也就是針對一定范圍或者一定區(qū)域內(nèi)所有成員的危險的集合，即每一個成員都有遭受侵害的危險，只不過每一個成員遭受實際侵害的概率不同而已。

危險性是指尚未現(xiàn)實化的危害可能性，不特定性則是以尚未現(xiàn)實化的危險性為存在前提。公共危險的不特定性應當理解為，危害公共安全的可能性在向現(xiàn)實侵害的轉(zhuǎn)化過程中所呈現(xiàn)出來的危害對象的不確定性，而非指危險現(xiàn)實化之后所表現(xiàn)出來的實際侵害對象的多數(shù)性。公共危險一旦轉(zhuǎn)化為實際的危害后果，其不特定性就不復存在，而是轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的特定危害，行為最終的危害結(jié)果是否具有多數(shù)性，并不影響該行為原本所具有的危險的不特定性和多數(shù)性?？梢?，“不特定性”與“多數(shù)性”并非公共危險中兩個相互獨立的內(nèi)涵，而是彼此相容、統(tǒng)一于公共危險的概念之中。需要說明的是，公共危險的不特定性又是相對的，它特指一定范圍或者區(qū)域內(nèi)對象的不特定。同時，公共危險向現(xiàn)實危害轉(zhuǎn)化的過程，也就是公共危險的不特定性向特定性的轉(zhuǎn)化過程。因此，“不特定人說”實際上并不存在將公共危險的范圍不當擴大的缺陷。

綜上所述，我國刑法中的公共危險，可以理解為某一危害行為具有致不特定的人重傷、死亡或者使不特定的公私財產(chǎn)遭受重大損失的可能性。它具有兩個基本特征:一是危害對象的不特定性，即危害不特定人的生命、健康或者公私財產(chǎn)安全;二是危害后果的嚴重性，即存在致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的可能性。盡管危害“多數(shù)人”的生命、健康或公私財產(chǎn)安全是危害公共安全罪常見的情形，但“多數(shù)人”并非危害公共安全罪的構(gòu)成要件要素。

( 二) 贊否兩論及評析

否定高空拋物行為能夠產(chǎn)生公共危險的論者大都認為，高空拋物行為不具有危害公共安全的屬性，不能成立危害公共安全罪。有論者指出，在《刑法修正案( 十一) 》施行之前，對于高空拋物行為，以以危險方法危害公共安全罪論處，是比較典型的類推適用［10］。其中的“類推適用”，應當是指針對行為危險性的類推，而非行為類型的類推。因為“其他危險方法”是《刑法》第一百一十四條的兜底條款，僅從行為方式上講，完全可以包含高空拋物行為。以上論者實際上是通過否認高空拋物行為具有危害公共安全的屬性而得出類推適用的結(jié)論，但并沒有具體闡明高空拋物行為為何不具有危害公共安全的危險。而大多數(shù)否定論者就高空拋物行為不具有危害公共安全的屬性做了闡述，其中的理由大致可以歸納為以下兩點。

第一，基于高空拋物罪的法律屬性而否定高空拋物行為具有公共危險性。高空拋物罪規(guī)定為妨害社會秩序罪中的獨立罪名，高空拋物行為原則上不再具有危害公共安全罪的本質(zhì)［11］，即基本上否認了高空拋物行為對公共安全的危害［12］。不難看出，以上論者否認高空拋物行為不具有公共危險屬性的基本理由是刑法將高空拋物罪規(guī)定在《刑法分則》第六章“妨害社會管理秩序罪”之中。這一理由值得斟酌。某一危害行為的屬性與某一罪名的屬性是兩個不盡相同的概念。危害行為的屬性是由其行為樣態(tài)和性質(zhì)決定的，與刑法如何規(guī)制該行為無關(guān)。而罪名的屬性則取決于立法者如何確定該罪需要保護的法益，屬于立法層面的問題，具有法定性。《刑法修正案( 十一) 》將高空拋物罪置于《刑法分則》第六章“妨害社會管理秩序罪”中，只是表明社會管理秩序是本罪所保護的或者主要保護的法益，但并不意味著對高空拋物行為的刑法規(guī)制只限于高空拋物罪這一個罪名。實際上，刑法對某一危害行為的規(guī)制，通常不是通過單一的罪名來實現(xiàn)，往往通過若干罪名完成。高空拋物罪不過是刑法規(guī)制高空拋物行為的罪名之一，除此之外，故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪乃至以危險方法危害公共安全罪等罪名都具有規(guī)制高空拋物行為的功能。概言之，高空拋物行為是否具有危害公共安全的屬性，并不取決于高空拋物罪的法律屬性，相反，高空拋物行為的客觀屬性決定著刑法應該如何規(guī)制高空拋物行為。高空拋物罪被置于妨害社會管理秩序罪之中，只是表明設置該罪的立法目的在于側(cè)重保護社會管理秩序這一法益，而公共安全并非本罪所保護的主要法益，但絕不意味著高空拋物行為本身不具有危害公共安全這一客觀屬性。

第二，通過對公共危險的限定來否認高空拋物行為的公共危險性。不少論者強調(diào)公共危險犯的動態(tài)特征，認為“不特定”除了指具體侵害對象的不特定，還包括侵害的人數(shù)難以確定，隨時有可能向“多數(shù)”發(fā)展［13］。扔一個空啤酒瓶不具備向“多數(shù)人”發(fā)展的可能性和現(xiàn)實性，不應將砸到具體對象的不特定性混同為公共安全涉及對象的不特定性［14］?！捌渌ｋU方法”的特征在于不可控性和擴大性，高空拋物行為不可能一發(fā)生就無法控制，行為終了后危險范圍不會擴大，因而不可能導致不特定多數(shù)人傷亡的具體危險，不應認定為以危險方法危險公共安全罪［15］。此外，理論上還存在一種相對否定論的見解，雖然也強調(diào)公共危險的擴大性、開放性等特征，認為在通常情況下高空拋物行為不具有危害公共安全的性質(zhì)，但在個別情況下高空拋物行為也會具有公共危險性，也可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。其中，有的論者認為，通常拋擲物品的結(jié)果不具有“危險的不特定擴大”的性質(zhì)。但是，如果物體從高空拋下以后發(fā)生燃燒或爆炸，或者某些球形物質(zhì)在斜坡高速滾動后沖撞人群，導致危險的無限擴大，可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪［16］。絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開放性和擴張性，因而不適宜認定以危險方法危害公共安全罪。但是，如果高空拋物行為侵害公共安全，應按照故意傷害罪和以危險方法危害公共安全罪的競合論處［17］。否定論的見解存在以下兩點疑問。其一，從危險的動態(tài)性、不可控性、擴大性、開放性等方面對公共危險加以限制，強調(diào)公共危險的嚴重性，而嚴重性的具體表現(xiàn)則是公共危險的多數(shù)性。然而，否定論者大都持“不特定或者多數(shù)人說”的立場，而強調(diào)多數(shù)人的見解，實際上使自己的立場已經(jīng)傾向于“不特定并且多數(shù)人說”。因此，否定論的基本立場與具體論點之間并不統(tǒng)一。其二，否定論從危害對象或危害結(jié)果等方面對“不特定”所作的動態(tài)性、不可控性、擴張性、開放性等限制，意在限縮《刑法》第一百一十四條規(guī)定的其他危險方法的外延，這一初衷無可厚非。但是，如前所述，將危害“多數(shù)人”作為公共危險犯成立的必要條件，其法律依據(jù)并不充分。因為，我國刑法分則和司法解釋中的公共危險犯之危險，是指“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的危險，均無“多數(shù)人”的限制。

肯定論認為，高空拋物行為危及公共安全的，可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。有的論者認為高空拋物行為既可以適用《刑法》第一百一十四條，也可以適用《刑法》第一百一十五條第一款。對于高空拋擲煤氣罐、拋撒鐵釘?shù)刃袨閷Σ惶囟ǘ鄶?shù)人的生命、身體或財產(chǎn)構(gòu)成現(xiàn)實、緊迫的危險抑或造成不特定多數(shù)人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應根據(jù)《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條定罪科刑［18］。肯定論的觀點是基于“不特定并且多數(shù)人說”的立場而得出。如前所述，強調(diào)“多數(shù)人”的觀點，法律依據(jù)并不充分。另有論者認為，對于危及公共安全類高空拋物案件，如果引發(fā)了劇烈爆炸且造成人員傷亡或者造成重大公私財產(chǎn)損失的情況下，直接適用《刑法》第一百一十五條爆炸罪的規(guī)定，且與故意殺人罪、故意傷害罪或故意毀壞財物罪采用想象競合的原理決定最終的刑罰［19］。這一論點存在的疑問是，只論及了具有公共危險的高空拋物行為可以適用《刑法》第一百一十五條的情形，卻遺漏了是否可以適用《刑法》第一百一十四條這一問題。同時，將造成危害公共安全嚴重后果的高空拋物行為理解為同時觸犯以危險方法危害公共安全罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪的想象競合犯的情形，并無實際意義。想象競合犯原理需要解決的問題是，當一行為同時觸犯不同的罪名時，如何選擇一個較重的罪名，以求得罪責刑相適應。盡管從理論上講，危害公共安全的高空拋物行為可能同時觸犯以危險方法危害公共安全罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等結(jié)果犯，但是，由于以危險方法危害公共安全罪明顯重于( 或不輕于) 故意殺人罪等結(jié)果犯，因此，對于這種想象競合犯的情形，幾乎不存在適用故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財物罪等結(jié)果犯的余地。

綜上所述，否定論者大都堅持“不特定或者多數(shù)人說”的立場，肯定論者往往持“不特定并且多數(shù)人說”的立場。兩種觀點有一個共同之處，即都強調(diào)公共危險的多數(shù)人特征。同時，盡管否定論大都堅持“不特定或者多數(shù)人說”的立場，但由于強調(diào)多數(shù)人是公共安全的基本特征，因而實際上最終都倒向了“不特定并且多數(shù)人說”的立場?？梢哉f，目前真正堅持“不特定或者多數(shù)人說”立場的論者并不多見。因此，以公共危險的不特定性為基準，只要高空拋物行為對于不特定人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)構(gòu)成了現(xiàn)實危險，即存在適用《刑法》第一百一十四條關(guān)于“其他危險方法”規(guī)定的可能性。

三、不具有公共危險的高空拋物行為的刑法適用

不具有公共危險的高空拋物行為包括以下兩種情形:一是危害特定人的人身安全或財產(chǎn)安全的高空拋物行為，此種情形可能涉及的罪名主要有故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財物罪等;二是單純妨害社會管理秩序的高空拋物行為，此種情形可能適用的罪名是高空拋物罪和尋釁滋事罪。

( 一) 高空拋物行為構(gòu)成侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)犯罪的情形

高空拋物行為不具有公共危險性，但卻造成人員傷亡或者公私財產(chǎn)損失的，應當如何適用刑法，學界存在“想象競合說”與“單一犯罪說”的分歧。

“想象競合說”認為，高空拋物行為致人死亡，且行為人對死亡具有故意的，成立故意殺人罪與高空拋物罪的想象競合。［20］由于高空拋物罪可以看成是我國刑法分則中的“準微罪”，其最高法定刑為一年，因此，高空拋物行為一旦發(fā)生致人傷亡等后果，便超出了高空拋物罪的規(guī)制范圍，從而符合故意殺人罪、故意傷害罪或者故意毀壞財物罪等結(jié)果犯的構(gòu)成要件。將這種情形視為想象競合犯，并無實際意義。

“單一犯罪說”認為，造成特定或者少數(shù)人人身財產(chǎn)損失的高空拋物行為成立侵犯人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)犯罪。［21］高空拋物罪屬于輕罪，高空拋物行為造成死傷的，應分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物等罪［22］。該說將“造成少數(shù)人人身財產(chǎn)損失的高空拋物行為”一概定性為侵犯人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)犯罪，并不嚴謹。因為造成少數(shù)人的人身或財產(chǎn)損失的高空拋物行為，并不意味著該行為不具有公共危險性，當某一高空拋物行為本身具有公共危險性時，即使實際上只是造成少數(shù)人重傷、死亡或者財產(chǎn)損失，仍應適用《刑法》第一百一十五條第一款之規(guī)定，成立以危險方法危害公共安全罪。此外，《意見》將高空拋物行為與高空墜物行為這兩個概念加以區(qū)別規(guī)定，這表明高空拋物行為成立故意犯，高空墜物行為只能構(gòu)成過失犯。因此，過失致人死亡罪、過失致人重傷罪和重大責任事故罪等過失犯罪通常是由高空墜物行為構(gòu)成的。當然，這并不意味著高空拋物行為絕對不存在成立過失犯的余地。不過，高空拋物行為成立過失犯罪應屬例外情形，并且一般限于過于自信過失犯罪的情形，不存在疏忽大意過失犯罪的可能。

此外，有的論者認為，如果高空拋物行為具有足以致人死亡的危險，應以故意殺人罪( 未遂) 論處［23］。甚至還有論者認為，未造成特定結(jié)果的高空拋物行為還可以成立故意傷害罪或者故意毀壞財物罪的未遂［24］。從理論上講，高空拋物行為成立故意殺人罪未遂必須滿足以下兩個基本條件:一是行為人在主觀上具有剝奪他人生命的目的;二是高空拋物行為在客觀上不具有公共危險性。如果行為人主觀上具有明確的殺人對象和目的，但所實施的高空拋物行為卻具有公共危險性，則應當適用《刑法》第一百一十四條之規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪論處。同時，高空拋物行為成立故意傷害罪和故意毀壞財物罪未遂的見解，盡管在理論上并無障礙，但從實務的角度考慮，將這種未遂情形認定為高空拋物罪或者尋釁滋事罪更為可取。因為，對于直接故意犯罪，刑法除了通過分則性規(guī)范處罰既遂犯之外，還通過總則性規(guī)范處罰預備犯、未遂犯和中止犯。處罰未完成形態(tài)的犯罪，可以理解為刑法對直接故意犯罪的處罰前移。同時，對于一些更為嚴重的直接故意犯罪，刑法還通過設置獨立的罪名將預備行為正犯化或者將未遂行為既遂化，以實現(xiàn)刑罰處罰的前移。例如，準備實施恐怖活動罪是典型的預備行為正犯化罪名，以危險方法危害公共安全罪( 危險犯) 和危險駕駛罪可以看作是危害公共安全罪的未遂行為既遂化罪名。同理，高空拋物罪實際上是對民眾“頭頂上的安全”的提前保護，可以理解為侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利未遂犯罪的既遂化規(guī)定。因此，對于符合故意傷害罪和故意毀壞財物罪的未遂犯條件的高空拋物行為，以高空拋物罪或者尋釁滋事罪論處更為妥當和可行。

( 二) 高空拋物行為構(gòu)成高空拋物罪的情形

實踐中，會出現(xiàn)對人身安全或財產(chǎn)安全沒有實質(zhì)性危險的高空拋物行為，如高空拋擲煙蒂、廢紙、生活垃圾等，但同樣會給公眾帶來一定的不安全感，從而侵擾了人們正常的生活、學習和工作秩序。這種沒有危險的高空拋物行為能否構(gòu)成高空拋物罪，在理論上頗具爭議。具體而言，高空拋物罪是否具有保護“頭頂上的安全”的刑法意義，或曰本罪保護的法益是否包括“頭頂上的安全”? 對此，學界大致有以下四種不同的看法。

一是“抽象危險說”。該說論者認為，對公共安全造成抽象危險的高空拋物構(gòu)成高空拋物罪，尚未危及公共安全的高空拋物屬于無罪［25］。此說將本罪理解為抽象危險犯，意味著公共安全是高空拋物罪保護的法益。高空拋物行為是否具有公共危險，是區(qū)分高空拋物罪與非罪的標準。同時，抽象危險和具體危險則是高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪相區(qū)別的標志。此說的立論前提是具體危險相比抽象危險具有更嚴重的危險性或危害性，但這一認識缺乏法理支撐。我國刑法中的抽象危險犯和具體危險犯在危險程度上并不一定存在差異，甚至抽象危險犯可能比具體危險犯更具危害性和危險性。例如，《刑法》第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪為抽象危險犯，《刑法》第一百四十三規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪系具體危險犯。顯然，前罪相比后罪而言，具有更大的社會危害性。此外，抽象危險犯與具體危險犯之間并非代表行為事實上危險程度的區(qū)別，而是代表兩種不同的立法形式而已［26］。如果理解為哪個程度更高、哪個危險更緊迫，沒有切中要害。二者根本的區(qū)別在于認定危險的方法存在差異［27］，而不在于實體區(qū)分［28］。抽象危險只需一般的、類型性的判斷，具體危險則需要個別的、具體的判斷［29］。由于高空拋物罪是我國刑法分則中的“準微罪”，以危險方法危害公共安全罪則是我國刑法分則中的重罪代表，因此，從抽象危險和具體危險的角度來把握兩罪之間的界限，勢必會偏離罪責刑相適應原則。

二是“社會秩序說”。該說論者認為，高空拋物行為未產(chǎn)生致人死亡的危險，但情節(jié)嚴重、擾亂社會秩序的，可以按高空拋物罪定性處罰［30］。該說將社會秩序視為高空拋物罪保護的法益，從而對于危及人身安全和財產(chǎn)安全的高空拋物行為，一概排除高空拋物罪的刑法適用。換言之，該說實際上否認高空拋物罪具有保護民眾“頭頂上的安全”的刑法意義。從高空拋物罪在刑法分則中的地位來看，“社會秩序說”并無不妥。不過，對高空拋物罪保護法益的理解僅僅停留在社會秩序這一抽象概念的層面，未免有失籠統(tǒng)和片面。只有發(fā)生在公共場所范圍內(nèi)的高空拋物行為，才能成立高空拋物罪，因此，“公共場所”實際上是本罪的法定客觀構(gòu)成要素，與之對應的法益可以理解為“公共場所秩序”。同時，“社會秩序說”未能凸顯本罪作為“準微罪”的法律特征。從法益侵害的角度來講，沒有人身危險或者財產(chǎn)危險的高空拋物行為，之所以具有刑法上的社會危害性并為高空拋物罪所規(guī)制，其原因在于高空拋物罪保護的法益僅限于社會秩序中的公共場所秩序，不應當包括其他更為重要的社會秩序。相對于擾亂國家機關(guān)的工作秩序和人們的工作、生產(chǎn)、教學、科研、醫(yī)療、交通等社會秩序而言，擾亂公共場所秩序的危害性相對要小。擾亂公共場所秩序應當成為高空拋物罪與其他擾亂社會秩序犯罪相區(qū)別的標志所在。再者，任何高空拋物行為都會給人們帶來頭頂上的不安全感、恐懼感，從而侵擾了人們正常的生活、學習、工作秩序與安寧。因此，“社會秩序”尚不足以涵蓋高空拋物罪保護法益的全部內(nèi)涵。

三是“安全感說”。該說論者認為，高空拋物罪侵害的法益是“公民所期待的保護公共安全的高空拋物行為管理秩序”［31］。高空拋物行為打破的是人們在公共空間必須遵守的秩序規(guī)則，這一秩序規(guī)則要求人們確保上下空間安全有序，否則人們的內(nèi)心安全感便無從談起［32］。此說將民眾期待的“公共安全”或曰“內(nèi)心安全感”植入高空拋物罪保護的法益之中，使得本罪保護法益的內(nèi)容更為明確和具體。同時，意味著高空拋物罪并不以高空拋物行為造成實際的公共危險為成立條件，所謂民眾所期待的“公共安全”或“內(nèi)心安全感”，可以理解為民眾的“主觀安全”。不過，所謂“高空拋物行為管理秩序”或“公共空間秩序”之說仍顯籠統(tǒng)，未能凸顯出“公共場所”在本罪客觀構(gòu)成中的重要地位，未能體現(xiàn)出本罪與其他擾亂社會秩序罪之間的區(qū)別。

四是“抽象危險+不安全感說”。該說論者認為，高空拋物罪的成立要求高空拋物行為產(chǎn)生抽象危險并使公眾產(chǎn)生不安全感。如果高空拋物行為不具有對人身安全的危險，也沒有產(chǎn)生強烈的不安全感，就沒有必要認定成立本罪。從高空潑灑常溫潔凈水的行為一般不會嚴重擾亂公共秩序，原則上不應定罪［33］。不過，此說仍存在以下三點疑問。第一，所謂“高空潑灑常溫潔凈水原則上不定罪”之說，似乎意味著高空潑灑污水的行為可以構(gòu)成高空拋物罪。但是，高空潑灑“污水”與“常溫凈水”在客觀上都不可能對他人生命、健康或者公私財產(chǎn)安全構(gòu)成實際威脅?？梢?，此說似乎并沒有真正將抽象危險納入高空拋物罪保護的法益之中。第二，盡管此說試圖從“抽象危險”和“不安全感”這兩個方面對本罪的成立加以限制，但其中的“不安全感”似乎并無實質(zhì)意義。因為，在通常情況下，具有抽象危險的高空拋物行為必然會給民眾帶來不安全感，而造成民眾不安全感的高空拋物行為卻不一定具有抽象危險。因此，即使高空潑灑的是“常溫潔凈水”，同樣會對公眾內(nèi)心造成一定的不安或恐懼感，如果認為這種行為原則上不應定罪，唯一的理由應該是這種行為不具有抽象危險。如此看來，“抽象危險+不安全感說”與“抽象危險說”并無實質(zhì)上的區(qū)別。第三，該說從“對人身安全的危險”和“公眾的不安全感”這兩個方面來限制高空拋物罪的成立，并不嚴謹。所謂“不安全感”是指人的主觀心理感受，其產(chǎn)生并不以客觀存在的危險為前提，完全可以源于人們的假想危險。同時，從危害程度上講，“對人身安全的危險”遠大于對人造成的“不安全感”。因此，如果將“不安全感”納入高空拋物罪保護的法益之中，再強調(diào)“對人身安全的危險”，似有畫蛇添足之嫌。

綜上所言，高空拋物罪保護的法益應當僅限于公共場所秩序，不包括其他社會秩序，這是本罪區(qū)別于其他擾亂社會秩序罪的根本標志。同時，雖然高空拋物罪具有維護“頭頂上的安全”的刑法意義，但無需以客觀的公共安全為保護法益，只限于保護民眾的安全感。據(jù)此，可以將高空拋物罪保護的法益理解為，以公眾安全感為內(nèi)容的公共場所秩序。換言之，高空拋物罪的危害性表現(xiàn)為，高空拋物行為使人們產(chǎn)生來自頭頂上的不安全感、恐懼感，進而侵擾了人們在公共場所內(nèi)的生活安寧。將高空拋物罪保護的法益理解為以人們的安全感為內(nèi)容的公共場所秩序，可以為高空拋物行為的刑法適用提供更具法理、更為可行的適用標準。首先，有助于區(qū)分本罪與非罪的界限。例如，高空拋擲煙蒂、潑灑污水、丟棄廢紙等行為，并不會產(chǎn)生實質(zhì)性的危險，通常也不會給民眾帶來一定的恐懼感，主要是對公共場所衛(wèi)生秩序的擾亂，其危害性有限，可以視為情節(jié)并不嚴重，不以犯罪論處。其次，有助于區(qū)分本罪與其他相關(guān)罪名之間的界限。高空拋物罪作為“準微罪”，與以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪以及尋釁滋事罪等罪之間，輕重相比懸殊，彼此之間無法形成輕重銜接的刑罰階梯關(guān)系。因此，高空拋物罪并不能實際擔負起保護民眾“頭頂上的安全”這一刑法使命，如果對“頭頂上的安全”構(gòu)成實質(zhì)性威脅的高空拋物行為，理應由其他更重之罪來規(guī)制。

( 三) 高空拋物行為構(gòu)成尋釁滋事罪的情形

高空拋物行為在何種情形下可以構(gòu)成尋釁滋事罪，學界存在兩種不同的看法。

一種看法認為，在高空拋物行為針對特定目標時，如在高空有意瞄準某特定人或人群拋擲物品，具有造成人身傷亡、財產(chǎn)損害的危險時，可能按照《刑法》第二百九十一條之二第二款競合從重的規(guī)定，以尋釁滋事罪處罰［34］。其實，所謂“有意瞄準某特定人或人群”的高空拋物行為，并不能排除行為會產(chǎn)生公共危險的可能性，因為危害公共安全是以危險方法危害公共安全罪的客觀構(gòu)成要素，對其認定是一種客觀的判斷。換言之，某一高空拋物行為是否具有公共危險，并不以行為人主觀指向的目標是否特定為根據(jù)。即使行為人有意瞄準特定的對象實施高空拋物，也不能避免行為在客觀上會產(chǎn)生致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的實際危險，并且不能排除行為人對可能造成的嚴重后果持放任的心理，從而成立以危險方法危害公共安全罪。

另一種看法認為，高空拋物行為未達到嚴重危及公共安全的程度，也未發(fā)生人員或者重大公私財產(chǎn)損失的后果，但卻嚴重破壞社會秩序，例如，為了阻止人員或者車輛通行，向樓下扔水果等雜物，情節(jié)惡劣的，可以按尋釁滋事罪論處; 情節(jié)并非惡劣但屬嚴重的，可以按高空拋物罪論處［35］。此種看法存在以下兩點疑問。其一，“嚴重破壞社會秩序”的高空拋物行為可能并不具有公共危險，而高空拋物罪本身就是以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件的情節(jié)犯，因此，“嚴重破壞社會秩序”的高空拋物行為似乎更符合高空拋物罪的構(gòu)成要件。其二，所謂“情節(jié)并非惡劣但屬嚴重”的說法，意味著“情節(jié)惡劣”是一個比“情節(jié)嚴重”更為嚴重的情形。然而，“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴重”實際上是我國刑法分則針對不同類型的情節(jié)犯所規(guī)定的犯罪成立的限制性條件，兩者雖然表達不同，但不能說兩者在危害程度上存在差異。就《刑法》第二百九十三條第一款而言，該條款第一項、第二項中的“情節(jié)惡劣”和第三項中的“情節(jié)嚴重”是針對尋釁滋事罪的不同情形所作的限制性規(guī)定，兩者可以說屬于同一危害層級的情節(jié)。因此，所謂“情節(jié)并非惡劣但屬嚴重”之說并不妥當。刑法之所以將高空拋物罪規(guī)定為情節(jié)犯，無外乎是為了限制入罪門檻。通常情況下，沒有造成實際危害后果又沒有危害特定人的人身安全或財產(chǎn)安全的高空拋物行為，當屬擾亂公共場所秩序的違法行為。只有情節(jié)嚴重的高空拋物行為，才有必要納入高空拋物罪的刑法規(guī)制范圍內(nèi)。這樣，情節(jié)嚴重或者惡劣與否，應當是高空拋物罪與非罪相區(qū)別的標志，而非本罪與尋釁滋事罪的區(qū)分標準。

不言自明，關(guān)于高空拋物罪“情節(jié)嚴重”的認定，需要根據(jù)所拋物品的種類、所處建筑物的高度、地面環(huán)境、拋物次數(shù)甚至是拋物的動機等因素進行綜合判斷［36］。其中，建筑物的高度自然成為判斷“情節(jié)嚴重”的重要因素。因為樓層越高，“情節(jié)嚴重”之構(gòu)成要件越可以做寬松的把握，反之亦然［37］。如果高空拋物行為的情節(jié)表現(xiàn)出更為嚴重的情形，即“情節(jié)特別嚴重”的，便可適用《刑法》第二百九十三條第一款第四項“造成公共場所秩序嚴重混亂”的規(guī)定，以尋釁滋事罪論處。需要強調(diào)的是，將高空拋物行為認定為尋釁滋事罪，應當屬于個別的判斷和例外的情形。換言之，如果高空拋物行為沒有造成實際危害后果的，通常情況下，應當首先考慮高空拋物罪的適用，只有當高空拋物行為造成了一定的人身損害或財產(chǎn)損失，又未達到故意傷害罪或故意毀壞財物罪的入罪標準時，才考慮是否應當以尋釁滋事罪論處。

綜上所述，侵犯何種法益是高空拋物行為刑法適用的客觀基礎，高空拋物行為造成的實際危害后果以及情節(jié)嚴重或者特別嚴重與否，是高空拋物行為刑法適用需要具體考量的因素。詳言之，高空拋物行為具有致不特定的人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失危險的，成立以危險方法危害公共安全罪;高空拋物行為危及特定人的人身安全或者財產(chǎn)安全并造成一定危害后果的，分別成立故意殺人罪、故意傷害罪或者故意毀壞財物罪; 高空拋物行為不具有危害人身安全和財產(chǎn)安全，但情節(jié)嚴重的，成立高空拋物罪;高空拋物行為具有危害特定人的人身或者財產(chǎn)安全的危險，并且造成公共場所秩序嚴重混亂的，可以例外地成立尋釁滋事罪。