論協(xié)同行為合意要件的認定

李青

摘 要：合意要件是壟斷協(xié)議的靈魂，一方尋求同意且相對人明示或默示同意，雙方達成“一致意愿”。由于協(xié)同行為中的合意達成極具隱蔽性且直接證據(jù)難以收集，執(zhí)法機關(guān)多依靠溝通證據(jù)、經(jīng)濟證據(jù)等間接證據(jù)認定協(xié)同行為。雖然美國與歐盟均重視溝通證據(jù)，但態(tài)度上有所差異。在運用間接證據(jù)的過程中，溝通證據(jù)不僅不可或缺，且具有優(yōu)位性，經(jīng)濟證據(jù)是對溝通證據(jù)的補強?！督箟艛鄥f(xié)議暫行規(guī)定》第6條第2項規(guī)定了溝通證據(jù)的兩種情形，“意思聯(lián)絡”對合意要件的證明力要低于“信息交流”，“信息交流”對合意要件的證明力則要區(qū)別不同情形，私下信息交流對合意要件的證明力要高于公開信息交流。

關(guān)鍵詞：合意；意思聯(lián)絡；信息交流

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０23）11 — ０106 — ０5

競爭損害是一種結(jié)果，如何進行判斷，可具體化為兩種反競爭效應：共謀效應和排他效應。［1］共謀效應主要是由壟斷協(xié)議所造成，合意要件是壟斷協(xié)議

的靈魂。［2］關(guān)于合意要件的內(nèi)涵，我國學界討論不多。美國聯(lián)邦最高法院在“煙草案”①指出“經(jīng)營者存在一個共同目的或共同計劃與理解，或在不法協(xié)議中達成一致意見（A Meeting of the Minds），則達成合

意”。歐盟亦有類似的表述，歐盟法院在“拜耳案”②中表述到“主觀因素的存在正是壟斷協(xié)議概念的顯著特征，亦即經(jīng)營者間就市場上實施一項政策、尋求實現(xiàn)一個目標或適用一項行為準則而達成一致意愿（A Concurrence of Wills），可認定構(gòu)成協(xié)議?！笨梢姡绹?、歐盟認為合意是指經(jīng)營者之間應達成“一致意見”或“一致意愿”，包括一方尋求同意且相對人明示或默示同意兩個方面。依據(jù)我國反壟斷法，壟斷協(xié)議包括了協(xié)議、決定或協(xié)同行為三種類型，其中具備部分協(xié)議特征但不具備完整的協(xié)議構(gòu)成要件，而經(jīng)營者之間又明確存在排除、限制競爭之意思一致的行為被概括稱為協(xié)同行為。［3］由于協(xié)同行為中經(jīng)營者合意的達成極具隱蔽性且直接證據(jù)難以收集，如何證明合意成為不同國家或地區(qū)執(zhí)法機關(guān)、法院及受害人的所面臨的難點。在我國為數(shù)不多的協(xié)同行為民事案例中，法院均是以

原告沒有證據(jù)證明合意為由判決敗訴。③

面對協(xié)同行為合意要件證明難的局面，不同國家或地區(qū)普遍采取的措施：一是設立寬大制度，鼓勵經(jīng)營者舉報對方，增加直接證據(jù)取得可能性；④二是利用間接證據(jù)證明協(xié)同行為的存在，如美國的“附加因素”證明方法。與美國類似，我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條從間接證據(jù)的角度規(guī)定了認定協(xié)同行為的考量要素，其中第1、3、4項可歸為經(jīng)濟證據(jù)，第2項屬于溝通證據(jù)。溝通證據(jù)是指可以證明參與協(xié)同行為的經(jīng)營者曾見面或以其他方式溝通，但無法描述溝通實質(zhì)內(nèi)容的證據(jù)。如參與經(jīng)營者有電話上溝通的紀錄、曾至相同目的地旅行、共同參加同場會議或聚會、備忘錄或紀錄顯示參與經(jīng)營者曾就價格數(shù)量等生產(chǎn)要素進行討論、有內(nèi)部文件足以顯示經(jīng)營者知悉競爭對手的價格策略等。溝通證據(jù)之外廣泛的情況證據(jù)稱為經(jīng)濟證據(jù)，又可進一步區(qū)分為行為證據(jù)或其他促進行為以及結(jié)構(gòu)證據(jù)。［4］認定協(xié)同行為的關(guān)鍵在于合意要件的證明，而合意要件的證明離不開溝通證據(jù)，經(jīng)濟證據(jù)更多的是對溝通證據(jù)的補強。如何理解溝通證據(jù)在整個證明過程的性質(zhì)，判斷不同情形下合意要件存在的可能性，攸關(guān)協(xié)同行為的認定，不可不慎。本文試圖以美國、歐盟的運用為基礎，明確溝通證據(jù)在間接證據(jù)證明方法中的性質(zhì)，進而對《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條第2項進行解釋，以期為執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)提供些許參考。

一、美國、歐盟運用溝通證據(jù)認定合意要件的考察

（一）美國

在美國，最早利用溝通證據(jù)認定合意的指標性案例系“劇場企業(yè)案”①，擁有多家首輪戲院放映權(quán)的影片放映商，向8家電影發(fā)行商寄出了相同的信函，要求發(fā)行商對于拒絕維持最低票價機制的戲院，應停止供應首輪電影。在信函中，影片放映商特意披露了接受信函發(fā)行商的名字，即1家放映商可以清楚得知哪些放映商也接到了相同的信函。對此，聯(lián)邦最高法院認為本案中的8家電影發(fā)行商之間構(gòu)成協(xié)同行為，理由在于：一是本案中的經(jīng)營者采取了間接溝通的方式，8家電影發(fā)行商通過信函知曉了哪些發(fā)行商被邀請及邀請的內(nèi)容為何；二是證據(jù)顯示8家電影發(fā)行商收到信函后，更改了放映計劃，持續(xù)實施2年之久。“平板玻璃案”②是近年來，為數(shù)不多美國法院運用溝通證明認定協(xié)同行為的案件，可以進一步表明美國法院對溝通證據(jù)的態(tài)度。該案中的4家平板玻璃及車用玻璃的制造商被控實施協(xié)同行為，共謀固定產(chǎn)品價格。經(jīng)營者被控以同數(shù)量或同幅度的方式提高目錄價格。聯(lián)邦第三巡回上訴法院認為“認定協(xié)同行為最重要的證據(jù)并非經(jīng)濟型證據(jù)，而是實踐中表現(xiàn)出來的不競爭合意。這類證據(jù)可能涉及傳統(tǒng)的共謀慣用指標，或者能證明被告曾聚會并相互確認參與共同行為”，在平板玻璃產(chǎn)品這個部分，經(jīng)營者被查證曾進行一連串的見面與溝通價格，相互知悉對方價格決策，此等敏感信息絕非可以通過公開渠道獲知，因此第三巡回上訴法院在綜合所有間接證據(jù)的基礎上，認定經(jīng)營者之間存在合意要件，故就平板玻璃產(chǎn)品部分，判決發(fā)回原地方法院審理。從本案中巡回上訴法院的判決可知，溝通證據(jù)的作用，在于將經(jīng)營者間內(nèi)在的意向，“表現(xiàn)”于外而令人客觀可見，判決整體邏輯顯示，如果有明確的經(jīng)營者間溝通證據(jù)存在，會大大提升法院對經(jīng)濟證據(jù)的采信程度。

（二）歐盟

對于協(xié)同行為的認定，歐盟非常重視經(jīng)營者之間主觀上是否存在“明知以實際合作取代競爭”，只有證實經(jīng)營者之間曾經(jīng)直接或間接接觸，形成了主觀上的共識，協(xié)同行為方能成立。［5］如果欠缺溝通證據(jù)，合作的對象將含糊籠統(tǒng)，無從確認哪些經(jīng)營者“明知”地彼此進行合作，協(xié)同行為根本無從實現(xiàn)。在“染料案”③中，執(zhí)委會認定染料業(yè)者間的平行行為構(gòu)成協(xié)同行為，認定的證據(jù)包括：染料業(yè)者商品漲價的幅度與漲價的時間點相近、總公司將漲價的指示寄送給分公司的時間點相近，以及染料業(yè)者分別在法國巴塞爾及倫敦聚會的紀錄。執(zhí)委會掌握的證據(jù)顯示，經(jīng)營者有彼此協(xié)調(diào)價格的機會。在“T-Mobile公司案”④中，荷蘭法院請求歐洲法院先行裁決，詢問“如果經(jīng)營者只會面一次，是否可以認為其會導致協(xié)同行為的結(jié)果？一次會面，協(xié)同行為能否成立因果關(guān)系？或者協(xié)同行為必須是經(jīng)營者長期而一定程度規(guī)律的互動始能成立？”對此，歐盟法院回復“即使在單一場所的一次見面，也滿足接觸的要求，符合溝通接觸與協(xié)同行為之間的因果關(guān)系。”在“歐洲食糖市場”案⑤，歐盟法院表示，經(jīng)營者間的合作協(xié)調(diào)不以事前計劃為必要，只要有意直接或通過第三人間接接觸，影響其他競爭者或?qū)Ω偁幷咄嘎蹲陨淼男袨?，就足以?gòu)成協(xié)同行為。整體而言，歐洲法院在多起案件中一再表示經(jīng)營者披露自己的決定或未來的意向、行為路徑或計劃，使其他競爭者決策時有機會考慮該信息，降低了市場的不確定性，就足以構(gòu)成相互接觸的要件，規(guī)律而持續(xù)的信息交流尤其如此。

二、溝通證據(jù)在間接證據(jù)證明規(guī)則中的定性

雖然美國、歐盟利用溝通證據(jù)認定合意要件的案例不在少數(shù)，均認定溝通證據(jù)的較高的證據(jù)價值，但對于溝通證據(jù)在間接證據(jù)證明規(guī)則中的定位有不同觀點，應予以厘清。

（一）溝通證據(jù)的間接性

《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條列舉了4項考慮要素，其中第2項規(guī)定“經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流”，是否意味著只要經(jīng)營者之間有過意思聯(lián)絡或者信息交流，就存在合意？對此本文持否定立場。理由如下：一是意思聯(lián)絡或者信息交流屬于溝通證據(jù)，屬于間接證據(jù)的一種類型。所謂溝通證據(jù)，就美國與歐盟的經(jīng)驗來看，不必然是直接接觸，亦可以通過第三人或以其他方式接觸、溝通，條件或門檻非常寬松。它只能證明經(jīng)營者曾經(jīng)有過見面接觸、溝通的機會，對證明經(jīng)營者之間有過溝通的事實而言，其為直接證據(jù)，但對于協(xié)同行為合意要件的認定而言，其是間接證據(jù)；二是就合意要件的內(nèi)涵而言，無論美國、歐盟，均強調(diào)“一致意見”或“一致意愿”的核心內(nèi)涵，一方尋求同意，還包括另一方應表示明示或默示同意。意思聯(lián)絡或者信息交流客觀上呈現(xiàn)了經(jīng)營者有事前意思交流的機會，但經(jīng)營者是否形成“一致意見”或“一致意愿”則還需要結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，如實施了一致性行為。換言之，單獨的意思聯(lián)絡或者信息交流并不直接等于“合意”，但欲認定經(jīng)營者之間存在合意，必須以意思聯(lián)絡或者信息交流為前提。

（二）溝通證據(jù)的不可或缺性

在運用間接證據(jù)認定合意要件的過程中，相關(guān)機關(guān)能否在欠缺溝通證據(jù)的基礎上，完全依賴經(jīng)濟證據(jù)認定經(jīng)營者之間存在合意？對此，美國與歐盟有不同的答案。美國法院更為看重的是經(jīng)濟證據(jù)，溝通證據(jù)的存在并非不可或缺。而歐盟法院則強調(diào)溝通證據(jù)的不可或缺性，哪怕只有單一場所的一次接觸或溝通過的機會。本文認為在運用間接證據(jù)認定協(xié)同行為的過程中，溝通證據(jù)的存在不可或缺。從經(jīng)驗法則來看，經(jīng)營者的內(nèi)心意思存在內(nèi)心，若未顯示于外，很難確認當事人主觀上已達到“合意”的程度。溝通證據(jù)的存在，符合一般人對“合意”要件的認知，即人與人之間能成立意，通常會有事前接觸、溝通的過程。試想兩家經(jīng)營者完全不曾接觸或溝通，甚至連接觸、溝通的機會都沒有，要認定其行為必定出于合意的結(jié)果，實在違背一般人日常社會生活的認知與通念。

（三）溝通證據(jù)的優(yōu)位性

由于美國及歐盟對溝通證據(jù)的態(tài)度差別，導致了溝通證據(jù)在整個證明過程中是否具有主導性有所差異。美國法院通過經(jīng)濟證據(jù)排除經(jīng)營者單獨行為的可能性，溝通證據(jù)的作用在于補強。而歐盟法院則認為溝通證據(jù)具有主導性，經(jīng)濟證據(jù)的作用在于補強。本文贊同歐盟法院的觀點，從論理角度而言，相較于溝通證據(jù)，經(jīng)濟證據(jù)的不確定性更大，溝通證據(jù)運用應具有優(yōu)位性。理由如下：首先，解釋上的不確定性。面對經(jīng)濟證據(jù)，執(zhí)法機關(guān)會面臨解釋上的難題，僅僅依靠經(jīng)濟證據(jù)，可能作出經(jīng)營者有合意與無合意兩種完全相反的解釋，以寡占市場結(jié)構(gòu)下的價格預告行為為例，針對競爭對手的漲價行為，經(jīng)營者往往選擇跟漲。針對跟漲行為的一致性行為，存在兩種解釋，一是基于合意的產(chǎn)物；二是寡占市場的相互依存性導致的結(jié)果，是經(jīng)營者維護自身利益的正當舉措。此時執(zhí)法機關(guān)必須求助于溝通證據(jù)。經(jīng)濟證據(jù)的利用雖然可以抽象地說明執(zhí)法機關(guān)決定的邏輯，通過相關(guān)經(jīng)濟理論及模型進行合意認定的闡釋，但執(zhí)法機關(guān)或法院仍然苦于統(tǒng)一解釋標準的缺失；［6］其次，經(jīng)濟證據(jù)證明力的不確定性。從美國的經(jīng)驗來看，執(zhí)法機關(guān)以經(jīng)濟學的理論與模型，推理與演繹出抽象的合意要件，但應考量哪些經(jīng)濟證據(jù)，及這些經(jīng)濟證據(jù)對合意的證明力如何，至今莫衷一是。事實上，經(jīng)營者所處產(chǎn)業(yè)的市場結(jié)構(gòu)、面臨的競爭狀況、自身的市場績效，均會對是否有違自身利益和經(jīng)濟理性的解釋產(chǎn)生影響，進而造成不同案件中相同經(jīng)濟理性證據(jù)的證明力迥然不同，在一個產(chǎn)業(yè)被認為可以作為協(xié)同行為存在的經(jīng)濟理性證據(jù)，在另一產(chǎn)業(yè)難以直接比附援引。因此，在間接證據(jù)證明規(guī)則中，經(jīng)濟證據(jù)應是對溝通證據(jù)的補強。

三、“意思聯(lián)絡或者信息交流”的解釋

依據(jù)我國《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條規(guī)定第2項的規(guī)定，我國的溝通證據(jù)可以表現(xiàn)為“意思聯(lián)絡或者信息交流”兩種情形，基于合意認定的證明力，對其的解釋應有所不同，分述如下：

（一）“意思聯(lián)絡”的解釋

所謂意思聯(lián)絡是指經(jīng)營者曾經(jīng)有機會接觸，如出席同一場會議或聚餐等，無法確切得知經(jīng)營者之間接觸的內(nèi)容，如果能夠得知經(jīng)營者之間接觸的內(nèi)容，可能會構(gòu)成“信息交流”。意思聯(lián)絡只能夠證明經(jīng)營者確實存在接觸的事實。就合意要件的證明力而言，意思聯(lián)絡要低于信息交流，對于合意要件的認定應更加謹慎。一方面，在現(xiàn)實的世界中，同行業(yè)者不可避免會有接觸，如主管部門或行業(yè)協(xié)會組織的座談會，這些接觸往往存在合理的商業(yè)理由；另一方面，從意思聯(lián)絡→信息交流→達成合意，其應是一個遞進的過程，經(jīng)營者出席同一場會議或聚餐，有過接觸或溝通并不意味必然會進行交流，即使形成信息交流，也不一定會達成合意。但如果存在下列情形時，如經(jīng)營者的接觸或溝通是在秘密的場合進行，或經(jīng)營者意思聯(lián)絡后，開始同步調(diào)整其經(jīng)營行為，呈現(xiàn)出一致性的外觀，執(zhí)法機關(guān)應重點關(guān)注，不僅要密切注意經(jīng)營者之間的調(diào)整行為，還需要搜集經(jīng)濟證據(jù)。從經(jīng)濟合理性的角度對是否存在合意要件展開綜合研判。

（二）“信息交流”的解釋

相較于“意思聯(lián)絡”，“信息交流”意味著經(jīng)營者不僅曾經(jīng)接觸或溝通，更將彼此擁有的信息提供給對方。經(jīng)營者之間的“信息交流”必須具備何種形式或內(nèi)容，方能讓執(zhí)法機關(guān)認定合意要件的存在？反言之，如果信息交流不可避免，經(jīng)營者如何行事才不會引發(fā)合意要件的認定？本人認為從交流方式而言，可區(qū)分為間接交流與直接交流。如果經(jīng)營之間的信息交流并非直接展開，而是通過交易相對人實現(xiàn)信息交流時，能否認定雙方可能達成合意。假設經(jīng)營者為獲取更好的交易條件，將從A供應商獲得的價格信息提供給B供應商，要求B供應商給予較佳的交易條件，如此反復，供應商A、B可能均獲知對方價格信息，此時雙方應否構(gòu)成合意？本文認為此種情形無法認定雙方達成合意，不符合一方尋求同意且相對人表示同意的要求。此種情形類似于低價保證，賣方向買方保證，如買方發(fā)現(xiàn)其他競爭者有更便宜的價格，賣方將提供同等或更便宜的價格，重點應該在于為何經(jīng)營者同時采取低價保證的策略，經(jīng)營者的信息傳遞不過是低價保證的必要組成部分。但如果供應商B欲向A確認客戶所述是否為真實而轉(zhuǎn)而向B詢問價格，經(jīng)營者私下主動交流該信息時，說明雙方達成合意的可能性較高。直接交流則可以區(qū)分為私下交流及公開交流兩種場合，場合的選擇意味著經(jīng)營者主觀上對交流的態(tài)度不同，以下將分別討論這兩種情形下合意認定的可能性：

其一，私下信息交流，是指經(jīng)營者之間私下不公開的接觸，如閉門會議或隱秘聚餐時發(fā)生的溝通，私下場合的信息交流顯然更有理由讓人懷疑合意的形成。一般而言，經(jīng)營者私下信息交流的內(nèi)容難以為執(zhí)法機關(guān)所獲知，但執(zhí)法機關(guān)通過其他渠道，如寬大制度下經(jīng)營者的舉報，得知他們私下交流的內(nèi)容，應根據(jù)交流內(nèi)容的種類與詳細程度進行評價。如果交流的內(nèi)容屬于敏感信息，如價格、數(shù)量、經(jīng)營計劃等，且交換信息的內(nèi)容詳細到經(jīng)營者可以預測彼此未來的行為，可以直接證明經(jīng)營者之間存在合意。而如果執(zhí)法機關(guān)無法獲得私下交流內(nèi)容，或交流的內(nèi)容無關(guān)敏感信息，則需要觀察交流前、后經(jīng)營行為是否發(fā)生變化，綜合經(jīng)濟性證據(jù)，認定經(jīng)營者之間是否達成合意。值得注意的是，假設在一場私密聚會中，經(jīng)營者陸續(xù)陳述各自價格意圖，其中某位經(jīng)營者未做任何陳述，保持沉默，是否可以此抗辯其未與其他經(jīng)營者有過溝通。不可能形成合意？本文認為之所以將“意思聯(lián)絡或者信息交流”作為間接證據(jù)，正是由于其無法直接證明經(jīng)營者之間形成了“一致意見”，如果有直接證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在合意，則無需動用第6條。因此對于無論保持沉默或陳述價格，均無法認定合意要件的存在，執(zhí)法機關(guān)需要考慮經(jīng)營者交流前所為的行為、交流后的經(jīng)營所為，審查經(jīng)營者自證行為合理性的理由，綜合經(jīng)濟性證據(jù)，方能給出最終的判斷。對于經(jīng)營者而言，閉門會議或聚會時，應盡量避免談論價格、產(chǎn)品數(shù)量、銷售計劃等敏感信息，這些信息的交流，縱使未達成合意，甚至未予任何表示，均會引起執(zhí)法機關(guān)的疑慮。

其二，公開信息交流是指外觀上并非向固定經(jīng)營者，而是向不特定的人傳遞信息，典型如經(jīng)營者公開自己的經(jīng)營行為，如預告調(diào)漲價格、投資計劃或調(diào)整管理層等。相較于私下信息交流，公開信息交流讓人懷疑合意形成的可能性要低得多。對于公開價格是否可以認定出合意，學者有不同觀點。有學者認為合意認定的重點在于行為的意圖，當經(jīng)營者采取公開價格或其他信息的情況下，縱使經(jīng)營者公開宣布的內(nèi)容包含定價意圖，仍未傳達合意所必需的信息，在缺少更多證據(jù)顯示經(jīng)營者的公開內(nèi)容有與其他經(jīng)營者共同行動的意圖時，并不能區(qū)分平行行為與協(xié)同行為［7］。反對的學者則認為公開宣布價格仍可能有共謀合意的存在，如果經(jīng)營者的競爭對手嗣后跟隨協(xié)調(diào)定價符合其最佳利益時，可以認為有合意的存在［8］。本文認為雖然對公開信息交流認定合意要件原則上應持謹慎態(tài)度，但就合意的內(nèi)涵而言，無法排除經(jīng)營者利用公開信息交流達成合意的可能，一方采取公開信息交流的方式，另一方則可以通過行為予以回應。對此，可從兩個角度觀察公開信息交流認定合意要件的可能性：一是觀察宣布的內(nèi)容能否促進經(jīng)營者之間合意的形成?，F(xiàn)實中，最為常見的是價格的公開預告行為，就促進合意形成的角度而言，有兩種情形值得關(guān)注：一是預告成交價格促成合意的可能性大于預告目錄價格。目錄價格具有廣告性質(zhì)，買方通過目錄價格，可以推測商品價格的上限，再加上采購量、付款方式與運輸倉儲等交易條件的考慮，即可推算合理價位，并進而與賣方議定交易價格。成交價格則是買賣雙方之間實際達成交易的價格。以間接證據(jù)的強度而言，由于預告目錄價格主要目的在于提升市場效率，目錄價格的公告信息并不必然影響市場競爭與經(jīng)營者的實際成交價格，反之，經(jīng)營者如果想通過價格預告行為去塑造出一個漲價的環(huán)境，就必須事前公告成交價格而非目錄價格。原因在于即使產(chǎn)品目錄價格相同且產(chǎn)品同質(zhì)，但成交價格也會因折扣多寡、付款條件、包裝差異、是否代墊倉儲與貨運費用而有不同。何況在異質(zhì)產(chǎn)品的情形下，各經(jīng)營者產(chǎn)品特性與規(guī)格均不相同，更使成交價格與目錄價格的差異擴大，以致各經(jīng)營者產(chǎn)品價格難以比較，經(jīng)營者因而無法取得共識，協(xié)調(diào)出一致的壟斷價格?？梢姡烷g接證據(jù)的證明力而言，公告成交價格大于公告目錄價格；二是不具有約束力的價格預告行為促成合意的可能性大于有約束力的價格預告行為。如果預告價格上漲具有拘束力，如通過媒體公開進行，致使公眾周知而無法撤銷，預告價格即具有約束力。如在歐盟的“木漿紙案”①中，歐洲法院發(fā)現(xiàn)紙漿業(yè)者所預告的價格（報價）幾乎未曾改變或撤銷，以致下游客戶將其報價視為一種可信賴的價格，即價格預告行為對賣方具有約束力。此時其對競爭會產(chǎn)生兩個方面的影響：一是就“木漿紙案”的事實來看，事后實際成交的交易價格大多低于其事前公告的價格，可見市場上仍然存在價格競爭；有拘束力的預告價格可減少許多買賣雙方交易時所面臨的不確定性。如當價格預告后，市場需求突然增加，賣方事前所預告價格可減少買方面臨成本波動的風險；反之，當市場需求突然減少，買方亦可依據(jù)預告的價格，要紙漿業(yè)者給予折扣。此種價格調(diào)整模式自然具有一定的效率，因此不具有約束力的價格預告行為證明力大于有約束力的價格預告行為。二是宣布的內(nèi)容對于市場上的消費者是否具有急迫性或必要性。表面上看，經(jīng)營者的信息是向所有人公開，包含消費者、交易相對人及競爭對手，但如果公開的信息對于消費者或交易相對人毫無用處，即不會影響消費者或交易相對人的選擇時，且經(jīng)營者的行為有違自身利益，則經(jīng)營者公布信息的目的則很有可能為尋求合意，此時還需觀察信息公布前后競爭對手的行為。

四、結(jié)語

在處理聯(lián)合行為合意要件的證明上，不同國家或地區(qū)的執(zhí)法機關(guān)普遍面臨難以取得直接證據(jù)的困難，因此經(jīng)常依賴間接證據(jù)并運用推理間接證明合意的存在。任何單一的間接證據(jù)，都對結(jié)論欠缺決定性的解釋力，因此各項間接證據(jù)的綜合判斷至為重要。相較于經(jīng)濟證據(jù)，溝通證據(jù)更應為執(zhí)法機關(guān)所關(guān)注，雖然溝通證據(jù)只能證明參與經(jīng)營者曾見面或以其它方式溝通，未能描述溝通的實質(zhì)內(nèi)容，但溝通證據(jù)，對于提升經(jīng)濟證據(jù)的解釋力，以及認定結(jié)果的可信度，大有幫助。未來我國執(zhí)法機關(guān)在運用間接證據(jù)推定協(xié)同行為的過程中，應重視溝通證據(jù)的定位，避免出現(xiàn)誤判。

〔參 考 文 獻〕

［1］焦海濤．反壟斷法上的競爭損害與消費者利益標準［J］．南大法學，2022（02）．

［２］吳秀明．聯(lián)合行為理論與實務之回顧與展望［J］．月旦法學雜志，2001（03）．

［３］江山．反壟斷法上協(xié)同行為的規(guī)范認定［J］．法商研究，2021，38（05）．

［４］［6］OECD．Prosecuting Cartels without Direct Evidence of Agreement［J］．OECD Journal Competition Law and Policy，2009，9（2）.

［５］Albertina Albors-Llorens．Horizontal Agreements and Concerted Practices in EC Competition Law：Unlawful and Legitimate Contacts between Competitors［J］．Antitrust Bulletin， 2006，51（4）．

［7］William H. Page.Communication and Concerted Action［J］．Loyola University Chicago Law Journal，2007（38）．

［8］Joseph E. Harrington.Posted Pricing as a Plus Factor［J］．Journal of Competition Law & Economics，2011，7（1）．

〔責任編輯：楊 赫〕