大數(shù)據(jù)時代人格權(quán)財產(chǎn)化利用研究

趙一萌， 于慶生

(河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 401120)

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)和人工智能技術(shù)的加速融合發(fā)展，使得人類已經(jīng)從工商業(yè)時代邁向數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，開啟了智慧社會模式[1]。其影響力必然促使人格權(quán)的發(fā)展與革新?，F(xiàn)實表明，數(shù)字人格權(quán)的財產(chǎn)化利用打破了之前既有的商品化人格權(quán)利格局，對其進(jìn)行法律規(guī)制已成為時代面臨的新課題。“人格”一詞源于心理學(xué)，是用來“描述和解釋現(xiàn)實的個人的認(rèn)知、情緒及行為的獨特模式，并綜合諸多足以影響個人的各種與環(huán)境交互作用的過程”[2]。通過技術(shù)手段，在網(wǎng)絡(luò)空間將消費記錄、日?；顒榆壽E、通信地址、通信信息等一系列可以反映人格的關(guān)鍵信息予以整合拼湊，當(dāng)“聚合效應(yīng)”積累至一定程度，便可以形成數(shù)字人格。當(dāng)人格被賦予規(guī)范性后便以一種“權(quán)利”的形式存在，截至目前，不同國家也已形成各自的人格權(quán)利體系。我國關(guān)于人格權(quán)的立法在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第四編中獨立編制。其間，第一章是關(guān)于一般性質(zhì)的人格權(quán)，第二章到第六章明確規(guī)定了九種具體人格權(quán)和一種人格利益。對于姓名、名稱、肖像、聲音等具有一定財產(chǎn)價值的人格權(quán)內(nèi)容散見于零星的幾個條款，比如第993條關(guān)注人格利益私法化利用，第1022條對肖像權(quán)使用的限定。這些傳統(tǒng)的人格利益財產(chǎn)化規(guī)定難于適應(yīng)智慧背景中人格權(quán)的數(shù)字屬性。固化的人格利益伴隨技術(shù)的補強，逐漸彰顯靈肉二元的疊加財產(chǎn)價值。如人體的特定部分可轉(zhuǎn)化為商品予以交易[3]。因應(yīng)時代所需的技術(shù)加持，人格權(quán)中蘊含的權(quán)能折射出新的功能和價值，其間呈現(xiàn)出駁雜的邏輯關(guān)系和利用矛盾，需要對《民法典》中人格權(quán)財產(chǎn)化利用的內(nèi)容重新檢視，才有可能破解對其理由和設(shè)想的迷思。采用外部視角，將人格要素作為一種交易事實來加以分析和解釋，打破傳統(tǒng)內(nèi)部視角只將人格要素作為一種邏輯自洽且完備的規(guī)范體系加以觀察和描述。只有將人格形成自身穩(wěn)定屬性的規(guī)范事實和數(shù)字社會中公眾普遍追求的價值事實有機(jī)銜接起來，方能使《民法典》人格權(quán)編更具實用性。就此意義而言，數(shù)字人格權(quán)既包括被財產(chǎn)利益規(guī)整過的精神內(nèi)容，也蘊藏著一種被精神利益浸潤過的財產(chǎn)價值。

一、數(shù)字人格的確立及財產(chǎn)利用現(xiàn)狀

在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時代，伴隨物理空間的消解，虛擬空間不斷拓展與延伸。數(shù)據(jù)附麗人們關(guān)于身份、行為、聲音、信息等人格要素以數(shù)字化，數(shù)據(jù)和信息承載著重要的主體價值和人格權(quán)益，“用戶畫像”就是描繪數(shù)字化人格的典型技術(shù)手段。數(shù)字素養(yǎng)是人格所需的必備素養(yǎng)，對數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)屬性的利用探索也是在探索人格權(quán)財產(chǎn)屬性利用的必然選擇。

(一)數(shù)字人格權(quán)內(nèi)容及特點

傳統(tǒng)的政治人格與民事生活的人格在既定空間展開，無法覆蓋網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)字人格與身份。《民法典》中專門規(guī)定對自然人個人信息權(quán)的保護(hù)，專門對個人信息保護(hù)立法，通過實施《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個人信息保護(hù)法》)對實質(zhì)意義上數(shù)字人格予以保護(hù)。但其中所保護(hù)的權(quán)利范圍也應(yīng)該納入無網(wǎng)絡(luò)社會中保護(hù)，有學(xué)者提出數(shù)字人格應(yīng)當(dāng)區(qū)分于傳統(tǒng)民事人格，其核心在于“個人提供有限信息權(quán)”和“必要信息服務(wù)權(quán)”。而其中特殊之處在于，其一,個人應(yīng)當(dāng)在何種情況下根據(jù)最大匿名化原則限制個人信息處理者收集個人信息。忽略個人信息保護(hù)立法的時代背景便不能抓住立法要領(lǐng)。信息的記錄載體特殊性使對其保護(hù)的法律問題兼具古代法與賽博時空特點[4]。其二，目前學(xué)界普遍認(rèn)為個人信息權(quán)利涉及公法與私法范圍，數(shù)字人格包含信息兼具公法性與私法性?！睹穹ǖ洹繁Ｗo(hù)民事人格，個人信息并非民事人格派生，將個人信息納入其中會弱化對其保護(hù)力度，應(yīng)當(dāng)將《個人信息保護(hù)法》中關(guān)于自然人的概念與用法提升至憲法的相關(guān)內(nèi)涵層面。

(二)數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用面向

數(shù)字人格的財產(chǎn)化集中表現(xiàn)為對個人信息的利用，存在積極面向與消極面向。積極面向，比如公證處從司法局收集每年通過法考的考生信息，向其電話咨詢是否愿意從事相關(guān)工作。又如，房地產(chǎn)開發(fā)公司中介從一些渠道獲取顧客的電話信息詢問是否購房，等等。消極面向的存在則為非法獲取、收集與利用，在顧客不知情狀態(tài)下對個人信息誘騙收集并簽訂免責(zé)條款以規(guī)避責(zé)任。

二、大數(shù)據(jù)時代人格權(quán)財產(chǎn)化利用變遷與比較

一體性的金融、趨同性的法律、共享模式下的信息對接是人類在大數(shù)據(jù)時代特有的紅利，觀念上已然破除人格權(quán)機(jī)制的自我封閉性，全球化的愿景目標(biāo)蓄勢待發(fā)[5]。處于風(fēng)口浪尖的人格權(quán)機(jī)制因循著歷史規(guī)律，走出了一條“一般化-具體化-商品化-數(shù)字化”的發(fā)展路徑?！叭烁駲?quán)商品化是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果?！盵6]然而，數(shù)字人格權(quán)因其不具備人格天然的道德基礎(chǔ)，對其財產(chǎn)化利用功能飽受爭議。數(shù)字人格權(quán)理論體系的構(gòu)建中能否容納財產(chǎn)因素、容納限度該如何界定，這些問題都是數(shù)字人格權(quán)在接觸算法領(lǐng)域時不可避免的。對這一問題，應(yīng)將之放諸歷史背景中予以考察。

(一)橫向：人格權(quán)財產(chǎn)化利用變遷簡括

西方的人權(quán)運動歷史刻繪了從自由到生存，再到發(fā)展的三個接替階段[5]。數(shù)字人格權(quán)恰逢第三代人權(quán)向第四代人權(quán)的過渡階段。其實，人格權(quán)的內(nèi)涵從出現(xiàn)那一刻起便處于不斷更迭和嬗變中。從歷史發(fā)展的軌跡看，其財產(chǎn)化利用最早出現(xiàn)在19世紀(jì)，政治上資產(chǎn)階級革命的相繼爆發(fā)與資本主義在世界范圍內(nèi)的確立，經(jīng)濟(jì)上工業(yè)革命和商品經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)張使得資本主義世界市場初步形成，為發(fā)掘人格權(quán)中的財產(chǎn)屬性創(chuàng)造了條件。雖然在立法中沒有肯認(rèn)，但在司法實踐中普遍存在自然人(尤其是名人)的姓名和肖像通過許可付費的方式使用。德國Paul Dahlke一案,德國聯(lián)邦最高法院將自然人的肖像權(quán)賦予財產(chǎn)價值。這一時期，推動人格權(quán)特殊的財產(chǎn)性質(zhì)顯露的一個重要動因便是科學(xué)技術(shù)的重大突破。隨著新聞傳媒業(yè)的涌現(xiàn)、印刷出版技術(shù)的躍升、廣告和宣傳的商業(yè)化模式呈現(xiàn)，一些人格要素，如自然人的姓名、肖像，開始從人格的固有性中剝離，展現(xiàn)其適應(yīng)商品化社會的新特點。人格利益愈發(fā)智慧化，集中反映出互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、大數(shù)據(jù)搜集等虛擬性的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，借由信息遞歸發(fā)揮人格的另一面——財產(chǎn)場域的引領(lǐng)和帶動效應(yīng)，正逐步傾向于對個性的關(guān)懷——即對人本身、人性及人生活著的世界之思考。人格除了不可替代的價值之外，還具有利用該價值衍生利益的權(quán)利。從19世紀(jì)出現(xiàn)的人格要素財產(chǎn)化利用的實踐，到科技和媒體的擴(kuò)張應(yīng)用，再到這種信息化時代催生的人文主義理念，一步一步形成了人格形象創(chuàng)造財產(chǎn)利益的可能性。

截至目前，自然人的個人信息(包括真實信息和虛擬信息)、個人數(shù)據(jù)等在適用中漸趨納入商品性人格權(quán)范疇。人格權(quán)法的主體關(guān)系構(gòu)建從實體化的人轉(zhuǎn)向抽象化的符號。主體身份的建構(gòu)也從真實的自然人、法人和非法人組織的名稱、名譽等具有標(biāo)表性質(zhì)的人格利益擴(kuò)及至虛擬空間的網(wǎng)名、ID、流量數(shù)據(jù)等，均在一定程度上以財產(chǎn)利益的形式呈現(xiàn)。應(yīng)對多極化的權(quán)利訴求，類推和涵攝的定勢做法似乎只能滿足既定權(quán)利體系的需求，而無法擴(kuò)及至新的領(lǐng)域[7]。這也正是本文研究的財產(chǎn)化數(shù)字人格權(quán)落于法定規(guī)范的根由。

(二)縱向：人格權(quán)財產(chǎn)化利用國別比較

不同國家對于人格權(quán)財產(chǎn)化利用的立場和規(guī)制方式各有不同。從比較法視角觀察，能為我國數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用提供一些鏡鑒模式和選擇空間。關(guān)于數(shù)字人格權(quán)的財產(chǎn)化利用主要存在兩種基礎(chǔ)模式：大陸法系模式和英美法系模式。

大陸法系模式深受法教義學(xué)的影響，以倫理基礎(chǔ)與自然法為起點，認(rèn)為數(shù)字人格權(quán)衍生的財產(chǎn)利益相當(dāng)于人格權(quán)的分泌物，但總歸還是從屬于人格權(quán)部分，不能將二者割裂開。以德國為代表的大陸法系國家習(xí)慣以系統(tǒng)構(gòu)建的方式來解讀人格權(quán)，因此數(shù)字人格權(quán)衍生出的財產(chǎn)內(nèi)容理所應(yīng)當(dāng)要納入人格權(quán)制度的保護(hù)中。如果對數(shù)字人格權(quán)的適用比照人格權(quán)，那么可以在司法實踐中以類型化形式發(fā)展和確認(rèn)哪些人格權(quán)被賦予數(shù)字手段后可以具備財產(chǎn)化利用的可能。目前德國審理人格權(quán)財產(chǎn)利益主要集中在一般人格權(quán)(《德國民法典》第823條第1款)、肖像權(quán)(1907年《藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第22條規(guī)定：只有經(jīng)過肖像權(quán)人的同意，肖像才能被傳播或者展覽，肖像權(quán)人已經(jīng)獲得報酬的，被認(rèn)為肖像權(quán)人已同意，肖像權(quán)人死亡后的10年內(nèi)，要獲得肖像權(quán)人近親屬的同意)、姓名權(quán)(《德國民法典》第12條規(guī)定：權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭執(zhí)的，或者權(quán)利人的利益因為他人無權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請求他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起不作為之訴。)三個領(lǐng)域。此外，日本應(yīng)對的法律策略與之相似[8]。那么，當(dāng)這些人格利益進(jìn)入算法領(lǐng)域被賦予數(shù)字化外觀后是可以進(jìn)行交易的。

英美法系模式受制于經(jīng)驗主義影響，將私法理解為反映商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在規(guī)律性的規(guī)范。因此，《民法典》中人格權(quán)的財產(chǎn)利益不僅獨立于人格權(quán)的精神利益，而且獨立于人格權(quán)本身。截至現(xiàn)在，英國法律沒有肯認(rèn)主體享受對其自身的姓名、肖像等人格要素的控制和使用資格。人格標(biāo)識的商業(yè)開發(fā)權(quán)主要是基于一種商業(yè)化的使用目的，并不是對人格尊嚴(yán)本身進(jìn)行的保護(hù)。目前，英國的人格要素財產(chǎn)化利用主要集中在知識產(chǎn)權(quán)和廣告方面。 例如，《商標(biāo)法》第28條第6款：人格標(biāo)識只能用作原產(chǎn)地標(biāo)志且禁止獨立于產(chǎn)品使用；《英國廣告業(yè)務(wù)條例》第17條：未獲權(quán)利人許可，廣告不應(yīng)以任何形式、方式描寫或涉及任何人；《版權(quán)、設(shè)計和專利法》第85條第1款：用于私人目的或家庭目的的照片委托人有權(quán)阻止公開。以美國的公開權(quán)為典型的人格權(quán)的產(chǎn)品化屬于獨創(chuàng)做法，將人格標(biāo)識性的利益群挪為商業(yè)用途，主體可將這些人格利益作為財產(chǎn)來保護(hù)，即形式上的精神權(quán)，實質(zhì)更像是財產(chǎn)權(quán)，這就產(chǎn)生了一種新的權(quán)利類型，并且，公開權(quán)若想使得人格中財產(chǎn)價值要求得到法律承認(rèn)，需要借助網(wǎng)絡(luò)載體進(jìn)行傳播，其具備轉(zhuǎn)讓與繼承的外顯效果。與我國《民法典》第992條的人格權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、繼承的禁止性規(guī)定悖離。

三、數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用的文本檢視

經(jīng)由《民法典》人格權(quán)編調(diào)整的關(guān)系中，研究重心聚焦于人格要素固有的“身份性”特征一端，著重討論其精神利益的功能和實效。例如，如何平衡人格權(quán)編和其他關(guān)聯(lián)規(guī)范的關(guān)系能夠有效地減少數(shù)字人格違法或侵權(quán)事件的發(fā)生，從而促成守法、降低風(fēng)險。問題本身隱含著一個基礎(chǔ)假設(shè)，即只要人格所附麗的肉身利益保護(hù)完好，無論財產(chǎn)利用的形態(tài)如何——或真實或虛擬，都能圓滿達(dá)成人格權(quán)法保護(hù)的預(yù)期目標(biāo)。盡管，創(chuàng)制人格權(quán)以身份與財產(chǎn)的區(qū)分為基源，某種程度上身份利益更甚于財產(chǎn)利益得到保護(hù)。但二者地位逐漸呈現(xiàn)持平態(tài)勢。這是導(dǎo)源于人格權(quán)理論的結(jié)構(gòu)闕如所致，其構(gòu)設(shè)的權(quán)利格局尚未明朗[9]。不可否認(rèn)，人格權(quán)之原型追溯總會不由分說地訴諸于所有權(quán)，人格權(quán)遺傳了財產(chǎn)權(quán)的先天基因[10]。人格權(quán)司法實踐反映出，人格權(quán)實效的實現(xiàn)往往取決于主客體之間利益關(guān)系與規(guī)制手段。存在于關(guān)系兩端的對象在現(xiàn)實中的具體反應(yīng)，可能影響乃至塑造出數(shù)字人格要素的現(xiàn)實樣態(tài)。一種觀念和行動也許會構(gòu)建出人格權(quán)在大數(shù)據(jù)時代的完整意義——被賦予一種財產(chǎn)與技術(shù)融合性質(zhì)的新標(biāo)簽。而這種標(biāo)簽與《民法典》人格權(quán)編設(shè)立目的恰好悖反，這就有待對《民法典》文本內(nèi)容進(jìn)行篩查和解讀，尋找問題的根本緣由所在。

(一)數(shù)字人格權(quán)的立法定位流弊

數(shù)字人格權(quán)的規(guī)范意涵在制度層面不僅可以從民法中尋得根源，《個人信息保護(hù)法》也可窺見一斑。其中，《民法典》人格權(quán)編分為六章，共51個條文。關(guān)涉到人格權(quán)財產(chǎn)化利用的共有10條(1)參見《中華人民共和國民法典》第990條、第993條、第996條、第1012條、第1013條、第1018條、第1019條、第1021條、第1035條、第1038條。，約占人格權(quán)編體量的五分之一；與數(shù)字人格權(quán)相關(guān)的有12條(2)參見 《中華人民共和國民法典》第990條、第996條、第1019條、第1028條、第1029條、第1030條。，約占人格權(quán)編體量的四分之一。從整體結(jié)構(gòu)上來看，人格權(quán)編為“總—分”式結(jié)構(gòu)，第一章作為一般性規(guī)定，后繼五個章節(jié)承接羅布了9項具體的人格權(quán)利。分別依照具體人格權(quán)類型，以重要性程度和均衡性關(guān)聯(lián)為標(biāo)準(zhǔn)分別予以規(guī)定。這種權(quán)利類型劃分模式因循了傳統(tǒng)的“一般人格權(quán)—具體人格權(quán)”的普特關(guān)系的邏輯主線。從字面文義理解，立法者欲意將一般人格權(quán)作為基礎(chǔ)的本源性的人格權(quán)利予以描述，而將具體人格權(quán)拆分為具體的條文進(jìn)行個別性適用。這種二階保護(hù)的權(quán)利訂立模式，很難界分具體人格權(quán)的范圍邊界，尤其是與人格利益相關(guān)的新興權(quán)利——數(shù)字人格權(quán)的內(nèi)容。

1.普特關(guān)系分法存在概念上的沖突

無論憲法與民法，還是理論與實務(wù)中，對于“人格權(quán)”的概念沒有清晰分界，進(jìn)而對其財產(chǎn)化利用的權(quán)屬認(rèn)定也難解難分。首先，除卻一般性與具體性的人格權(quán)外，在《民法典》第四編再無專門關(guān)于財產(chǎn)性人格權(quán)或數(shù)字人格權(quán)的稱謂。其次，一般性質(zhì)的人格權(quán)是建基于九項具體人格權(quán)之上的概括提升，其中的身份要素與財產(chǎn)要素應(yīng)當(dāng)做人格要素的一體化理解。最為顯著的適例便是娛樂藝人的聲音、肖像、姓名等標(biāo)識要素的商業(yè)利用模式[11]。該種商業(yè)化身份要素的方式是從一般性質(zhì)的人格權(quán)中剝離的結(jié)果，其表達(dá)形式通過算法、網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)等現(xiàn)代技術(shù)手段實現(xiàn)。但是，財產(chǎn)性利益又是直接附屬于諸如姓名權(quán)、肖像權(quán)等具體人格之上。用“商品化”來表達(dá)不能實現(xiàn)以人為目的的愿景，這也是一些學(xué)者擔(dān)憂之處[12]。

如果把一般人格權(quán)作為補充具體人格權(quán)之外的權(quán)益規(guī)定來看，那么數(shù)字人格權(quán)賦予的財產(chǎn)性利益歸于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)成為選擇難題。一個簡單的邏輯推理就是：A包含了B，那么A的范圍就應(yīng)當(dāng)比B的范圍大。若B中存在財產(chǎn)性利益，那么A中也必定會有。在這一推演下，若同時認(rèn)為A作為B之外的補充而存在，那么A 就不一定還會與B有重合范圍內(nèi)的財產(chǎn)性利益。既然A包含了B，說明A與B其實是有重合的部分，而A若同時又作為B之外的補充，那么二者是不一定存在范圍交疊的可能。因此，“一般人格權(quán)”與“數(shù)字人格權(quán)”究竟是A包含B的關(guān)系，還是A作為B之外的補充關(guān)系，其中滋生的財產(chǎn)性利益該如何處理，從語義學(xué)視域很難給出立法表達(dá)的答案。

2.權(quán)利利用的類型存在歸屬上的沖突

比較法上的人格權(quán)內(nèi)容十分廣博，含括了新興人格權(quán)益交易及自我決定權(quán)、公開權(quán)等內(nèi)容。多元的人格權(quán)制度為我國優(yōu)化現(xiàn)有人格權(quán)體系提供了選擇空間。像商品化人格權(quán)、公開自我決定權(quán)等不能簡單歸類為具體人格權(quán)之列，但又很難為一般人格權(quán)所接納。這就使得這些權(quán)利在實際適用中無據(jù)可循，成為人格權(quán)體系難以自我閉合的缺口。現(xiàn)行法律并未對數(shù)字人格權(quán)的財產(chǎn)化利用專門歸類，《民法典》第993條只針對商品化人格權(quán)做出籠統(tǒng)規(guī)定。其中，明確列舉能夠進(jìn)行財產(chǎn)化利用的人格權(quán)有姓名權(quán)、名稱權(quán)和肖像權(quán)等?！暗取弊直砻鬟€有其他人格權(quán)也可以財產(chǎn)化利用，但是“等內(nèi)”與“等外”的限度沒有具體規(guī)定，只能結(jié)合具體場景利益權(quán)衡。據(jù)此，數(shù)字人格權(quán)是作為一種權(quán)利實現(xiàn)的目的而非手段，是在人格權(quán)財產(chǎn)化利用過程中權(quán)能迭代更新的表現(xiàn)。其目的是為了區(qū)別于前三代人權(quán)的精神利益，成為大數(shù)據(jù)時代智慧生活背景下第四代人權(quán)的權(quán)利指向。受制于該種權(quán)利獨特的技術(shù)依附性，將其歸化為一般人格權(quán)或具體人格權(quán)均難以為社會接受認(rèn)可，也會打亂原有的人格權(quán)體系安排。

(二)人格權(quán)的數(shù)字屬性受限

《民法典》第992條對人格權(quán)的使用方式附加了限制條件，特別強調(diào)人格權(quán)的身份表征和絕對化特性，是對人格權(quán)所保護(hù)的精神利益的堅持。人格權(quán)是主體與生俱來自帶的且為國家強制力肯認(rèn)的權(quán)利。數(shù)字人格權(quán)也難脫逸出民法意蘊中表現(xiàn)出的權(quán)利享有的法定性與專屬性。專屬性是數(shù)字人格權(quán)的本質(zhì)屬性，這表明如果某一民事主體公開宣稱放棄自己所擁有的個人信息、隱私權(quán)、甚至生命等，該公示宣告并不產(chǎn)生法律上的效力。

1.權(quán)益開放的特殊性

權(quán)益的開放性意味著權(quán)利法定性的式微。制定人格權(quán)制度的內(nèi)容首先在于維護(hù)人的尊嚴(yán)，因為人格權(quán)本身可以稱為一種“受尊重權(quán)”，保障主體體面地在社會中行為。《民法典》第992條內(nèi)容從側(cè)面表明，人格權(quán)法定化的意義在于為權(quán)利行使提供依據(jù)，并且通過明確規(guī)定的形式助力人格權(quán)行使的有效性。其中不得“放棄”“轉(zhuǎn)讓”“繼承”等動詞表明了權(quán)能變動和轉(zhuǎn)移價值被法律明確否定，也就是說人格權(quán)不可以像物權(quán)、合同那樣賦予財產(chǎn)化手段，更不可與民事主體相分離。那么這就同廣泛存在的人格要素財產(chǎn)化利用現(xiàn)象相矛盾?！睹穹ǖ洹返?93條規(guī)定有兩處疑問：第一，姓名、名稱、肖像之后的“等”字相當(dāng)于無窮列舉了可以財產(chǎn)化利用的人格權(quán)類型，但是沒有具體說明應(yīng)用范疇。圍繞數(shù)字人格權(quán)的特別之處，茲舉姓名權(quán)一例來說明，姓名的外化與商業(yè)使用功能是問題處理的核心[13]。姓名權(quán)是一個泛化的概念，與具體的個別姓名非屬等同關(guān)系[9]。由此觀之，數(shù)字化的對象是頗具普適性的姓名權(quán)而不是單個的某個名字稱謂。第二，“使用”行為的范圍無從得知。許可使用就是一種借助公權(quán)力發(fā)生轉(zhuǎn)讓的形式，只不過并不是權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓，而是部分轉(zhuǎn)讓了使用的權(quán)能，這與第992條中的“不得轉(zhuǎn)讓”形成沖突，從而造成人格權(quán)益開放性需求與法定限制之間的矛盾?！兜聡穹ǖ洹穼θ烁駲?quán)的內(nèi)容詮釋如下：人格權(quán)是主客體在支配與被支配的間性關(guān)系上的利益架構(gòu)[14]。這種利益架構(gòu)也有對權(quán)益開放性使用的需求。其實，可以財產(chǎn)化利用的人格權(quán)絕不僅限于姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，信息的即時性、全球性、開放性以及在存儲和利用方面的無限性，數(shù)字化的個人信息可以在瞬間被收集、整理和傳播，避免不了財產(chǎn)性利用。這些數(shù)字人格權(quán)交叉的部分潛藏著巨大的財產(chǎn)價值，對其開放性需求理應(yīng)作出解釋回應(yīng)。

2.數(shù)字人格道德基礎(chǔ)的限制

人格權(quán)的權(quán)能具有與其人身不可分離的性質(zhì)——專屬性，專屬性是由人的倫理價值決定的。數(shù)字人格權(quán)的道德基礎(chǔ)含量有限，但也受到人格本身的專屬性局限。首先，民事主體的人格權(quán)不得放棄，包括身份性較強的數(shù)字人格權(quán)。人格權(quán)的不可棄性價值位階要高于私法的意思自治，這是一種特殊情況的考慮。其次，民事主體的人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不可繼承。但是，隨著時代變遷和技術(shù)精進(jìn)，人格權(quán)的某些內(nèi)容具有了與人身相分離的可能性。但也有部分權(quán)利開始在某些特定情形下，與權(quán)利主體離散。比如，人體器官使用的費用，將之界定為一種報酬亦或補償難解難分。一旦法律確定為補償，可能會產(chǎn)生民事主體以接受臨床試驗換取高價補償?shù)淖兿嘟灰装l(fā)生，進(jìn)而會發(fā)生和諧人權(quán)倫理中的道德風(fēng)險。因此人格權(quán)編并沒有關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償?shù)募?xì)化規(guī)定。這突破了人格權(quán)不可放棄的限制。此外，權(quán)利主體可以將自己人格中具有財產(chǎn)價值的內(nèi)容通過電子介質(zhì)讓渡或授權(quán)他人使用。死者在亡故前應(yīng)允他人以技術(shù)手段對其人格利益的部分而非全部使用，賦予其人格利益更廣泛的財產(chǎn)價值，那么這種財產(chǎn)價值自然能夠在其死亡后為繼承人所承繼。德國就采取了繼承人以信托者身份對去世家屬的人格權(quán)益當(dāng)作自己的權(quán)利進(jìn)行處理。這種應(yīng)對方法是通過修正原有理論，放棄以單一利益作為人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)人格權(quán)不僅包含權(quán)利主體的精神利益，在某些情況下也可以包含財產(chǎn)利益[15]。由此，只要與法律強制性效力規(guī)定的轉(zhuǎn)介規(guī)范要求相符合，繼承在人格權(quán)場域可發(fā)生。這一點也是得益于數(shù)據(jù)時代信息保存的完整性和持續(xù)性。

(三)數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用的保護(hù)層次單薄

數(shù)字人格利益財產(chǎn)化利用的保護(hù)主要包含正反兩方面內(nèi)容。

正面是積極的數(shù)字人格利益保護(hù)，即權(quán)利許可，是權(quán)利人對數(shù)字人格的利用受到保護(hù)。根據(jù)這種特質(zhì)，可將其化約為無形財產(chǎn)類別或者是一種外圍權(quán)利。英美法對于人格權(quán)的雙層利益采區(qū)分保護(hù)方式，精神要素歸屬隱私權(quán)，財產(chǎn)要素歸屬公開權(quán)[16]。數(shù)字人格權(quán)已然擴(kuò)張了既有的人格權(quán)體系，法律適用主要是許可使用。許可使用可以盈利也可以不盈利，但是必須是權(quán)利主體自身。主要以“許可”的方式來保護(hù)該項權(quán)利的財產(chǎn)化利用，許可是一項行政行為，但其產(chǎn)生的確實權(quán)利行使的私法效果。僅靠前置的許可程序，難以避免后續(xù)權(quán)利在財產(chǎn)化利用過程中利用數(shù)字技術(shù)便利進(jìn)行冒用、濫用、誤用等違法或侵權(quán)的可能。

反面是消極的數(shù)字人格利益保護(hù)，即人格權(quán)保護(hù)請求權(quán)、精神損害賠償，是數(shù)字人格權(quán)主體享有排除他人擅自將其數(shù)字形式的人格標(biāo)識進(jìn)行利用的權(quán)利保護(hù)模式。消極保護(hù)意在實現(xiàn)數(shù)字人格利益的不可侵犯性，其財產(chǎn)化利用有一定章法可循。人格權(quán)益遭受侵害時，位列優(yōu)先級別的保護(hù)次序是：精神→財產(chǎn)。由此可衍生出兩條救濟(jì)渠道：以精神要素為依托的精神損害賠償，或以財產(chǎn)要素為考慮的侵權(quán)損害賠償。前者獲得救濟(jì)的效果并不好，難以維系公平關(guān)系。雖然《民法典》補弊增設(shè)人格權(quán)請求權(quán)，但其并非是一個完全條款，缺少責(zé)任構(gòu)成和后果明示?！睹穹ǖ洹返?183條是精神損害賠償制度。雖然在合同訴訟中，法院對違約導(dǎo)致的精神損害通常不予考慮，但當(dāng)這種損害明顯存在以致法院可以認(rèn)為違約方在訂立合同時可以預(yù)料到違約會導(dǎo)致對方精神損害時，法院就可能允許受損方獲得精神損害賠償[17]。精神損害賠償?shù)闹黧w只能是自然人，并且新規(guī)定將請求權(quán)術(shù)語表達(dá)為“有權(quán)請求”(之前是“可以請求”)，擴(kuò)大了賠償范圍。無論正面保護(hù)還是反面保護(hù)，二者均具有不確定性，利弊互現(xiàn)。權(quán)利保護(hù)方式單一，具體實施細(xì)則乏善可陳。尤其是在大數(shù)據(jù)場景下，數(shù)字人格利益的利用方式智能、虛擬、隱蔽，信息流量很難被捕捉和控制。技術(shù)帶來的侵權(quán)手段的便利化，對人格權(quán)侵犯的范圍更大、程度更深，保護(hù)難度增加。

四、數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用的規(guī)制路徑

從數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用的立法成果分析，其中具有可操作性的條文數(shù)量、體量、質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。這是數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用的立法定位流弊、數(shù)字屬性受限、保護(hù)層次單薄等問題生成的引流。對于既有法律文本的檢視表明，第四代人權(quán)催生的數(shù)字人格權(quán)在財產(chǎn)化利用方面可能帶來一定的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，立法、理論和實務(wù)保持著不同程度的敏感。對于數(shù)字人格權(quán)的考察，不應(yīng)局限于內(nèi)部與外部、一般與具體、人身與財產(chǎn)等“二元對立”的關(guān)系視角。二元切割的觀察方式是線性的、機(jī)械的。成熟的視角是超越二元對立的認(rèn)知，在對立中走向融合，在不斷的循環(huán)往復(fù)中加深對數(shù)字人格權(quán)的認(rèn)識。通過擴(kuò)展人格權(quán)的利用層次來放大數(shù)字人格能夠產(chǎn)生的有限價值，以此應(yīng)對立法資源和司法能力的缺憾。

(一)法理觀念上補闕人格權(quán)邏輯層次

人格的空間結(jié)構(gòu)是以本我、自我、超我為基點，從本我出發(fā)，與自我、超我構(gòu)建起來的權(quán)利空間關(guān)系?！把芯孔晕沂蔷穹治龅娜腴T，并非是完全的內(nèi)省。”[18]本我其實是每個人生來所具有的，其運行的心理過程是由唯樂原則自動調(diào)節(jié)。

本我是主體原初的樣態(tài)，是人類最為基礎(chǔ)的需求層的內(nèi)化系統(tǒng)。經(jīng)驗論中，唯樂原則主導(dǎo)人格權(quán)利的主要事實體現(xiàn)在生存本能、性本能上，與此貼合的人格利益包括健康、身體、生命等。這是第一梯度的人格權(quán)利層次。自我位于本我和超我的中間，是主體在自我意識沖動和實現(xiàn)自我的外部環(huán)境之間磨合形成的，遵循唯實原則，自我是現(xiàn)實中的自己。自我在向復(fù)合度更高的組織發(fā)展時，也有另一種經(jīng)常有規(guī)律出現(xiàn)的利益迸發(fā)的狀況，出現(xiàn)在人格構(gòu)造內(nèi)部發(fā)生的沖突與矛盾中，其隱含著的人格利益囊括但不限于肖像、名稱、聲音、個人信息[19]。人格構(gòu)造所承載的部分財產(chǎn)性質(zhì)的利益來自內(nèi)部要素的功能發(fā)揮，這是第二個梯度的人格權(quán)利層次。超我是人格構(gòu)造之頂端，是社會的道德、價值、人倫等觀念質(zhì)料聚類的結(jié)果。奉行著唯德原則。超我?guī)в袃r值因素的影響，權(quán)利的品質(zhì)取決于控制行為和意識的能力，超我很多時候在與自我爭奪心靈控制權(quán)，是一種追求完善的境界。在規(guī)范語境下統(tǒng)攝于一般人格權(quán)之中，歷歷可見于人格之獨立、尊嚴(yán)、平等的疊合，這是第三個梯度的人格權(quán)層次。

三類人格權(quán)因應(yīng)漸次遞進(jìn)關(guān)系，而數(shù)字人格權(quán)屬于層次二與層次三之中段，處于動態(tài)平衡的循環(huán)往復(fù)過程中，調(diào)整著人格在不同層次之間權(quán)益的沖突。一般性質(zhì)的人格權(quán)利作為標(biāo)尺，測控數(shù)字人格權(quán)的商品化運行中的倫理準(zhǔn)則。數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用(自我)既要反映部分具體人格權(quán)(本我)的欲望，并被動承認(rèn)一般性質(zhì)的人格權(quán)的測控。與此同時，從客觀真實存在里找到現(xiàn)實條件和人格要素的處境，敦促人格權(quán)的理論體系形成內(nèi)外子系統(tǒng)間的協(xié)調(diào)共處。具體需要補闕的內(nèi)容，是將數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用(梯度二)從《民法典》人格權(quán)編一般人格權(quán)(梯度三)的規(guī)定中抽離出來，全面細(xì)梳理人格權(quán)的邏輯層次。利益之間只有通過建立起邏輯關(guān)系，才能形成一個鮮活的場。就好比兩個孤立的點只是零維，但是兩個點聯(lián)系起來，構(gòu)成線段，成為平面化的一維。多條線段之間或交錯或平行，進(jìn)而產(chǎn)生多維。場域的變換使得各種圍繞人格開展的利益匯聚于一個空間往返、激蕩、擴(kuò)展，以更立體、更鮮活地看到數(shù)字人格權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。沒有關(guān)系的連接，就沒有延展和流動的空間。

(二)規(guī)范適用上軟化人格權(quán)的專屬性

人格覺察的實踐表明，想在多維關(guān)系中保留優(yōu)勢地位需要破除歷史角色的慣性。數(shù)字人格權(quán)的專屬性特征也是這樣。專屬的身份性特征只不過是“身份到契約”轉(zhuǎn)折前的保留內(nèi)容。將數(shù)字人格權(quán)解釋為一種相對性的權(quán)利，易引發(fā)人格權(quán)自我價值感降低的風(fēng)險。同時，也會使得個體自我的陰影狀態(tài)(陰影人格)不被發(fā)現(xiàn)，但理想形象瞬間崩塌。財產(chǎn)化利用對于人格權(quán)來說是一個不應(yīng)當(dāng)被觸碰的脆弱層。但是數(shù)字時代背景下，數(shù)據(jù)信息要素促發(fā)了人格權(quán)利的變異，數(shù)據(jù)信息逐漸演化為人格權(quán)領(lǐng)域的一項新型權(quán)利。人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵中也融入了附著于人身的數(shù)據(jù)信息法益，而不只是單純的主體本身的身份專屬性。因此，在規(guī)范適用中通過適當(dāng)軟化對于人格權(quán)固有的身份屬性和絕對支配性，才能認(rèn)識到數(shù)字人格權(quán)的特殊性。財產(chǎn)利益是人格功能發(fā)散的底層動力，數(shù)字人格權(quán)也不例外。如果主體只想生活在社會人格里一味保存著精神利益，而不去接納自己的陰影人格，那么對于財富的需求就會一度被壓抑，最終導(dǎo)致不可彌補的惡果。批判功利主義并不代表主體內(nèi)在對物質(zhì)的需求就會消失。如果能放下對“功利”的批判，大方、真實地承認(rèn)在意財產(chǎn)，那么主體就有力量去表達(dá)自己真實的人格需要，不會把自己不能接納自己的部分投射于外部。主體的每個行為都有人格要素在場，若其自身的意識框架未發(fā)生改變，即使披上數(shù)字化的外衣，外部的事件也不會有本質(zhì)上的變化。大數(shù)據(jù)領(lǐng)域所呈現(xiàn)的人格，是可以無限擴(kuò)展的，有無限的可能。相對性的數(shù)字人格權(quán)可以化解人格要素固有的身份屬性限制，讓權(quán)能變得更為豐滿。在這一階段所理解的人格權(quán)，在精神情感、物質(zhì)財富、社會和諧的每個層次都有共鳴，可以真正稱為一項完整的權(quán)利。

(三)制度構(gòu)造上型塑多重保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

無論是積極的事前保護(hù)“許可”措施，還是消極的事后救濟(jì)措施，都不能完全地對數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用進(jìn)行有效保護(hù)，并且，包括人格請求權(quán)在內(nèi)的多數(shù)保護(hù)性條款，實際上賦予了權(quán)利主體任意解除許可使用人格利益合同的權(quán)利。這一做法從側(cè)面反映了當(dāng)精神性利益和財產(chǎn)性利益發(fā)生沖突時，有精神損害賠償制度的庇佑，賡續(xù)精神性質(zhì)的利益保護(hù)。但其規(guī)范目的在于救濟(jì)人格要素的身份利益侵害，至于財產(chǎn)性利益的保護(hù)仍處于法律空白。對于該空缺的彌補，需要賦予數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用三重保護(hù)功能：工具理性、技術(shù)理性、價值理性。

1.工具理性作為保護(hù)的基礎(chǔ)條件

工具理性體現(xiàn)在根據(jù)量化的指標(biāo)對數(shù)字人格權(quán)利用進(jìn)行保護(hù)?？少Y借鑒的是法理上的“利益衡量方法”。通過評估特定數(shù)字人格權(quán)的財產(chǎn)價值大小，對于財產(chǎn)價值較大的數(shù)字人格權(quán)，比照物權(quán)與債權(quán)救濟(jì)模式對相似類型的權(quán)利問題進(jìn)行處理。比如，以定限物權(quán)的方式對數(shù)字人格權(quán)予以保護(hù)。定限轉(zhuǎn)讓創(chuàng)設(shè)了一個具有物權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)使用權(quán)，它的內(nèi)容主要根據(jù)當(dāng)事人的意思自治決定，因為具有特定的公示性，人格權(quán)使用權(quán)并不會造成對第三人自由的過分限制[20]。此外，財產(chǎn)價值有缺憾的人格利益，適用侵權(quán)損害賠償?shù)目赡苄砸兴帐Ｖ饕獏⒄铡睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編的精神損害賠償條款、違約責(zé)任承擔(dān)條款予以解決。

2.技術(shù)理性作為保護(hù)的必要條件

技術(shù)理性作為當(dāng)代社會的一種意識實現(xiàn)手段，已經(jīng)滲透進(jìn)主體的社會生活和組織結(jié)構(gòu)當(dāng)中，目標(biāo)、效率、程式化是其核心特征。相比于工具理性直接衡量數(shù)字人格權(quán)的財產(chǎn)價值大小，技術(shù)理性要求對數(shù)字人格權(quán)的開放性考慮比例原則。存在于精神性利益和財產(chǎn)性利益之間的比例原則應(yīng)當(dāng)貫穿一條思維主線，即主體在精神性利益得到最大化實現(xiàn)，而同時財產(chǎn)性利益受到最小損害的情況下，方能就實現(xiàn)技術(shù)理性所標(biāo)榜的對數(shù)字人格權(quán)的必要保護(hù)。

3.價值理性作為保護(hù)的應(yīng)然條件

價值理性要求將理性的注意力集中在行為本身所代表的價值尺度上，如公平、正義、自由、獨立等價值。從大數(shù)據(jù)時代的背景理解，那些具有識別性的人格符號自身負(fù)載著各種各樣的財產(chǎn)價值。人們通過人格標(biāo)識這樣的外在符號可以快速識別所需資源的相關(guān)信息，實現(xiàn)在諸多信息內(nèi)容中作出利益最大化的篩選。據(jù)此，在財產(chǎn)化利用過程中，就應(yīng)當(dāng)以“綜合考慮相關(guān)因素”為原則，縱橫對比那些對數(shù)字人格權(quán)利主體最為有利的保護(hù)方式。

五、結(jié)語

數(shù)字人格權(quán)的研究價值首先是深入理解人性的需要。只有將數(shù)字人格權(quán)中發(fā)散的精神利益和財產(chǎn)利益融合起來，形成某種平衡的態(tài)勢，才能促成完整人格權(quán)體系的建構(gòu)。人格的財產(chǎn)要素具有異質(zhì)性功能。數(shù)字人格權(quán)的出現(xiàn)，意欲驟興人格要素在商業(yè)利用中的技術(shù)性征，在技術(shù)化與商業(yè)化之間實現(xiàn)一種動態(tài)平衡關(guān)系，突圍傳統(tǒng)人格權(quán)初始配置的流弊，憑借習(xí)得利益均衡思想來控制數(shù)字風(fēng)險，維護(hù)大數(shù)據(jù)時代人格的尊嚴(yán)和地位，解決人格要素變化后的權(quán)利再分配問題。做到既關(guān)注內(nèi)在的動力，也聚焦外部表現(xiàn)；既探求生理基礎(chǔ)，也追尋市場烙??；既考慮進(jìn)化共同性，也顧全個體獨特性。人格權(quán)財產(chǎn)化利用中附麗技術(shù)要素，是對舊有人格權(quán)理論體系的結(jié)構(gòu)性撼動。對其進(jìn)行準(zhǔn)確的立法定位和道德的自律約束具有十分重要的意義。對數(shù)字人格權(quán)的保護(hù)超出了傳統(tǒng)人格權(quán)法的范圍，需要結(jié)合《個人信息保護(hù)法》等相關(guān)規(guī)定體系化理解，從而更好地保障“數(shù)字人權(quán)”和促進(jìn)法治秩序。然而，人格權(quán)的研究不僅限于對人格固有屬性進(jìn)行描述和解釋，還要回應(yīng)個人和社會的現(xiàn)實需要。數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)化利用是一個很復(fù)雜的問題，通過研究技術(shù)性的人格與財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)，理解人性與規(guī)則，我們會進(jìn)一步了解到數(shù)字人格權(quán)財產(chǎn)部分中的優(yōu)勢和劣勢及其成因，選擇合適的途徑來優(yōu)化人格權(quán)理論體系，豐富實踐操作內(nèi)容，使每一個民事主體都能成為追求美好生活的進(jìn)取者。