論法律預(yù)期能力的立法預(yù)設(shè)

謝 暉

一、弁言：何謂“法律預(yù)期能力”

古希臘學(xué)者認(rèn)為：“三位神祇(即分別代表了力量、仁慈和智慧的阿波羅、宙斯和雅典娜——筆者注)代表著神圣的三位一體，他們無(wú)可避免地為法律負(fù)責(zé)。由于這個(gè)原因，對(duì)于法律管理部門的領(lǐng)導(dǎo)者來(lái)說(shuō)，三種之類似的才能注定必不可少。而且由于在建立法律時(shí)，必須讓這些完美的才能共同工作，而人類能力無(wú)法達(dá)到這樣，因此，為了建立極其精準(zhǔn)的法律，神圣的幫助必不可少?！?1)斐奇諾：《神圣立法與德性教誨》，林志猛編：《立法與德性：柏拉圖〈法義〉發(fā)微》，張清江等譯，北京：華夏出版社，2019年，第111頁(yè)。無(wú)獨(dú)有偶，軸心時(shí)代中國(guó)的偉大思想家們，也在不遺余力地尋求能夠播其善于眾的“仁者”，且“唯仁者宜在高位”(2)《孟子·婁離上》，楊伯峻譯注：《孟子譯注》上冊(cè)，北京：中華書(shū)局，1960年，第162頁(yè)。才能進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“道之以德，齊之以禮，有恥且格”(3)《論語(yǔ)·為政》，楊伯峻譯注：《論語(yǔ)譯注》，北京：中華書(shū)局，1980年，第11頁(yè)。的善良統(tǒng)治。何以如此，因?yàn)榉梢?guī)定的是眾人之事，旨在規(guī)范人們復(fù)雜交往關(guān)系中柔順、和諧、有序、有利及正義的交往關(guān)系和交往秩序。

為什么法律會(huì)在一定時(shí)空內(nèi)持久、普遍、一般、平等地調(diào)整人們的交往行為，并借此反復(fù)、長(zhǎng)遠(yuǎn)、公正、有效地獲得社會(huì)交往的公共秩序？顯然，在現(xiàn)代這個(gè)科技昌明發(fā)達(dá)的時(shí)代，再用古希臘人那種宗教般神啟的說(shuō)辭，是難以說(shuō)服人心的。但要用三言兩語(yǔ)來(lái)回答這一問(wèn)題，也確實(shí)有些困難。不過(guò)如下論斷，對(duì)回答這一問(wèn)題而言是必須的：這既有賴于人們對(duì)法律的需要和服從，也有賴于法律自身具備滿足人們交往行為所需的有序制度預(yù)期。這一論斷也意味著：法律對(duì)社會(huì)交往的調(diào)整，是其作為規(guī)范體系反射到人們心理和行為上時(shí)，通過(guò)心理接受和行為遵從的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。其普遍性和一般性，則取決于長(zhǎng)期以來(lái)法律規(guī)范在人們心理所形成的預(yù)期。由此，便自然涉及法律的預(yù)期性和預(yù)期能力問(wèn)題。(4)參見(jiàn)謝暉：《論法律預(yù)期性》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2022年第8期；《論法律預(yù)期目的及其規(guī)范預(yù)設(shè)》，《東方法學(xué)》2022年第5期。在一定意義上，法律之于交往秩序，只有從其自身的規(guī)定性，內(nèi)化為人們的心理認(rèn)同和接受，從而形成穩(wěn)定的經(jīng)驗(yàn)預(yù)期或者理性預(yù)期時(shí)才會(huì)發(fā)生，并對(duì)人們產(chǎn)生實(shí)際的規(guī)范價(jià)值，形成實(shí)際的規(guī)范效力，構(gòu)織實(shí)際的社會(huì)交往秩序。一言以蔽之，人們對(duì)法律規(guī)定性的心理接受和行為遵從，是法律預(yù)期性的基本成因。人們相信，只要自己接受并遵從法律，法律就會(huì)兌現(xiàn)其所賦予的權(quán)利和義務(wù)。這就是法律預(yù)期性。因此，“法律預(yù)期性”這一概念內(nèi)含客觀因和主觀因兩個(gè)方面。其中，法律規(guī)范的規(guī)定性，是法律預(yù)期性的客觀因；主體對(duì)法律規(guī)定性的感知、接受及其習(xí)慣化，(5)有學(xué)者認(rèn)為，為了保持立法穩(wěn)定性的優(yōu)點(diǎn)，立法者必須在立法過(guò)程中保持一定程度的“立法習(xí)慣”，以此來(lái)尋求最佳的立法決策。Mirit Eyal-Cohen, “Unintended Legislative Inertia,” Georgia Law Review, vol.55, no.3 (2021), pp.1193-1276.是法律預(yù)期性的主觀因。在此意義上，法律預(yù)期性乃是法律的客觀規(guī)定性與人們對(duì)法律的主觀接受性或服從性的統(tǒng)一。

僅有客觀規(guī)定性，則預(yù)示著法律具有可預(yù)期性——它為預(yù)期性提供一種必要和可能，是法律預(yù)期性的必要而非充要條件。這意味著，法律只有具備客觀規(guī)定性——規(guī)范(文字)意義明確、肯定，規(guī)范內(nèi)容具體、現(xiàn)實(shí)，規(guī)范手段能行、必行，規(guī)范目的可信、有益，等等，才具有可預(yù)期性。但是，要將這種可預(yù)期性轉(zhuǎn)換為實(shí)然的預(yù)期性，還須人們對(duì)法律的這些規(guī)定性做到內(nèi)心認(rèn)可和行為服從，從而避免法律的規(guī)定性僅具有理論上的效力，而不具有實(shí)踐的效力(實(shí)效)。在更強(qiáng)意義上，無(wú)論私權(quán)主體，還是公權(quán)主體，也無(wú)論自然人，還是法人，他們對(duì)法律的心理認(rèn)同和行為服從，端在于法律本身言必信、行必果。倘若法律制定后，僅有形式性、象征性和宣告性，而不表現(xiàn)為實(shí)際執(zhí)行，使規(guī)范內(nèi)容變?yōu)槿藗兘煌袨榈膶?shí)踐行為，誰(shuí)會(huì)真正把法律放在眼里？由此觀之，法律預(yù)期客觀因只有借著法律預(yù)期性的主觀因，才能使法律預(yù)期性得以現(xiàn)實(shí)化、實(shí)然化。

法律預(yù)期性的主觀因，指向人們對(duì)法律的心理接受，例如：法情感的需要、法功能感的有用、法利益感的有效、法價(jià)值感的良善、法目的感的公正，等等。這些心理判斷都在不同層次或?qū)用嫔蠘?gòu)成人們接受法律的主觀基礎(chǔ)。一般而言，心理接受是人們行為服從的前提，也是法律預(yù)期性主觀因的內(nèi)在方面。在此基礎(chǔ)上，將產(chǎn)生法律預(yù)期主觀因的第二個(gè)方面：行為服從，即人們自覺(jué)地服從法律規(guī)定(包括運(yùn)用法律權(quán)利、履行法律義務(wù)、遵守法律秩序、維護(hù)法律尊嚴(yán)等)。這是法律預(yù)期主觀因的外在方面。顯然，這對(duì)法律運(yùn)行而言，是一種低成本、高效益的行為。

當(dāng)然，人們所有的心理接受和行為服從，都有其利益的深切考量，“指引人類決策的所有法則都指向利益，不可能存在獨(dú)立于‘手段符合目標(biāo)’的公平法則，否則就亂套了”。(6)桑本謙：《法律簡(jiǎn)史：人類制度文明的深層邏輯》，北京：三聯(lián)書(shū)店，2022年，第51頁(yè)。盡管這一結(jié)論中將“利益”和“公平”置于絕對(duì)對(duì)立立場(chǎng)，有失偏頗。但只有在利益基礎(chǔ)上的公平，才是實(shí)在的，才能滿足人們接受法律規(guī)定的內(nèi)在動(dòng)機(jī)——“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”的人類“好利惡害”本性。

既然法律預(yù)期性對(duì)法律秩序的構(gòu)造如此重要，那么，法律預(yù)期性的源頭究竟何在？如何確定？這自然涉及立法理論，同時(shí)衍生性地指向法律預(yù)期能力這一概念。“能力”一詞，給人的直觀印象是：它是一個(gè)和主體相關(guān)的詞匯，即只有人——無(wú)論自然人，還是擬制人才有能力可言。法律作為人造的規(guī)范，盡管出自人的智慮，但畢竟從人的智慮外化為人們的交往行為規(guī)范，就已然是對(duì)象化、客體化的。一種對(duì)象化、客體化的存在，本質(zhì)上不具有什么能力，如果其真存在什么能力，那也只能是主體賦予的。

作為人造的交往行為規(guī)范，法律的預(yù)期能力自然就是立法者所賦予的。準(zhǔn)確言之，所謂法律預(yù)期能力，就是立法者在立法時(shí)，賦予法律明確、穩(wěn)定、公正、有序地規(guī)范和調(diào)整人們交往行為的決斷水平。相較于法律預(yù)期能力，可預(yù)期性是法律更為一般的概念，是對(duì)法律的一般要求。因此，它不強(qiáng)調(diào)法律決斷水平的高低。但法律預(yù)期能力卻必然指向法律可預(yù)期的決斷水平問(wèn)題。例如，相較于判例法，成文法具有更高的預(yù)期能力，因?yàn)槌晌姆ǖ男问嚼硇蕴卣鞲鼮槊黠@。判例法在遵循先例的原則下，其預(yù)期能力毋庸置疑，但它更多地體現(xiàn)為程序上的可預(yù)期性。其實(shí)質(zhì)的可預(yù)期性則因法官以及陪審團(tuán)對(duì)實(shí)質(zhì)決斷權(quán)的把控，從對(duì)法律的依賴轉(zhuǎn)向了對(duì)法官的依賴。因而法律“不是固定的規(guī)則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個(gè)規(guī)則體系，而是一批事實(shí)”，“法律或者是(1)實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況已作出的判決；或者是(2)大概的法律，即一個(gè)判決的預(yù)測(cè)”。(7)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，1992年，第333、335頁(yè)。芒羅·史密斯鞭辟入里地揭示了判例法預(yù)期能力的局限：

判例法的規(guī)則和原則從來(lái)沒(méi)有被當(dāng)作終極真理，而只作為可資用的假說(shuō)，它們?cè)谀切┲卮蟮姆稍囼?yàn)室——司法法院——中被不斷重復(fù)檢測(cè)。每個(gè)新案件都是一個(gè)試驗(yàn)。如果人們感到某個(gè)看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則。也許不是立刻就修改，因?yàn)樵噲D使每個(gè)案件都達(dá)到絕對(duì)的公正就不可能保持和發(fā)展一般規(guī)則；但是如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它就最終被重新塑造。(8)本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1998年，第10頁(yè)。

盡管這些學(xué)者對(duì)判例法預(yù)期性的論述有些極端，似乎在一定意義上否定了判例法的預(yù)期性，但他們的論述，也恰當(dāng)?shù)亟沂玖顺晌姆A(yù)期能力較之判例法預(yù)期能力更強(qiáng)的特征。這一簡(jiǎn)要比較，順理成章地引出更依賴于立法者的成文法，其預(yù)期能力與立法本身的關(guān)系。(9)當(dāng)然，判例法照例存在立法問(wèn)題——“法院參考了預(yù)先存在的習(xí)慣，然后進(jìn)行司法立法”。約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第186頁(yè)。

可見(jiàn)，法律預(yù)期能力，就是由立法主體賦予的，無(wú)論立法主體是專門的國(guó)家立法機(jī)關(guān)，還是判例法的創(chuàng)制主體。尤其是在成文法國(guó)家，法律預(yù)期能力大致取決于專門立法機(jī)關(guān)對(duì)法律預(yù)期的預(yù)設(shè)。所謂法律預(yù)期預(yù)設(shè)，就是立法主體通過(guò)文字總結(jié)、模擬、反映和表達(dá)事物關(guān)系的規(guī)定性的活動(dòng)。無(wú)疑，法律文字貼近事物關(guān)系規(guī)定性的程度越高，法律預(yù)期能力越強(qiáng)；反之，法律文字貼近事物關(guān)系規(guī)定性的程度較低，法律的預(yù)期能力也相應(yīng)較低。而法律化的文字不反映甚至與事物關(guān)系的規(guī)定性背道而馳，法律就喪失預(yù)期能力。那么，立法者究竟是如何預(yù)設(shè)法律預(yù)期的？這涉及立法方法問(wèn)題，下文筆者將以立法者如何預(yù)設(shè)或設(shè)定法律預(yù)期為主題，探究一階立法方法、二階立法方法、三階立法方法及其各自對(duì)法律預(yù)期“賦能”的根據(jù)及方向。

二、通過(guò)一階立法方法賦予法律預(yù)期能力

(一)立法中的間接經(jīng)驗(yàn)與直接經(jīng)驗(yàn)

立法是立法主體運(yùn)用文字對(duì)特殊事物的一般化表達(dá)過(guò)程?！霸诹⒎ㄖ?，必須始終尋求合理立法之科學(xué)要求的最佳表達(dá)，反映社會(huì)當(dāng)前的社會(huì)需求”。(10)J. Svak and B. Balog, “Legislative Culture,” Pravny Obzor：Teoreticky Casopis Pre Otazky Statu a Prava, vol.101, no.4 (2018), pp.345-360.眾所周知，法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)者。法律預(yù)期性，盡管表現(xiàn)在一套文字規(guī)整、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范明晰的具體條款上，但歸根結(jié)底，它只是法律的預(yù)期可能，是法律預(yù)期的必要條件，而非充要條件。只有當(dāng)這一必要條件恰切地對(duì)接了它所調(diào)整的對(duì)象——社會(huì)關(guān)系時(shí)，必要條件才有配套的充要條件。那么，立法如何讓文字表達(dá)符合社會(huì)關(guān)系，進(jìn)而更好地設(shè)定法律預(yù)期能力呢？這用人們熟知的話說(shuō)，涉及“從群眾中來(lái)，到群眾中去”的問(wèn)題。

所謂“從群眾中來(lái)”，是指立法者要深入實(shí)際，認(rèn)真調(diào)研，以發(fā)現(xiàn)“事物關(guān)系的規(guī)定性”，并把其總結(jié)、概括、抽象為規(guī)范文字的過(guò)程。對(duì)立法者而言，這一過(guò)程未必一定是直接的，在很多時(shí)候，立法者對(duì)相關(guān)規(guī)定性的分析、了解和把握，反倒來(lái)自間接經(jīng)驗(yàn)。這取決于立法者知識(shí)體系和認(rèn)知能力的范圍——盡管在現(xiàn)代代議制立法體制下，立法機(jī)關(guān)的構(gòu)成者，每個(gè)人都有自己獨(dú)特的知識(shí)素養(yǎng)，因之，立法機(jī)關(guān)作為由個(gè)體組成的整體，在知識(shí)結(jié)構(gòu)上也可以因整體性的知識(shí)互補(bǔ)，而產(chǎn)生“一加一大于二”的效果。但立法專家畢竟不能包辦技術(shù)專家、人文專家以及其他社會(huì)學(xué)科的專家對(duì)事物關(guān)系規(guī)定性更為深刻的了解，更不能對(duì)主體交往中所有的自然依賴關(guān)系、社會(huì)依賴關(guān)系以及身心支持關(guān)系中的所有知識(shí)了如指掌。他們甚至“沒(méi)有足夠的知識(shí)在任何情況下都能很好地起草草案，在許多情況下，他們必須依靠機(jī)構(gòu)的投入才能使立法語(yǔ)言發(fā)揮作用”。(11)Jarrod Shobe, “Agency Legislative History,” Emory Law Journal, vol.68, no.2 (2018), pp.283-334.因此，在盡量尋求直接經(jīng)驗(yàn)，掌握一手知識(shí)的基礎(chǔ)上，立法者還需要不斷關(guān)注間接經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真咨詢并聽(tīng)取專家意見(jiàn)，從而掌握事物關(guān)系規(guī)定性的捷徑。

“紙上得來(lái)終覺(jué)淺，絕知此事要躬行”對(duì)立法者而言或許尤為適用。因?yàn)榱⒎ㄕ卟粌H要做到自己知，更要以這種知為基礎(chǔ)，為法律管轄時(shí)空內(nèi)的所有人立約。在一定意義上，這種角色，在宗教世界中是上帝才能扮演的；而在世俗世界，這一角色卻位移給立法者擔(dān)任。這要求世俗世界的立法者，即便與上帝無(wú)關(guān)，也至少應(yīng)具有一定的圣賢人格(品德)和先知水平(知識(shí))。(12)參見(jiàn)普蘭尼克：《神立法還是人立法》，林志猛編：《立法與德性：柏拉圖〈法義〉發(fā)微》，第117頁(yè)以下。但知識(shí)的來(lái)源，不僅是如佛教徒般的苦思冥想，更重要的是人們的實(shí)踐參與、躬行精神和邏輯反思。所以，立法者如何深入了解實(shí)踐，直接獲取事物關(guān)系的規(guī)定性，就顯得尤為重要和必要。

在這方面，我國(guó)清末民初立法者的實(shí)踐可資借鑒。一方面，在清末預(yù)備立憲的過(guò)程中，當(dāng)局不但邀請(qǐng)立憲國(guó)家的學(xué)者前來(lái)指導(dǎo)，還曾兩次派出一些朝內(nèi)大臣出洋考察，其中第一次歷時(shí)半年之久，對(duì)西方八國(guó)及日本的憲制經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了實(shí)地、認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目疾欤?13)參見(jiàn)夏新華、胡旭晟：《近代中國(guó)憲政歷程：史料薈萃》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第36頁(yè)以下。也撬動(dòng)了實(shí)行帝制逾兩千年的古老國(guó)家的現(xiàn)代化變革。另一方面，在清末民初民法典的起草過(guò)程中，當(dāng)局在全國(guó)范圍內(nèi)組織開(kāi)展了聲勢(shì)浩大且卓有成效的民事習(xí)慣調(diào)查。(14)參見(jiàn)前南京國(guó)民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，胡旭盛等點(diǎn)校，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第1頁(yè)以下。這些調(diào)查及其成果，至今仍是對(duì)我國(guó)民事習(xí)慣和現(xiàn)代民事法律進(jìn)行比較研究時(shí)不可或缺的重要材料，更是觀察近代以來(lái)我國(guó)鄉(xiāng)村制度變遷不可多得的參考資料。(15)筆者曾指導(dǎo)的碩士研究生朱政曾以相關(guān)報(bào)告中所載山東威海營(yíng)村的習(xí)慣為據(jù)，考察了彼時(shí)和現(xiàn)在相較，該村民事習(xí)慣的變與不變。參見(jiàn)朱政：《文登營(yíng)村傳統(tǒng)秩序變遷研究》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年?？梢?jiàn)，不經(jīng)過(guò)或不關(guān)注間接經(jīng)驗(yàn)，就很難做到集思廣益地觀察、總結(jié)和提煉事物關(guān)系的規(guī)定性；同樣，不經(jīng)過(guò)深入其中、切身感受的直接經(jīng)驗(yàn)，對(duì)間接經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)會(huì)就難以深入肯綮、實(shí)事求是，更無(wú)法有效地通過(guò)文字表達(dá)和提升事物關(guān)系的規(guī)定性。

所謂“到群眾中去”，則是指一旦立法產(chǎn)出法律之后，就不屬于立法者，立法者固然要接受自身立法的規(guī)范和安排。但同時(shí)，法律更應(yīng)被運(yùn)用于規(guī)范人們交往行為——保障主體權(quán)利，落實(shí)主體義務(wù)，科以主體責(zé)任，并進(jìn)而構(gòu)造交往秩序的社會(huì)實(shí)踐中?！暗饺罕娭腥ァ?，乃是法律預(yù)期能力的檢驗(yàn)機(jī)制。法律在實(shí)踐(群眾)中被運(yùn)用、遵守的程度越高，也證明其預(yù)期能力越強(qiáng)；反之，如果法律在實(shí)踐(群眾)中常被束之高閣，即使其書(shū)寫得再好，也缺乏實(shí)行、必行以及在此基礎(chǔ)上使規(guī)范與秩序相睦的預(yù)期能力。顯然，這是一種基于法律運(yùn)行的后果主義的考量。(16)參見(jiàn)尼爾·麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽(yáng)等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年；王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，《南開(kāi)學(xué)報(bào)》2020年第2期；楊知文：《司法裁決的后果主義論證》，《法律科學(xué)》2009年第3期；孫海波：《通過(guò)裁判后果論證裁判——法律推理新論》，《法律科學(xué)》2015年第3期。但這種考量對(duì)立法本身而言，并非可有可無(wú)，反之，它是立法、法律與實(shí)踐互動(dòng)，從而進(jìn)一步改進(jìn)、提升法律預(yù)期能力的必要和必需的舉措。

“到群眾中去”，顯然不是說(shuō)法律產(chǎn)出后，立法者就可以完全置身事外。法律產(chǎn)出后，立法者有時(shí)固然要置身事外，不能過(guò)分糾結(jié)于自己的心智成果，深度參與其中，導(dǎo)致立法權(quán)與行政權(quán)、司法權(quán)及監(jiān)督權(quán)的混同。但必要的置身事中，卻是法律繼續(xù)得以完善的前提條件。那么，究竟如何保障立法者在法律反饋中觀察法律的預(yù)期效果，改進(jìn)立法和法律呢？這其實(shí)也用得著前述間接經(jīng)驗(yàn)的理念。當(dāng)然，這絕不排除立法者通過(guò)直接監(jiān)督和相關(guān)調(diào)研活動(dòng)而置身其中。

立法者對(duì)行政、司法、法律監(jiān)督以及其他公權(quán)行為中法律有沒(méi)有、能不能規(guī)范相關(guān)行為的具體情形予以間接觀察、了解，對(duì)公民、法人在日常交往行為中有沒(méi)有、能不能運(yùn)用、遵守法律的情形予以間接關(guān)注、研判，是其了解、掌握、判斷法律與事實(shí)規(guī)定性吻合程度的重要手段，也是進(jìn)一步設(shè)法矯正、補(bǔ)強(qiáng)法律預(yù)期性的重要實(shí)踐基礎(chǔ)和根據(jù)?？梢?jiàn)，立法的結(jié)果必須投放到國(guó)家機(jī)關(guān)落實(shí)法律的實(shí)踐中去，必須具體化為公民和法人交往行為的指南，即必須“到群眾中去”，才使法律可預(yù)期性實(shí)然化。但這并不意味著立法主體的離場(chǎng)。反之，只要立法者關(guān)注其他主體在執(zhí)行、運(yùn)用和遵守法律中的現(xiàn)實(shí)境況，就可被看作是對(duì)相關(guān)實(shí)踐的間接參與，從而獲得了相關(guān)的間接經(jīng)驗(yàn)。并且這些經(jīng)驗(yàn)足以為立法者更理性地對(duì)待既定的法律，觀察法律運(yùn)行中出現(xiàn)的問(wèn)題，提供有效可靠的參照。即使立法者所掌握的相關(guān)信息是殘缺、片面甚至失真的，也能促動(dòng)立法者積累、了解、掌握、補(bǔ)強(qiáng)更全面的信息。當(dāng)然，立法者或者以權(quán)力制約者的身份(“三權(quán)分立”體制下)，或者以法律監(jiān)督者的身份(“議行合一”體制下)直接參與法律的運(yùn)行，履行其法律使命，并從中參與、觀察、發(fā)現(xiàn)法律預(yù)期存在的問(wèn)題，并反饋到其進(jìn)一步完善法律預(yù)期的活動(dòng)中。這種情形，更為常見(jiàn)。

可見(jiàn)，立法者“到群眾中去”，既是其在制定法律之后，從純粹的規(guī)范轉(zhuǎn)換為規(guī)范事實(shí)——人們依據(jù)法律交往行為——的活動(dòng)；也是立法者直接或間接地參與法律的執(zhí)行、運(yùn)用、遵守，以觀察法律預(yù)期的實(shí)踐效果，發(fā)現(xiàn)法律預(yù)期缺陷并檢修法律預(yù)期的活動(dòng)。在此，立法者對(duì)間接經(jīng)驗(yàn)的參照、汲取與其直接經(jīng)驗(yàn)一樣，都是觀察法律預(yù)期缺陷，觀察并完善法律預(yù)期，提高法律預(yù)期能力的必要舉措。立法中的間接經(jīng)驗(yàn)和直接經(jīng)驗(yàn)，只是立法者創(chuàng)設(shè)、修正、補(bǔ)強(qiáng)或完善法律預(yù)期的前提。在此前提下，立法者還必須遵循一定的價(jià)值和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，才可能更為妥帖地預(yù)設(shè)、修訂、完善和補(bǔ)強(qiáng)法律預(yù)期。

(二)一階立法方法及其任務(wù)

立法面對(duì)的主要問(wèn)題，是要在紛繁復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)中發(fā)現(xiàn)并提取事物關(guān)系的規(guī)定性，進(jìn)而將相關(guān)規(guī)定性提升為法律。這一過(guò)程，需要立法方法發(fā)揮作用。筆者對(duì)其權(quán)且命名為“規(guī)定性歸納方法”，即立法者通過(guò)深入調(diào)研，搜集材料，分析歸納，提升總結(jié)，最終發(fā)現(xiàn)法律所要調(diào)整的對(duì)象的規(guī)定性。盡管法律調(diào)整的對(duì)象是紛亂蕪雜、不一而足的，但其所調(diào)整的每種事物，并非無(wú)章可循、無(wú)徑可蹤。反之，任何一種對(duì)象，一種社會(huì)關(guān)系都有其獨(dú)特的內(nèi)在規(guī)定性。掌握了這樣的規(guī)定性，就意味著掌握了把相關(guān)社會(huì)關(guān)系納入法律調(diào)整的前提。這意味著只要某種社會(huì)關(guān)系被納入法律麾下，成為法律調(diào)整的對(duì)象，立法者就大致掌握了其內(nèi)在規(guī)定性，立法者尋找、發(fā)現(xiàn)相關(guān)事物關(guān)系的規(guī)定性的任務(wù)即告完成。

表面看去，事物關(guān)系的規(guī)定性就放在那里，不增不減，不多不少；事物關(guān)系的規(guī)定性也不以人們的好惡為前提，不以人喜，不因物悲。它是客觀的，是不隨人們的意識(shí)和意志而轉(zhuǎn)移的，是相對(duì)確定的。既然如此，只要人們遵循事物關(guān)系的規(guī)定性，按照普遍的趨利避害意識(shí)和原則來(lái)選擇自己的行為即可，為何還要立法者耗時(shí)費(fèi)工、多此一舉地專門去發(fā)現(xiàn)和提取事物關(guān)系的規(guī)定性，并把其升華為人們交往行為的法律呢？這是因?yàn)椋挛镪P(guān)系的規(guī)定性是客觀存在的，但客觀存在的規(guī)定性，只有被人們發(fā)現(xiàn)、認(rèn)知，并由自在事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)升華為理性事實(shí)之后，才能通過(guò)人們自覺(jué)的、而不是自發(fā)的力量把握、駕馭、利用事物關(guān)系的規(guī)定性。否則，人們對(duì)事物關(guān)系的規(guī)定性的依從，就只能是感性的、摸著石頭過(guò)河的自發(fā)力量的結(jié)果，就是那種“法自然”的自然命令的結(jié)果，而不是在對(duì)對(duì)象規(guī)定性理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的“自然法”觀念，(17)參見(jiàn)梁治平：《“法自然”與“自然法”》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年第2期。更無(wú)法用這種觀念去關(guān)照、約束實(shí)在法。所以，僅僅依從事物關(guān)系的規(guī)定性，不過(guò)是福來(lái)順享、逆來(lái)順受，它否定了在自然規(guī)定性面前的主體能動(dòng)和反思的精神力量。

這樣一來(lái)，究竟以順世論的觀念得過(guò)且過(guò)地接受和服從事物關(guān)系的規(guī)定性，還是以能動(dòng)論的理念認(rèn)真觀察、研究、辨識(shí)、選擇、利用、引導(dǎo)事物關(guān)系的規(guī)定性？在一定意義上，這既是一種具有認(rèn)識(shí)論意義的事體，也是一種具有人類整體價(jià)值觀意義的事體。固然，人們的價(jià)值觀是多樣的，但立法者面對(duì)事物關(guān)系的規(guī)定性，不是無(wú)原則地順從，而必須理性地觀察、認(rèn)知并通過(guò)法律表達(dá)。因?yàn)榱⒎ㄕ咭盀樯窳⒚保瑸榻煌⒁?guī)，為合作立矩。顯然，這只能是取向于能動(dòng)論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。

立法者對(duì)事物關(guān)系規(guī)定性的這種觀察、認(rèn)知和總結(jié)活動(dòng)，是一階立法方法的重要方面。在這方面，立法者是多面手，是具有一定意義的全能的人物。因此，在神學(xué)家筆下，為人類立法的，是上帝、神靈；(18)史上探究世俗世界權(quán)威與秩序的偉大思想家們，也每每把其對(duì)法律的論述，尤其有關(guān)權(quán)威的論述，付諸神靈。參見(jiàn)林志猛編：《立法者的神學(xué)——柏拉圖〈法義〉卷十繹讀》，張清江等譯，北京：華夏出版社，2013年。在哲學(xué)家筆下，立法者是哲學(xué)王、理性者；(19)如德沃金就把立法者的任務(wù)交給哲學(xué)家，一如柏拉圖主張哲學(xué)家做國(guó)王。參見(jiàn)德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年；再如阿列克西強(qiáng)調(diào)法律是理性的制度化之呈現(xiàn)。參見(jiàn)羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，北京：中國(guó)法制出版社，2012年。當(dāng)然，現(xiàn)時(shí)代的人們，更為熟悉的是法律的契約特征(20)參見(jiàn)霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1985年；盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1963年。或權(quán)威命令屬性。(21)參見(jiàn)約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，2002年。作為個(gè)體的立法者，無(wú)論他是君王，還是學(xué)者，都不可能是全能的。因此，近代以來(lái)，代議制立法以及代表來(lái)源的多元性，導(dǎo)致立法者的知識(shí)也越來(lái)越多樣——科學(xué)家、藝術(shù)家、社會(huì)活動(dòng)家、政治家、人文學(xué)者、社會(huì)學(xué)者等，都可能成為立法機(jī)關(guān)的一員。立法機(jī)關(guān)代表知識(shí)的多元性，整體性地提升了立法者的素質(zhì)，使立法者在歷史的某個(gè)橫切面上，具有一定的全能性。指出立法者的這種全能性，仍然是為了說(shuō)明一階立法方法的基本使命，就在借助立法主體整體上全能的知識(shí)素養(yǎng)，使事物關(guān)系的規(guī)定性盡量全面、準(zhǔn)確、有效地呈現(xiàn)于法律規(guī)定中。立法機(jī)關(guān)的代表中，自然科學(xué)家對(duì)于天人關(guān)系規(guī)定性的揭示與闡釋，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)人本質(zhì)以及相關(guān)的成本效益關(guān)系的揭示與闡釋，社會(huì)學(xué)家對(duì)于人類交往模式、合作方式和秩序模式的相關(guān)揭示與闡釋，心理學(xué)家以及人文學(xué)者對(duì)于人類身心關(guān)系的揭示與闡釋，歷史學(xué)家對(duì)于社會(huì)發(fā)展規(guī)定性的揭示與闡釋，倫理學(xué)家和法律學(xué)家對(duì)于社會(huì)規(guī)范以及基于規(guī)范基礎(chǔ)上的糾紛解決的揭示與闡釋等，雖然在某一視角上參與對(duì)具體問(wèn)題的分析，但它們的加總，最終形成立法者的全能。這種情形，兼之立法者對(duì)間接經(jīng)驗(yàn)或知識(shí)的甄別、吸收和運(yùn)用，完整地展示了一階立法方法的所指向的基本任務(wù)和內(nèi)容，同時(shí)也展示著“規(guī)定性歸納方法”這個(gè)一階立法方法的基本要義。

三、通過(guò)二階立法方法設(shè)計(jì)法律預(yù)期能力

(一)二階立法方法及其任務(wù)

一階立法方法的規(guī)定性歸納，只能發(fā)現(xiàn)事物關(guān)系的規(guī)定性。在此基礎(chǔ)上，立法者有可能將其直接升華為法律的規(guī)定性，但并不總是如此。如果總是如此，那立法者毋寧是以事物關(guān)系的規(guī)定性替代了法律的規(guī)定性。然而，事物關(guān)系的規(guī)定性，有些是直線型的。對(duì)此，直接升華為法律的規(guī)定性并無(wú)不可。但很多時(shí)候，它是多方面、多層面和交互性的。尤其當(dāng)我們突出“事物關(guān)系”的規(guī)定性而不是“事物”的規(guī)定性時(shí)，業(yè)已表明觀察的重點(diǎn)是關(guān)系本身。所謂關(guān)系，就意味著兩個(gè)或兩個(gè)以上事物間的交往、互動(dòng)、互助與互足。這一過(guò)程是以主體的獨(dú)立為前提的，然而，獨(dú)立的自我很難獨(dú)立地自給自足。因此，關(guān)系性、相互性的互助就至為必要。

剖析事物關(guān)系的規(guī)定性中“關(guān)系”的重要性，進(jìn)一步引申的是“關(guān)系”的復(fù)雜性，即“關(guān)系”的規(guī)定性常常會(huì)呈現(xiàn)多面、多層和沖突性。具體到自然對(duì)象的規(guī)定性，盡管其具有唯一性，但只要這種唯一性投射到主體需要的領(lǐng)域展現(xiàn)為“天人關(guān)系”，并轉(zhuǎn)進(jìn)為“群己關(guān)系”時(shí)，就必然會(huì)呈現(xiàn)復(fù)雜、多面和沖突的情形。這是因?yàn)?，它們被建?gòu)在復(fù)雜的價(jià)值需要體系中，例如：人類的同性繁殖在技術(shù)規(guī)定性上已不存在困難，人類業(yè)已掌握該技術(shù)。但涉及這種規(guī)定性和人類需要規(guī)定性之間的關(guān)系時(shí)，技術(shù)規(guī)定的單面性，就變?yōu)樾枰?guī)定的多元和復(fù)雜局面。這正是經(jīng)由同性繁殖的“多利羊”成功誕生后，在世界不同國(guó)家的法律上引發(fā)種種不同規(guī)定的緣由；也是賀建奎運(yùn)用“基因編輯技術(shù)”產(chǎn)生的孩子來(lái)到這個(gè)世上時(shí)，不但引致全球性的學(xué)術(shù)倫理爭(zhēng)議(法學(xué)界也積極參與)，而且在法律上，依法判處賀建奎有期徒刑的理由。

至于純粹的社會(huì)關(guān)系，它自始就是與參與其中的人們的需要和價(jià)值休戚相關(guān)的領(lǐng)域。因此，“關(guān)系”就意味著價(jià)值和需要以及借此而生的交往事實(shí)的多樣、多元。多樣和多元的價(jià)值與事實(shí)，可能是通過(guò)交換性的互補(bǔ)余缺而融洽相處的，也可能是針尖對(duì)麥芒，互不相讓，你死我活，難以融洽存在的。對(duì)立法者而言，前者好辦，因?yàn)楹苋菀渍页鏊鼈冎g的契合點(diǎn)，故在規(guī)范預(yù)設(shè)上不存在什么難題。但后者卻極為難辦，因?yàn)榱⒎ㄕ呙鎸?duì)多元價(jià)值和事實(shí)時(shí)，必須要從中作出取舍。因此，前述一階立法方法再無(wú)法為這里的工作效勞，必須進(jìn)入二階立法方法。所謂二階立法方法，就是在沖突的、難以共存的社會(huì)價(jià)值和社會(huì)事實(shí)面前，立法者進(jìn)行價(jià)值選取和事實(shí)抉擇的方法。由于這種選取和抉擇，事關(guān)在相關(guān)法律管轄的時(shí)空范圍內(nèi)無(wú)數(shù)人的利害關(guān)系和行為選擇，因此，立法者的選擇，自然是一個(gè)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、臨淵履薄的活動(dòng)，否則，立法不但無(wú)益于人們交往行為和社會(huì)秩序的建構(gòu)，還會(huì)適得其反。

可見(jiàn)，二階立法方法的基本使命，就是要面對(duì)事物關(guān)系規(guī)定性中價(jià)值與事實(shí)的對(duì)立性沖突予以抉擇、選取，從而設(shè)法在沖突的價(jià)值和事實(shí)間做出妥適的抉擇和安排，以盡量減少不加甄別、不予選擇地直接根據(jù)事物關(guān)系的規(guī)定性來(lái)立法(把事物關(guān)系的規(guī)定性復(fù)寫為法律)所不可避免地帶來(lái)的法律預(yù)期沖突問(wèn)題。立法者的相關(guān)選取和抉擇，自然意味著其自身也被拖入沖突的價(jià)值和事實(shí)中。立法不但不置身事外，而且是沖突價(jià)值和事實(shí)的參與者。不過(guò)，與其他參與者相比，他具有一言九鼎的決策權(quán)力。他的選擇，是特定時(shí)空內(nèi)價(jià)值和事實(shí)沖突的最終選擇，除非對(duì)相關(guān)選擇(立法)進(jìn)行再選擇(法律修改)。立法者依賴二階立法方法，就是要通過(guò)其價(jià)值和事實(shí)選擇，更多地賦予、安排法律的預(yù)期能力，使法律更有效力，并促進(jìn)法律預(yù)期能力的現(xiàn)實(shí)化，使法律更有實(shí)效。

法律有沒(méi)有實(shí)效以及實(shí)效究竟有多大？法律的實(shí)效究竟在多大程度上反映其效力？(22)有關(guān)法律效力及法律實(shí)效的具體論述，參見(jiàn)張根大：《法律效力論》，北京：法律出版社，1999年；謝暉、陳金釗：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2005年，第261頁(yè)以下。這是法律預(yù)期性研究的重要話題。一般的原理是：法律實(shí)效與法律效力的吻合程度越高，意味著法律預(yù)期能力越強(qiáng)，反之，法律實(shí)效與法律效力的反差越大，則意味著法律預(yù)期能力越弱。在一定意義上，法律效力，就是立法者對(duì)法律的預(yù)期設(shè)定，即法律預(yù)期性；而法律實(shí)效，則是法律預(yù)期性的實(shí)踐表達(dá)和展示。當(dāng)然，這并不意味著法律效力概念就可以替代法律預(yù)期性概念，也不意味著法律實(shí)效概念能夠替代法律預(yù)期的實(shí)踐表達(dá)。因?yàn)樗鼈兯磉_(dá)的，畢竟有并不相同的實(shí)踐范圍和領(lǐng)域——法律效力和實(shí)效都具有法律對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的“單面性”，而法律預(yù)期及法律預(yù)期實(shí)踐則明顯具有法律和其調(diào)整對(duì)象的互動(dòng)性或相互性。

預(yù)設(shè)法律預(yù)期，是立法活動(dòng)通過(guò)一定的理念和技術(shù)，賦予法律對(duì)人們交往行為預(yù)期功能的活動(dòng)。由于法律對(duì)于特定時(shí)空中的主體具有普遍規(guī)范性，因此，法律預(yù)期的預(yù)設(shè)理應(yīng)遵循一定價(jià)值理念，并對(duì)相關(guān)對(duì)立的事實(shí)(對(duì)立的事物關(guān)系的規(guī)定性)抱有明確的、不容含混的態(tài)度。眾所周知，社會(huì)需要的紛繁復(fù)雜及其內(nèi)部的沖突，致使人們的行為選擇很難完全融洽。立法所面對(duì)的價(jià)值和事實(shí)，不但是多元沖突的，而且是難以共存的。但人們的行為在這種沖突面前必須有統(tǒng)一的遵循或判準(zhǔn)，社會(huì)秩序才能建立并維系。這是全部立法的使命所在。如果社會(huì)價(jià)值和事實(shí)即便有沖突，但是能夠自發(fā)地趨于和諧時(shí)，也就用不著立法的選擇和二階立法方法，因?yàn)橐浑A立法方法已然能夠處理相關(guān)問(wèn)題。但事實(shí)卻并非如此。所以，為了突出法律的預(yù)期能力，面對(duì)難以共存的多元價(jià)值和事實(shí)，立法應(yīng)遵循如下三種具有明顯不同的基本理念：即或包容、或優(yōu)先、或排除。

(二)寬容原則與價(jià)值(事實(shí))兼顧

法律作為眾人應(yīng)當(dāng)信守的交往規(guī)范體系，自然應(yīng)表達(dá)眾人的價(jià)值追求。然而，價(jià)值總是多元的，因之導(dǎo)致的事實(shí)照例是多元的。在學(xué)理上，價(jià)值多元論是與價(jià)值相對(duì)論伴生的概念，這自然也意味著它與價(jià)值絕對(duì)論是相反的概念。在價(jià)值和事實(shí)多元理念下，立法者究竟如何處理多元、矛盾甚至對(duì)立的價(jià)值和事實(shí)？這顯然是法律能否得到公眾接受并提升其預(yù)期能力的重要話題。特別是，法律的特征之一是保持安定性，以便人們的交往秩序得以保障。在此意義上，它是傾向于價(jià)值絕對(duì)論的。而價(jià)值與事實(shí)多元論及與其伴生的價(jià)值與事實(shí)相對(duì)論，盡管可以寬容多元價(jià)值和事實(shí)，但對(duì)價(jià)值與事實(shí)絕對(duì)論——這種不寬容的事體，并不能保持“倫理開(kāi)放空間”，(23)參見(jiàn)Roland Wittmann：《“價(jià)值多元論”對(duì)應(yīng)“價(jià)值相對(duì)論”》，劉幸義主編：《多元價(jià)值、寬容主義與法律——亞圖·考夫曼教授紀(jì)念集》，臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司，2004年，第562頁(yè)以下；有關(guān)“倫理開(kāi)放空間”，參見(jiàn)第563頁(yè)以下。即不能寬容不寬容者。反之，必須實(shí)行“不能寬容不寬容”。這決定了法律寬容價(jià)值和事實(shí)多元的基本的尺度或界限。

然而，如果我們把法律當(dāng)作國(guó)家或國(guó)際社會(huì)運(yùn)作的一個(gè)整體，則法律對(duì)多元價(jià)值和事實(shí)能否寬容，在此寬容基礎(chǔ)上能否增進(jìn)法律的預(yù)期能力，在實(shí)質(zhì)上不是憲法和法律之下的問(wèn)題，而是立憲和立法的問(wèn)題。在現(xiàn)代法治社會(huì)，所有立憲和立法活動(dòng)都是依法展開(kāi)的作業(yè)，即在憲法和法律尚未產(chǎn)生時(shí)，立法者就應(yīng)抱有價(jià)值和事實(shí)寬容的一般理念，而不應(yīng)受一種先于法律的“主流價(jià)值”或“正確事實(shí)”之左右。否則，不但不能在立法中賦予法律價(jià)值和事實(shí)寬容，還會(huì)因此形成法律的價(jià)值與事實(shí)專橫，最終影響人們對(duì)法律的接受，影響法律的預(yù)期能力。

盡管如此，畢竟價(jià)值和事實(shí)多元，可能意味著價(jià)值沖突與事實(shí)對(duì)立。這樣一來(lái)，法律統(tǒng)一與價(jià)值和事實(shí)多元、法律同一性與立法和法律的價(jià)值(事實(shí))寬容性之間，勢(shì)必存在沖突和對(duì)立。因此，立法要做到價(jià)值(事實(shí))寬容，就不得不在社會(huì)價(jià)值和事實(shí)基礎(chǔ)上，尋求通過(guò)規(guī)范的價(jià)值通約和事實(shí)通約。這對(duì)于法律調(diào)整的有些對(duì)象，如天人關(guān)系、身心關(guān)系而言，是好辦的，因?yàn)檫@些事實(shí)的規(guī)定性是客觀的，容易被立法者把握。因之，凡能被天人關(guān)系及身心關(guān)系的規(guī)定性容納的價(jià)值和事實(shí)，都在立法者及其法律的寬容之列。反之，則不能被其寬容。

之于群己關(guān)系，這種程式化的簡(jiǎn)單判斷大體上也是有效的。但問(wèn)題在于群己關(guān)系本身的規(guī)定性在很大程度上是受文化和價(jià)值左右的事實(shí)——在此，“事實(shí)”是客觀事實(shí)、價(jià)值事實(shí)和主體精神事實(shí)的統(tǒng)一體——即便更加客觀的天人關(guān)系和身心關(guān)系，一旦被群己關(guān)系所吸納或建構(gòu)，就不可避免地有了精神價(jià)值的特質(zhì)。因此，價(jià)值和事實(shí)多元性，在群己關(guān)系中更加明顯。多元價(jià)值和事實(shí)的矛盾、沖突甚至對(duì)立，對(duì)立法寬容是個(gè)嚴(yán)肅且重大的挑戰(zhàn)。立法者如何才能對(duì)沖突的價(jià)值和事實(shí)予以寬容，如何做到統(tǒng)一的規(guī)范吸納矛盾、沖突甚至對(duì)立的價(jià)值和事實(shí)，并且心悅誠(chéng)服地接受之？誠(chéng)然是一個(gè)重大的技術(shù)難題。

克服這一難題的鑰匙，是在多元的價(jià)值和多元的事實(shí)中，尋求規(guī)范化的價(jià)值通約和事實(shí)通約，即法律能夠通約性地表達(dá)、規(guī)范和實(shí)現(xiàn)多元價(jià)值，表達(dá)、規(guī)范和保護(hù)多元事實(shí)。法律規(guī)范就是多元價(jià)值和事實(shí)的公約機(jī)制。如面對(duì)不同的信仰和修行沖突，如何在法律上寬容其各自的價(jià)值信守和修行選擇？只有法律規(guī)定其公約和共存機(jī)制，它才能被不同的宗教和教徒所接受，并產(chǎn)生預(yù)期效果。其公約和共存機(jī)制是什么？如我國(guó)憲法第36條的規(guī)定，就形成兩個(gè)價(jià)值共識(shí)。一是權(quán)利共識(shí)。一方面，信教或者不信教，信教者究竟信仰哪種宗教，是公民權(quán)利范疇，由公民自愿選擇，公民可拒絕一切對(duì)合法宗教信仰的干預(yù)行為，哪怕這種干預(yù)來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)。另一方面，自主管理宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)，屬于國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)的事，國(guó)家有權(quán)拒絕外來(lái)勢(shì)力的支配。二是義務(wù)共識(shí)。首先是不歧視義務(wù)，信教者和不信教者，信此教者和信彼教者都不得歧視對(duì)方。其次是不越軌義務(wù)，信教者不得借教而破壞社會(huì)秩序，影響社會(huì)(特別是族群)團(tuán)結(jié)，損害他人健康，妨害國(guó)家教育。最后是保護(hù)義務(wù)，國(guó)家有義務(wù)保障公民的信教自由。此種權(quán)利共識(shí)和義務(wù)共識(shí)，根據(jù)自由和權(quán)利原則，兼顧了在信教問(wèn)題上的不同價(jià)值，實(shí)現(xiàn)不同價(jià)值之宗教間在法律框架內(nèi)的“和平共處”、和諧交往、價(jià)值互補(bǔ)和事實(shí)通融。在規(guī)范明示的價(jià)值和事實(shí)可接受基礎(chǔ)上，提升法律的預(yù)期能力。

(三)優(yōu)先原則與價(jià)值(事實(shí))識(shí)別

價(jià)值和事實(shí)多元，并不意味著不同的價(jià)值、事實(shí)之間是等值的、均布的、沒(méi)有輕重緩急的?，F(xiàn)實(shí)世界確實(shí)有等值、均布和輕重緩急不明顯的價(jià)值及事實(shí)，但也存在與之不同的價(jià)值及事實(shí)。例如：社會(huì)弱者與強(qiáng)者相較，應(yīng)堅(jiān)持弱者優(yōu)先原則，盡管法律對(duì)強(qiáng)者的價(jià)值主張和權(quán)利要求絕不能聽(tīng)之任之。這就是國(guó)家何以制定專門的“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”“老年人權(quán)益保障法”“婦女權(quán)益保障法”“少年兒童權(quán)益保障法”等的緣由，因?yàn)橄嚓P(guān)法律的保護(hù)主體，通常是社會(huì)的弱者，從而體現(xiàn)弱者利益優(yōu)先的法律保障原則。

因此，在價(jià)值和事實(shí)寬容原則的基礎(chǔ)上，摒棄均布主義的立法旨趣，根據(jù)影響大小、輕重緩急，按照某種“比例主義”的權(quán)利義務(wù)分配原理，可動(dòng)態(tài)地調(diào)整相關(guān)價(jià)值、事實(shí)及其社會(huì)關(guān)系，就是立法預(yù)期性安排中又一需要關(guān)注并遵守的原則，即優(yōu)先原則。具體說(shuō)來(lái)，它是指在多元價(jià)值和多元事實(shí)并存的背景下，立法者在遵循寬容原則的同時(shí)，根據(jù)價(jià)值和事實(shí)的影響大小、范圍、輕重來(lái)安排法律調(diào)整的優(yōu)先順位，從而使法律更具有可接受性，并增進(jìn)法律的預(yù)期能力。以我國(guó)當(dāng)代法律對(duì)歷法的定制為例。眾所周知，時(shí)間是法律的一個(gè)重要向度。法律不但運(yùn)行在一定的時(shí)空中，對(duì)時(shí)空也常有專門的規(guī)定。譬如計(jì)時(shí)究竟以什么為標(biāo)準(zhǔn)，就是和歷法相關(guān)的話題。我國(guó)作為一個(gè)歷史悠久、族群眾多的大國(guó)，在多元的歷法中，立法者如何優(yōu)先性地選擇一種為不同族群所共同接受的歷法作為公共的計(jì)時(shí)工具？這涉及對(duì)多元價(jià)值和事實(shí)的識(shí)別話題。在相關(guān)識(shí)別中，科學(xué)性、普遍性與習(xí)慣等，都是立法者要深入考量的問(wèn)題。我國(guó)最終選擇以公歷作為計(jì)時(shí)的法律標(biāo)準(zhǔn)，便有近代以來(lái)公歷在全球范圍內(nèi)的普遍應(yīng)用及由此建構(gòu)的世界時(shí)間秩序，公歷和我國(guó)固有的其他歷法相較的科學(xué)性，工業(yè)、分工和商貿(mào)社會(huì)對(duì)時(shí)間的內(nèi)在要求等因素的考量。

需強(qiáng)調(diào)的是，立法雖然賦予我國(guó)法律的計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)是公歷，公歷被優(yōu)先作為我國(guó)的計(jì)時(shí)工具，但它并不排斥農(nóng)歷和其他民族的歷法在族內(nèi)行為中的效力。特別和民族傳統(tǒng)相關(guān)的節(jié)慶紀(jì)念活動(dòng)及假日規(guī)定的計(jì)時(shí)，盡管在形式上不可避免地運(yùn)用公歷計(jì)時(shí)，但在實(shí)質(zhì)上，卻以不同民族的歷法作為節(jié)慶的實(shí)際計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。這樣，優(yōu)先原則并不否定與公歷多元存在的其他歷法，反而在強(qiáng)調(diào)公歷優(yōu)先時(shí)，明顯堅(jiān)持兼顧其他理念。這種“優(yōu)先-兼顧”模式，正是在法律預(yù)期預(yù)設(shè)中，立法者面對(duì)多元價(jià)值和多元事實(shí)時(shí)，為避免沖突、突出共識(shí)、強(qiáng)化法律預(yù)期能力所采用的基本技術(shù)，自然，也是立法者在進(jìn)行價(jià)值識(shí)別和事實(shí)識(shí)別，為優(yōu)先選擇作準(zhǔn)備時(shí)，理應(yīng)堅(jiān)持的態(tài)度。否則，就是下文將要論述的排除原則了。

(四)排除原則與價(jià)值(事實(shí))否定

上述優(yōu)先原則，乃是寬容原則的一種變通形式。它不但不否定寬容，而且對(duì)其他價(jià)值和事實(shí)保持兼顧、開(kāi)放的精神。但并非多元價(jià)值和事實(shí)都值得寬容并能夠被寬容。自然界尚且適者生存、優(yōu)勝劣汰，人類社會(huì)就更是如此。精神主體的特質(zhì)之一在于他能區(qū)分善惡、是非。善惡主要針對(duì)價(jià)值問(wèn)題，是非主要針對(duì)事實(shí)問(wèn)題。善惡和是非是不能兼容的。特別在法律上，如果允許善惡、是非兼容，無(wú)疑會(huì)使法律喪失規(guī)范導(dǎo)向性，進(jìn)而喪失可預(yù)期性。法律不但不能判斷是非、裁決糾紛，反而成為是非和糾紛的根源之一。這種法律，非但喪失構(gòu)造主體交往秩序的能力，反而成為社會(huì)交往秩序的解構(gòu)者和破壞者。事實(shí)上，只要法律奉行無(wú)界限的所謂“寬容”，不但等于沒(méi)有法律，甚至還不如沒(méi)有法律。一切皆可，意味著一切皆不可。所以，有學(xué)者指出：

寬容固然兼具德行、態(tài)度、理念……的性質(zhì)，它作為倫理和理性的原則……之一，應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。但該原則是否應(yīng)有例外？或者寬容是否應(yīng)該有其界限？無(wú)界限地寬容，就私的領(lǐng)域上，是否會(huì)形成縱容、自我扭曲、偽善、濫情甚至濫權(quán)的借口與裝飾品？在公的領(lǐng)域上，是否會(huì)挑戰(zhàn)紀(jì)律、秩序、權(quán)威甚至公平正義？特別是，應(yīng)否對(duì)寬容有敵意的人或?qū)σ晫捜轂闊o(wú)物者(包括個(gè)人、團(tuán)體、國(guó)家)予以寬容，……或者是‘自由的敵人沒(méi)有自由’，從近代政治歷史經(jīng)驗(yàn)言，吾人已因無(wú)知、恣意或不善于處理此種寬容，已付出相當(dāng)代價(jià)。(24)李振山：《論寬容與憲法》，劉幸義主編：《多元價(jià)值、寬容主義與法律——亞圖·考夫曼教授紀(jì)念集》，第409-410頁(yè)。

事實(shí)上，對(duì)任何價(jià)值和事實(shí)都能保持一種兼容并包，即便是神靈也無(wú)能為力。所以神話所描述的神匠結(jié)合了全能和理智，在其統(tǒng)治下，不會(huì)喪失任何一“部分”。因?yàn)?，他不需要犧牲或喪失任何‘部分’。這個(gè)神能同時(shí)關(guān)心部分與整體，不用犧牲任何一個(gè)。盡管如此，這位神匠規(guī)定的私人和公共利益依然神秘，但合理地引出了所有這些問(wèn)題。

所謂排除原則，是指立法者在立法時(shí)，對(duì)多元價(jià)值和事實(shí)中不能與其他價(jià)值和事實(shí)共處的內(nèi)容規(guī)定其非法性，并且其一旦出現(xiàn)，就通過(guò)相關(guān)法律強(qiáng)制制裁手段予以處置。只有如此，才能既弘揚(yáng)法律的價(jià)值導(dǎo)向，又凸顯法律的行為規(guī)范，即法律獲得對(duì)善惡、是非的判斷能力，進(jìn)而給人們的行為選擇提供一種行動(dòng)預(yù)期。只要符合法律價(jià)值和事實(shí)的導(dǎo)向，其預(yù)期結(jié)果必然是得到法律的肯定和保護(hù)；反之，違反法律的價(jià)值和事實(shí)導(dǎo)向，其預(yù)期結(jié)果必然是法律的否定和制裁?？梢?jiàn)，缺失了對(duì)有些價(jià)值和事實(shí)在法律上的排除和否定，法律也就自覺(jué)地拋棄了預(yù)期性。那么，法律不能寬容的內(nèi)容究竟是什么？對(duì)此，我們可以有個(gè)基本的結(jié)論，即對(duì)不寬容者不寬容。這一結(jié)論，至少可從如下兩方面來(lái)理解：其一，某種價(jià)值或事實(shí)客觀上與更多、更大的價(jià)值和事實(shí)不兼容，從而成為法律否定的對(duì)象；其二，當(dāng)兩種價(jià)值或事實(shí)不可兼得時(shí)，也是最需要認(rèn)真抉擇和選取的。我們知道，“兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”，這是自古以來(lái)就奉行的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。立法者面對(duì)這種情形，只能決絕地選擇能夠和其他價(jià)值及事實(shí)包容的方面，堅(jiān)決反對(duì)、否定、摒棄那種反人類、反自由、反道義的“價(jià)值”和事實(shí)。立法者正是通過(guò)放任(權(quán)利)，對(duì)必為與必不為的肯定(義務(wù))以及對(duì)違反必為與必不為的否定(違法與懲罰)來(lái)排除那些與公認(rèn)的價(jià)值和事實(shí)不能兼容的方面的。

歸根結(jié)底，面對(duì)社會(huì)價(jià)值和事實(shí)，立法者的任務(wù)，就是最大限度地寬容所有能夠共存的、可以并行不悖的價(jià)值和事實(shí)，從而使法律預(yù)期能力盡量得以擴(kuò)展；在多元價(jià)值和事實(shí)面前，立法者應(yīng)當(dāng)分清輕重緩急，因此，即使對(duì)能夠共存的、并行不悖的價(jià)值和事實(shí)，也要分清優(yōu)先和隨后的保護(hù)關(guān)系；而對(duì)那些與大眾公認(rèn)的價(jià)值和事實(shí)無(wú)法共存的內(nèi)容，立法者必須采取斷然的排除機(jī)制，確認(rèn)相關(guān)行為是違法甚至犯罪行為，并經(jīng)由法律的強(qiáng)制處罰予以校正，進(jìn)而通過(guò)法律給人們的行為選擇及其后果以明確信號(hào)，確保法律規(guī)定就是人的行動(dòng)預(yù)期。

那么，法律一旦設(shè)定預(yù)期，是不是就能一勞永逸地滿足人們的行動(dòng)預(yù)期呢？法律預(yù)期，特別是法律的不同預(yù)期目的之間，(25)參見(jiàn)謝暉：《論法律預(yù)期目的及其規(guī)范預(yù)設(shè)》，《東方法學(xué)》2022年第5期。是否會(huì)存在沖突呢？顯然，前一問(wèn)題不可能被肯定，后一問(wèn)題不可能被否定。只要法律預(yù)期本身存在不同的方面，就一定會(huì)在不同的傾向上產(chǎn)生沖突，這就要求立法必須對(duì)可能出現(xiàn)的沖突有所預(yù)期，并預(yù)備救濟(jì)工具或技術(shù)。只有這樣，才能在前述一階立法方法及其導(dǎo)致的法律預(yù)期性基礎(chǔ)上，推出二階立法方法，并在法律運(yùn)行的動(dòng)態(tài)沖突體系中，預(yù)設(shè)法律價(jià)值(預(yù)期目的)或事實(shí)沖突的救濟(jì)方法，從而在立法上動(dòng)態(tài)地、持久地提升法律的預(yù)期能力。這里涉及三階立法方法。

四、通過(guò)三階立法方法補(bǔ)強(qiáng)法律預(yù)期能力

(一)立法后法律預(yù)期沖突與三階立法方法

立法為人們的交往行為下定義，供指引，定導(dǎo)航。一旦立法明令，則法律管轄內(nèi)的所有主體，皆循立法的定義、指引、導(dǎo)航而展開(kāi)。不如此，就不足以法治。立法者亦然，這就是立法者的作繭自縛效應(yīng)。對(duì)所有主體而言，這種看似有些“異化”的情形，即人創(chuàng)造了法律，法律卻反過(guò)來(lái)束縛、網(wǎng)羅人們的行為，筆者曾稱之為“良性異化”。(26)參見(jiàn)謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，北京：法律出版社，2017年，第361頁(yè)以下。但如果深入人的符號(hào)-規(guī)范本質(zhì)視角，則把人們接受法律調(diào)整的行為——無(wú)論是順從內(nèi)心的自覺(jué)接受，根據(jù)契約的互制接受還是來(lái)自壓制的被迫接受，大致可視為人類符號(hào)-規(guī)范本質(zhì)的一種現(xiàn)實(shí)反映，立法者不過(guò)是根據(jù)這種人性要求，做了法律上的擘畫而已。

但是，立法者的擘畫再詳備，仍無(wú)法完全解決立法后無(wú)論在價(jià)值上還是事實(shí)上存在的法律預(yù)期沖突。畢竟立法者是人而不是神。即便是所謂神的律法，也存在著人類智慧在理解上不可避免的歧義。在人類認(rèn)知的歷史長(zhǎng)河中，盡管“相信后人能夠認(rèn)識(shí)對(duì)于前人而言一直隱蔽著的事物，相信‘時(shí)間使究明真理成為可能’，從而相信科學(xué)進(jìn)步的可能性”，(27)列奧·施特勞斯：《哲學(xué)與律法——論邁蒙尼德及其先驅(qū)》，黃瑞成譯，北京：華夏出版社，2012年，第75頁(yè)。但這種可能性在實(shí)在法的世界是遠(yuǎn)水解不了近渴的事體。因此，立法之后，因?yàn)榉勺陨?、社?huì)變遷、實(shí)情復(fù)雜、立法者認(rèn)知等所致的法律預(yù)期沖突，幾乎是不可避免的。即便被人們普遍稱道的“拿破侖法典”，也不能解決此種立法預(yù)期沖突，所以，在不少學(xué)者看來(lái)，不是“法國(guó)民法典”改變了社會(huì)，而是社會(huì)改變了“法國(guó)民法典”。(28)參見(jiàn)傅靜坤：《〈法國(guó)民法典〉改變了什么》，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第1期。因此，立法者所面對(duì)的，不僅是立法過(guò)程中價(jià)值和事實(shí)的沖突，在立法之后，也可能出現(xiàn)法律預(yù)期的對(duì)立沖突。這既體現(xiàn)在預(yù)期價(jià)值的沖突上，也體現(xiàn)在預(yù)期行為的沖突上。

立法后法律預(yù)期的必然沖突，既取決于文字表達(dá)事物關(guān)系規(guī)定性的相當(dāng)有限；也表現(xiàn)為立法者認(rèn)知的有限——人類在特定時(shí)空中理智的不完美及缺陷；還取決于法律運(yùn)行過(guò)程中，既定的滯后預(yù)期與新近的事實(shí)發(fā)展間的不睦。前者經(jīng)常表現(xiàn)為法律體系中法律與法律、法條與法條對(duì)同一類事物的不同表達(dá)，從而呈現(xiàn)為法律文字意義的沖突。一旦沖突，人們的相關(guān)行為選擇就無(wú)所適從，法律預(yù)期能力因此大為降低。中者經(jīng)常表現(xiàn)為法律對(duì)事物關(guān)系規(guī)定性的表達(dá)或南轅北轍、或顧此失彼。自然，這只能讓法律規(guī)定不是所謂“恢恢天網(wǎng)，疏而不漏”，反而變成一個(gè)漏斗，任憑法律預(yù)期流失。而后者，則是既定的、機(jī)械的法律面對(duì)人類歷史變遷的變幻無(wú)常、無(wú)限發(fā)展時(shí)，難以避免的事體。任何立法者，不可能不對(duì)法律設(shè)計(jì)預(yù)期，并且所有法律預(yù)期，都是取經(jīng)過(guò)去、立基現(xiàn)在、面向未來(lái)的。但它只面向未來(lái)，不是也不可能是面向遙遙無(wú)期的未來(lái)，只能根據(jù)事物發(fā)展的歷史脈絡(luò)，面向大體可預(yù)見(jiàn)的當(dāng)下事實(shí)和未來(lái)發(fā)展。

那么，當(dāng)法律存在或產(chǎn)生預(yù)期沖突后究竟該如何救濟(jì)？對(duì)此，一般的情形是司法者在處理個(gè)案時(shí)，借助法律(司法)方法以解決。(29)參見(jiàn)謝暉：《法律哲學(xué)——司法方法的體系》，北京：法律出版社，2017年。但這不是說(shuō)立法在解決這些問(wèn)題上就無(wú)能為力、無(wú)所事事。在成文法國(guó)家，即使司法運(yùn)用法律方法對(duì)法律預(yù)期沖突之救濟(jì)，也是遵循立法授權(quán)的結(jié)果。因此，立法不但需要一階立法方法以把握事物關(guān)系的規(guī)定性，以便使其升華為法律；不但需要二階立法方法以識(shí)別事物關(guān)系規(guī)定性的沖突性質(zhì)，并在不能共存的價(jià)值和事實(shí)間做出認(rèn)真權(quán)衡，選擇更有利于人們交往行為的價(jià)值和事實(shí)來(lái)設(shè)計(jì)法律預(yù)期，以其為人們有預(yù)期的交往行為的準(zhǔn)據(jù)，還需要三階立法方法，解決既定法律的預(yù)期沖突問(wèn)題。所以，所謂三階立法方法，就是立法主體在法律預(yù)期出現(xiàn)沖突時(shí)，用立法來(lái)解決和消除相關(guān)沖突的方法。有了這一方法，立法便可能保持在動(dòng)態(tài)運(yùn)作中不斷完善、增強(qiáng)法律預(yù)期能力。反之，拋棄這一方法，以為立法之后，立法主體就可以置身事外，所有的法律事務(wù)全部交由執(zhí)法者和司法者像自動(dòng)售貨機(jī)那樣，在事實(shí)和法律間不斷交換就足矣，則只能使法律因應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的需要而不斷完善的要求日漸渺茫。

三階立法方法表明，立法者不僅在法律制定環(huán)節(jié)才能參與法律和法治活動(dòng)，在法律運(yùn)行中對(duì)法律解釋、修改、廢除、重新制定等環(huán)節(jié)中，立法者也是親臨者、參與者——當(dāng)然，參與不是干預(yù)，而是為了供給更好的、預(yù)期能力更高的法律產(chǎn)品。三階立法方法，完整地表達(dá)了立法過(guò)程中法律方法的特質(zhì)，表明：一方面，立法活動(dòng)就是立法方法的運(yùn)用活動(dòng)；另一方面，三位階的立法方法，共同構(gòu)成立法方法和立法過(guò)程的邏輯閉環(huán)。那么，當(dāng)法律預(yù)期出現(xiàn)沖突時(shí)，三階立法方法究竟應(yīng)如何出面予以救濟(jì)？

(二)立法(前)后法律預(yù)期沖突的救濟(jì)

立法后法律預(yù)期沖突的立法救濟(jì)，大致可分為立法試驗(yàn)、立法后評(píng)估、立法監(jiān)督、立法解釋與修改以及立法授權(quán)五方面。下面分別予以分析。

首先是立法試驗(yàn)。眾所周知，在我國(guó)，有試驗(yàn)立法這一重要的立法機(jī)制。所謂試驗(yàn)立法，是指在涉及全國(guó)性的人與人交往行為的相關(guān)領(lǐng)域，雖然有明顯的立法需要，但立法者對(duì)相關(guān)事物關(guān)系的規(guī)定性尚未完全明了，不能輕率決定，從而授權(quán)委托國(guó)家行政機(jī)關(guān)或地方立法機(jī)關(guān)先行試驗(yàn)的立法舉措。因?yàn)閲?guó)家立法機(jī)關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域草率徑直制定法律，會(huì)產(chǎn)生一定時(shí)空范圍內(nèi)法律效力的覆水難收，其規(guī)范人們交往行為的強(qiáng)度，讓相關(guān)事實(shí)領(lǐng)域過(guò)早固化，缺乏必要的轉(zhuǎn)圜空間，阻礙社會(huì)秩序的形成。一旦一種法律生效并作為社會(huì)秩序的調(diào)整機(jī)制，人們的交往行為自然會(huì)在其時(shí)效范圍內(nèi)，長(zhǎng)期地受其調(diào)整。法律已然制定，即使立法者發(fā)現(xiàn)問(wèn)題愿意矯正，也會(huì)被嚴(yán)格立法程序掣肘。與其如此，還不如先交由行政機(jī)關(guān)或地方立法機(jī)關(guān)，就人們認(rèn)識(shí)尚不成熟，但確有必要依法調(diào)整的事項(xiàng)做出試驗(yàn)性立法，既減少立法機(jī)關(guān)立法的社會(huì)影響，也維護(hù)立法機(jī)關(guān)作為代議機(jī)構(gòu)，代表人民行使立法權(quán)的應(yīng)有權(quán)威，同時(shí)，使國(guó)家立法主體在對(duì)試驗(yàn)性立法的觀察、分析和總結(jié)中，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并在正式立法中予以關(guān)注和矯正。

試驗(yàn)性立法，發(fā)生在立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律之前，似乎和主要處理立法后法律預(yù)期沖突的三階立法方法并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。但事實(shí)表明，立法者對(duì)其立法可能產(chǎn)生的法律預(yù)期沖突作出事先預(yù)估，并付諸試驗(yàn)立法方法，本身是避免立法后法律預(yù)期沖突的手段。其可以被視為立法者在設(shè)定預(yù)期困難時(shí)，對(duì)可能出現(xiàn)的法律預(yù)期沖突在法律方法上所作的前置處理，是對(duì)避免或減少法律預(yù)期沖突之預(yù)期。因此，它盡管發(fā)生在立法之前，但立法者的未雨綢繆，使得其最終的實(shí)效卻作用于法律制定之后。即立法者業(yè)已通過(guò)三階立法方法，在事前處理了可能發(fā)生在立法事后的法律預(yù)期沖突。

其次是立法監(jiān)督和立法后評(píng)估。立法監(jiān)督是人們熟悉的概念，簡(jiǎn)言之，它是指法律制定后，立法主體通過(guò)直接(如質(zhì)詢、執(zhí)法監(jiān)督和檢查等)或間接的方式，對(duì)法律預(yù)期的實(shí)踐效果予以觀察、分析、研判的活動(dòng)，進(jìn)而修正“立法至上”的觀念。(30)Leigh Osofsky, “Agency Legislative Fixes,” Lowa Law Review, vol.105, no.5 (2020), pp.2107-2168.如前所述，法律制定后，立法者并非置身事外，淡出法律視界，而是以獨(dú)特的方式仍然參與法律活動(dòng)。這種參與，不是對(duì)其他國(guó)家權(quán)力的替代和包辦，更不是徑直處理公民權(quán)利與義務(wù)的具體紛爭(zhēng)和事務(wù)，而是以觀察者的身份，進(jìn)入法律運(yùn)行。雖然筆者在標(biāo)題中用的是監(jiān)督字樣，但立法者的此種進(jìn)入，不僅是對(duì)執(zhí)法者、司法者執(zhí)行和運(yùn)用法律的監(jiān)督，也是對(duì)其賦予法律的預(yù)期效果所作的檢視性監(jiān)督。顯然，立法監(jiān)督也是立法者的自我監(jiān)督，是對(duì)立法時(shí)所預(yù)設(shè)的法律預(yù)期能力的監(jiān)督。故而立法監(jiān)督不僅是立法者對(duì)法律運(yùn)行的參與，而且是通過(guò)參與對(duì)法律預(yù)期狀況的具體觀察。借此，立法者可以對(duì)其制定的法律作出必要、準(zhǔn)確的立法后評(píng)估。(31)參見(jiàn)汪全勝等：《立法后評(píng)估研究》，北京：人民出版社，2012年。

因此，立法者如何參與法律運(yùn)行過(guò)程，不僅是其權(quán)力運(yùn)行方式和態(tài)度問(wèn)題，而且是權(quán)力運(yùn)行的智慧和技巧問(wèn)題。由于監(jiān)督本身是立法者權(quán)力的一部分，但根據(jù)權(quán)力的人性原理——“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”。(32)孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，張雁深譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1961年，第154頁(yè)。立法者不能通過(guò)法律自我約束，并在法律上設(shè)定對(duì)其監(jiān)督的外部約束機(jī)制，立法自身的專橫將難以避免，“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。故筆者認(rèn)為，盡管立法監(jiān)督對(duì)其外部行為——執(zhí)法和司法行為的監(jiān)督是必要的，但從立法所肩負(fù)的對(duì)全社會(huì)提供高質(zhì)量、可預(yù)期的法律這一使命而言，立法監(jiān)督更應(yīng)著眼于其內(nèi)部的自我監(jiān)督——即對(duì)其賦予法律的預(yù)期在運(yùn)行中的狀況予以評(píng)估。一旦發(fā)現(xiàn)存在法律預(yù)期沖突現(xiàn)象，設(shè)法克服法律預(yù)期沖突，提升法律預(yù)期能力，為社會(huì)供給更有效、可靠的法律預(yù)期。

再次是立法解釋和修改。立法監(jiān)督和評(píng)估的結(jié)果之一，是立法者可能發(fā)現(xiàn)一國(guó)法律體系或具體法律的預(yù)期性缺陷。大致而言，它可能表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面，相應(yīng)也有幾種處理結(jié)果：

其一，立法空白、預(yù)期闕如。立法空白，通常稱法律漏洞，我謂之“法律意義空缺”，(33)參見(jiàn)謝暉：《溝通理性與法治》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2011年，第73頁(yè)以下。即既有的法律體系或具體法律中對(duì)業(yè)已存在的社會(huì)事實(shí)未予規(guī)定并調(diào)整，或者即使有規(guī)定和調(diào)整，但規(guī)定有缺漏，相關(guān)社會(huì)事實(shí)尚有游離于法律之外的情形。對(duì)此，立法者的處理方式一是制定新的立法方案，即針對(duì)業(yè)已存在、尚未被法律調(diào)整的社會(huì)事實(shí)和社會(huì)關(guān)系，提出新的立法建議，起草新的法律草案，通過(guò)新的法律內(nèi)容?？梢?jiàn)，這種立法乃是填充和補(bǔ)救法律體系在某一領(lǐng)域的整體性缺漏。比如在我國(guó)，機(jī)器人已經(jīng)廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)、生活領(lǐng)域，但至今并未制定完善的機(jī)器人法。二是針對(duì)一部具體法律中的意義空缺，立法者進(jìn)行立法補(bǔ)白，即立法者以此方式來(lái)填充和補(bǔ)救一部具體法律的預(yù)期缺陷。

其二，立法沖突、預(yù)期多元。立法沖突，是指在既有的法律中，不同法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不同或同一法律不同條文對(duì)同一調(diào)整對(duì)象的規(guī)定有沖突。在法律預(yù)期沖突中，前者是較為常見(jiàn)的，因?yàn)榉芍贫樞蛴邢群?，法律門類繁多，社會(huì)事實(shí)的變遷復(fù)雜。所以，在持續(xù)、多元、多層的立法中要完全避免不同法律間的預(yù)期沖突，實(shí)在困難。后者極為罕見(jiàn)——畢竟一部法律的制定，是耗費(fèi)了立法者大量的精力和智慧，字斟句酌、嚴(yán)謹(jǐn)推敲的結(jié)果。面對(duì)這種情形，立法者的選擇，或者是立法否定，即針對(duì)既有的具有層級(jí)效力的不同法律，當(dāng)下位法與上位法的預(yù)期出現(xiàn)沖突時(shí)，上位法的相關(guān)規(guī)定必然否定下位法的相關(guān)規(guī)定，下位法的相關(guān)規(guī)定自覺(jué)服從上位法的相關(guān)規(guī)定；或者是立法解釋，即立法者根據(jù)立法實(shí)情和社會(huì)實(shí)際，對(duì)水平效力法律之間的預(yù)期沖突進(jìn)行解釋，以選擇其一、否定其他，保持法律預(yù)期的統(tǒng)一性；或者是法律修改，即在條件合適時(shí)，立法者根據(jù)相關(guān)立法程序，適時(shí)修改法律，克服法律與法律之間、一部法律內(nèi)部的預(yù)期沖突，保障法律的統(tǒng)一預(yù)期。

其三，立法模糊、預(yù)期不明。它是指立法主體通過(guò)參與法律運(yùn)行，發(fā)現(xiàn)法律的具體規(guī)定，如法律概念、法律規(guī)范等存在意義模糊——或者一詞多義，或者多詞一義，或者意義不明的情形。雖然準(zhǔn)確地講，這不屬于法律預(yù)期之沖突，但毫無(wú)疑問(wèn)，它屬于立法后存在的法律預(yù)期不明。對(duì)此，立法者的基本救濟(jì)手段是進(jìn)行立法解釋，即由法定的有立法解釋權(quán)的主體，對(duì)模糊的法律概念、法律規(guī)則等作出有效力的、權(quán)威的解釋，在一詞多義時(shí)，選擇其中一種意義；在多詞一義時(shí)，設(shè)法統(tǒng)一用詞；在意義不明時(shí)，澄明法律概念或規(guī)范的具體所指。(34)參見(jiàn)馮·薩維尼、雅各布·格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年，第72-79頁(yè)。顯然，這些舉措，都是為了保障法律預(yù)期的統(tǒng)一性。

最后是立法授權(quán)。如上三個(gè)方面，乃是立法者對(duì)法律預(yù)期沖突的直接救濟(jì)。但我們知道，對(duì)于既定法律的運(yùn)行而言，立法遠(yuǎn)，運(yùn)行(執(zhí)法、司法、用法)邇。面對(duì)現(xiàn)下的法律預(yù)期沖突，急于依法處事的法律運(yùn)用者——特別是執(zhí)法主體和司法主體，若要等待立法者通過(guò)漫長(zhǎng)、冗雜的立法程序進(jìn)行法律的解釋、修改和制定，顯然只能耽誤當(dāng)下需要解決的問(wèn)題。因此，立法者只能通過(guò)立法(法律)授權(quán)的方式，規(guī)定執(zhí)行者和司法者結(jié)合具體事實(shí)(案情)，運(yùn)用法律(司法)方法，解決相關(guān)事實(shí)的法律適用問(wèn)題。相關(guān)授權(quán)方式，或者是通過(guò)一般法律授權(quán)，我國(guó)基本采取此方式授權(quán)；或者是通過(guò)專門法律授權(quán)，如有些國(guó)家專門制定了“法律解釋法”一類的法律。(35)例如：加拿大和英國(guó)就分別在聯(lián)邦層面頒布了統(tǒng)一的法律“法律解釋法案”，分別參見(jiàn)Interpretation Act，https:∥laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/i-21/FullText.html，2022年10月30日；Interpretation Act 1978，https:∥www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/30/schedule/2/enacted，2022年10月30日。另外，西澳大利亞以及美國(guó)的一些州，也曾頒布過(guò)專門的法律解釋法。

五、通過(guò)立法的法律預(yù)期之真、善、美

立法盡管并非人人皆可行使的事，(36)例外的是“全民公決”立法模式的出現(xiàn)。參見(jiàn)廉思：《當(dāng)代全民公決制度的類型研究剖析》，《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第5期；胡建淼、方若霖：《全民公決的倫理困境與重構(gòu)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第9期。卻是必然關(guān)乎人人的事，所以，前文提及立法和法律乃眾人之事，就是強(qiáng)調(diào)立法者的使命，與眾人交往中的方便與否、有利與否、安全與否、公正與否休戚相關(guān)。這足以表明立法者的應(yīng)有地位，也或許是孟子堅(jiān)持“唯仁者宜在高位”，柏拉圖強(qiáng)調(diào)由哲學(xué)家出任國(guó)王(立法者)的緣由。因此，立法者必須向善，公民才有可能通過(guò)向善的立法者的法律，理解并運(yùn)用它：

立法者首先應(yīng)該致力于關(guān)注這些善的事物，確保它們正確排序。特別是，公民必須知道，屬人的善向?qū)偕竦纳茖で笠龑?dǎo)，屬神的善則向理智尋求。同樣，他們必須知道，這些善作為整體優(yōu)先于所有其他事物。公民能夠在如下方式中學(xué)到這些：立法者的法律對(duì)榮譽(yù)與恥辱的分配，對(duì)高貴與卑賤的教導(dǎo)，以及對(duì)收入與支出的控制。……如果在法律中，立法者把所有這些都聯(lián)結(jié)起來(lái)，那么，他就可以為公民社會(huì)護(hù)衛(wèi)者。(37)參見(jiàn)林志猛編：《立法者的神學(xué)——柏拉圖〈法義〉卷十繹讀》，第122頁(yè)。

盡管立法者不可能從神靈那里學(xué)到什么，但立法者應(yīng)當(dāng)具有一定全能的屬性，所以，前文對(duì)三個(gè)不同位階立法方法之探討，分別關(guān)聯(lián)著法律及其預(yù)期的真善美。不同立法方法和立法階段，分別關(guān)聯(lián)著立法者賦予法律預(yù)期時(shí)的索真、辨善和趨美的旨趣。所以，立法者盡管是活生生的，具有和常人一樣喜怒哀樂(lè)的人，立法機(jī)關(guān)雖然由一個(gè)個(gè)性格迥異，可人性的基本特征皆存的個(gè)人所組成，但要通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)法律預(yù)期的真、善、美，就不得不把立法者——多元知識(shí)構(gòu)造的群體或集合體設(shè)想為具有一定神性的存在。

一階立法方法及其對(duì)事物關(guān)系規(guī)定性的探尋，實(shí)質(zhì)上是對(duì)事物及法律預(yù)期真的求索。法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，作為人們交往行為的工具體系，必須源于生活、社會(huì)和人們交往行為(事實(shí))的規(guī)定性。逃離交往行為規(guī)定性的法律，一定會(huì)被交往行為拋棄。人類歷史上形形色色的法律中，不乏甫一制定就形同失效的情形。因此，法律對(duì)事實(shí)規(guī)定性的記載、反映或表達(dá)，只有建立在立法者通過(guò)一階立法方法的調(diào)研、分析和認(rèn)可基礎(chǔ)上，才能貼合人們的生活。因之，一方面，一階立法方法就是立法者在事實(shí)中發(fā)現(xiàn)其規(guī)定性的方法；另一方面，一階立法方法，也是在對(duì)事實(shí)規(guī)定性的認(rèn)知基礎(chǔ)上，把這些規(guī)定性忠實(shí)地升華為法律規(guī)定的活動(dòng)，是立法者通過(guò)對(duì)法律賦予事實(shí)的真，(38)這里自然涉及“法律中的真理”。有學(xué)者認(rèn)為，它“是一種與法律論證形式有關(guān)的東西，而不是條件使得法律命題真”(丹尼斯·M.帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，北京：中國(guó)法制出版社，2007年，第201頁(yè))。即使在立法中，賦予法律預(yù)期真的過(guò)程，與其說(shuō)是“符合真理”，不如說(shuō)是“共識(shí)真理”，其與二階立法方法以及三階立法方法所開(kāi)放出的真理，都是交涉或溝通意義上的，故而法律是一種交涉、溝通體系。參見(jiàn)馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，北京：法律出版社，2008年。來(lái)安排法律預(yù)期，增進(jìn)法律預(yù)期能力的活動(dòng)。

二階立法方法及其對(duì)多元價(jià)值和事實(shí)的辨識(shí)與選擇，實(shí)質(zhì)上是對(duì)人類，也是對(duì)法律預(yù)期善的選擇。在多元且往往沖突的價(jià)值和事實(shí)面前，立法者及其法律只能選擇其一，不能彼此兼顧——因?yàn)榉梢?guī)范“眾人之事”。這種選擇，既針對(duì)多元且不能并存的事實(shí)，也針對(duì)多元且不能并存的價(jià)值。但歸根結(jié)底，在多元事實(shí)中選擇其中一種事實(shí)，乃是根據(jù)社會(huì)中“最大多數(shù)人的最大幸?！币笞龀龅?。(39)邊沁引用貝卡利亞的話說(shuō)：“如果人生的善與惡可以用一種數(shù)學(xué)方式來(lái)表達(dá)的話，那么良好的立法就是引導(dǎo)人們獲得最大幸福和最小痛苦的藝術(shù)?！边吳撸骸墩摗?，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1995年，“編者導(dǎo)言”，第29頁(yè)。它仍然屬于價(jià)值選擇的范疇。正因如此，一個(gè)國(guó)家的法律是系統(tǒng)化的價(jià)值選擇結(jié)果，其運(yùn)行也需遵循法律的預(yù)期價(jià)值。(40)陳征楠曾撰文在系統(tǒng)論視角分析“法律價(jià)值的系統(tǒng)論格局”，不過(guò)作者的分析對(duì)象主要是法律運(yùn)行中(法律制定后)的價(jià)值問(wèn)題。參見(jiàn)陳征楠：《法律價(jià)值的系統(tǒng)論格局》，《中國(guó)法學(xué)》2022年第2期。筆者以為，法律運(yùn)行的價(jià)值系統(tǒng)格局，取決于法律制定中系統(tǒng)的價(jià)值賦予(以及在其反面的系統(tǒng)的價(jià)值排除)，因此，對(duì)立法者在法律上的價(jià)值賦予行為，更宜通過(guò)系統(tǒng)觀點(diǎn)分析。可見(jiàn)，立法者運(yùn)用二階立法方法，在多元沖突且不能共存的價(jià)值和事實(shí)中所作的選擇，乃是根據(jù)人的需要和善的原則安排的。立法者把自身選擇的價(jià)值和事實(shí)嵌入法律中的舉措，實(shí)質(zhì)上對(duì)法律賦予了價(jià)值的善，并借助這一安排確定法律的價(jià)值預(yù)期，提升法律的價(jià)值預(yù)期能力。

三階立法方法及其對(duì)法律預(yù)期沖突的救濟(jì)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)法律與社會(huì)事實(shí)聯(lián)結(jié)的狀況進(jìn)行嚴(yán)格審視，并拾遺補(bǔ)闕，對(duì)法律預(yù)期做出美的安排。法律是理性的范疇，而美更多是感性的范疇。不過(guò)理性并不拒絕美，反而給美以更加精致的意蘊(yùn)。立法者之制定法律，其實(shí)是把理性美呈現(xiàn)給社會(huì)的活動(dòng)。諸如嚴(yán)謹(jǐn)又活潑的邏輯美、強(qiáng)制且節(jié)制的力量美、理性并審慎的選擇美、必行還寬容的秩序與自由美、獎(jiǎng)賞與懲罰的公正美、給予和收獲的正義美、想象而神秘的預(yù)期美等，(41)關(guān)于法律與美的關(guān)系，參見(jiàn)呂世倫主編：《法的真善美——法美學(xué)初探》，北京：法律出版社，2004年；舒國(guó)瀅：《從美學(xué)的觀點(diǎn)看法律——法美學(xué)散論》，《北大法律評(píng)論》2000年第2期。都是立法者在立法中應(yīng)予關(guān)注并賦予法律的。但即便如此，法律產(chǎn)生了，仍會(huì)無(wú)可奈何地呈現(xiàn)其“斷臂的維納斯”一般的美，呈現(xiàn)其殘缺美。其中原因，人們探討甚多。這里想說(shuō)的是，立法者借用三階立法方法，不斷發(fā)現(xiàn)法律預(yù)期殘缺、沖突和模糊，并予以補(bǔ)救的情形，歸根結(jié)底是法律預(yù)期美的不斷完善過(guò)程，它雖然不能、也不可能完全克服法律預(yù)期美的殘缺，但在一般情形下，無(wú)疑會(huì)增進(jìn)法律預(yù)期美的能力。

正是立法者對(duì)三種不同位階立法方法的使用，使作為人的立法者，在不懈地認(rèn)知、審慎地選擇和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匮a(bǔ)救中，獲得了某種神性的特征；也使法律預(yù)期獲得了某種言必信、行必果的神圣特質(zhì)——法律之所以有權(quán)威，其內(nèi)在因由大概全在于此。