責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的反思

梁瀟云

(中國刑事警察學院,沈陽 110854)

國內(nèi)學者陳璇認為,從歸責或者規(guī)范的角度可以看出,在犯罪論中,既有違法行為和有責任的區(qū)別,也有對現(xiàn)實行動的明確和對懲罰目標的協(xié)調(diào)一致的追求。違法和義務(wù)分合之爭也與這一關(guān)系緊密,這為促進量刑均衡、量刑公正以及為我國量刑理論的研究與發(fā)展提供了契機。

隨著量刑問題的不斷深入,學界對量刑規(guī)范化改革根基的反思形成了一套理論話語體系。核心主張是,我國量刑理論應該以消極責任主義(1)消極責任主義:即“沒有責任就沒有刑罰”,這是近代刑法的一個基本原理。在犯罪成立條件層面上,消極責任主義是“限定犯罪成立的原則,而不是擴張犯罪成立的原則”。亦即,責任是犯罪的成立條件,沒有責任就沒有犯罪;責任要素的設(shè)定,只能限定犯罪的成立范圍,而不會擴張犯罪的成立范圍。當然,消極責任主義還意味著“責任是刑罰的上限”,亦即,“責任主義禁止……刑罰超過責任程度”。換言之,“責任主義,亦即‘沒有責任就沒有刑罰’,不僅意味著科處刑罰必須以存在責任為前提,而且意味著刑罰不得超出責任的量。這種將責任的存在作為刑罰的條件,以責任的量限定刑罰的量(量刑中的責任主義)的原則,稱為消極責任主義?！睘橹笇?借鑒以處理責任和預防關(guān)系為中心的“量刑基準”理論,按照“點的理論”(2)點的理論(punktstrafetheorie):相對于幅的理論(spielraumtheorie),是有關(guān)量刑基準的兩種基本觀點,是預防刑關(guān)系與處理責任刑的理論,也是與刑罰的正當化根據(jù)密切相關(guān)的理論。必須在責任刑之下考慮預防刑,明確指出我國量刑規(guī)范化改革有違責任主義原則的要求。本文對區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)觀點進行反思,進一步探討如何夯實量刑規(guī)范化改革的理論根基。

一、研究現(xiàn)狀

韓軼提出量刑的任務(wù)就在于實現(xiàn)特定的刑罰目的。“厘定量刑的基準和量刑原則應當首先關(guān)注刑罰目的觀問題。”[1]王震認為實現(xiàn)量刑責任主義必須劃分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié),究其原因即量刑情節(jié)的劃分和適用沒有堅持把體現(xiàn)責任刑的情節(jié)與體現(xiàn)預防刑的情節(jié)區(qū)別對待[2]。董桂武認為隱含著以刑事責任為基礎(chǔ)的懲罰情節(jié),而普通的預防情節(jié)和特別的預防情節(jié),則是以預防為主要依據(jù)的[3]。以刑罰正當性作為溝通刑罰目的與確定量刑情節(jié)之間的橋梁,區(qū)分犯罪情節(jié)與犯罪情節(jié)的基礎(chǔ)是責任與預防,因而確定刑罰裁量的事實必須為責任和預防的要素,而刑罰正當化根據(jù)是什么的問題又取決于對刑罰目的的理解。文姬提出,根據(jù)量刑情節(jié)所體現(xiàn)的刑罰正當化根據(jù)要素,將量刑情節(jié)劃分為責任刑情節(jié)、一般預防刑情節(jié)和特殊預防刑情節(jié)[4]。有鑒于此,刑罰要實現(xiàn)的目標和刑罰正當化的依據(jù)決定了量刑情節(jié)的分類標準。周光權(quán)教授就明確支持區(qū)分責任刑與預防刑,建議劃分犯罪過程性情節(jié)和犯罪人情節(jié)[5]。

綜上所述,對刑事責任刑情節(jié)和防止刑情節(jié)的區(qū)分,為矯正量刑情節(jié)提供了新思路。量刑情節(jié)是指除定罪事實之外的其他與罪行相關(guān)的事實,恰當?shù)厥褂昧啃糖楣?jié)可以更適當?shù)貙崿F(xiàn)刑罰公平。量刑情節(jié)的界定有助于司法實踐,對犯罪情節(jié)的反思有助于理清量刑情節(jié)的界定,因此,理清量刑情節(jié)可使量刑情節(jié)的研究更具有科學性和可操作性[6]。

二、回歸量刑應以責任為基礎(chǔ)

(一)我國的量刑原則與責任主義

據(jù)刑法規(guī)定和實踐經(jīng)驗,《量刑指導意見》規(guī)定了四項指導原則。一是以事實為基礎(chǔ),以法律為準繩;二是罪責刑相適應;三是貫徹寬嚴相濟;四是刑罰均衡。其中,“以事實為基礎(chǔ),以法律為準繩”原則直接來源于《刑法》第六十一條關(guān)于量刑原則的規(guī)定;“罪責刑相適應”原則是對《刑法》第五條規(guī)定的強調(diào)。

從刑法適用的角度來看,刑法、重罪的嚴重性和重罪的可能性是一致的,目的在于維持基于責任和防范關(guān)系的裁量基準,這種牽強附會的解釋是對罪刑適用的錯誤認識。實際上,罪刑相稱原則要考慮“罪行”的規(guī)模和“刑事責任”的輕重,還要兼顧量刑的指導和量刑方式,根據(jù)“罪行”的大小,就必須精確地界定法定刑的范圍,而“刑事責任”則需要在法定刑的限度內(nèi),根據(jù)犯罪的危害程度來定罪。因此,罪刑相適應原則在理論和實踐的基礎(chǔ)上,有助于實現(xiàn)量刑的整體性和個別化。故而,要正確認識“罪行”與“刑事責任”,必須與我國的刑罰實踐相結(jié)合。

我國刑法中的量刑主要是社會危害性和人身危害性兩個方面,一般的觀點認為,很難將其與社會危害性分開,故而反對將其作為衡量標準。本文認為,以人身危險和社會危害性為量刑依據(jù),并以其對刑罰的量度,與現(xiàn)行法律體系的規(guī)范相一致。然而,一般的觀點并未將個人危險與社會危害性相結(jié)合,將量刑情節(jié)分為二元。因此,從區(qū)別個人危險和社會危害性之間的困難來看,證明責任情節(jié)和防止情節(jié)之間的區(qū)別是不合理的。

(二)以責任為基礎(chǔ)的寬嚴相濟

持區(qū)別意見的學者普遍認為,責任和預防是二元對立的,既沒有考慮到預防的責任,也沒有考慮到預防的問題,也沒有將責任納入到預防的考慮之中,但這種態(tài)度與我國司法實踐中的“寬嚴相濟”的刑事政策是不能融合的。根據(jù)《量刑指導意見》對從輕情節(jié)的規(guī)定,大部分從輕處罰的基礎(chǔ)與犯罪的輕重沒有太大的關(guān)系,而主要關(guān)注的是犯罪后的犯罪事實[7]。這些情況對量刑的影響依然是由犯罪的性質(zhì)和嚴重性決定的,即所謂的“防衛(wèi)力”的量刑情節(jié)主要取決于責任刑。

三、基準刑的確定與責任主義

(一)基準刑與量刑基準辨析

在我國的量刑理論研究中,對“量刑基準”的理解在理論和實踐中使用的語言各有差異。德、日學界則基本一致,就是要根據(jù)量刑的基本原則以及要注意的問題。所以,德國和日本引進的所謂“量刑標準”,本質(zhì)上就是量刑的根據(jù)和依據(jù),也就是在量刑時要考慮的要素和原則。“量刑基準”和“基準刑”是兩個不同的概念,它僅僅是對刑罰的基本依據(jù)和對刑的規(guī)范[8]。我國法院系統(tǒng)普遍認同在明確量刑步驟意義上使用量刑基準。我國現(xiàn)行的量刑指南認為,如果脫離特定的犯罪事實來尋求量刑基準,不符法官的量刑思路也缺乏可操作性,建議根據(jù)個案具體犯罪事實分步驟確定“基點”,也就是量刑指南中的基準刑。

我國的量刑基準或基準刑雖然并不涉及責任刑與預防刑關(guān)系的處理,但不可否認其在整個量刑方法中的作用和價值。其一,并未違背責任與預防支柱性下的量刑根據(jù),且很好地區(qū)分了犯罪事實和量刑事實,對于避免重復評價和做到充分評價都提供了方法上的保障。其二,先根據(jù)犯罪構(gòu)成事實確立基準刑,再在此基礎(chǔ)上對量刑情節(jié)定性、定量,體現(xiàn)了分層考量量刑事實的思維,并為法官取舍和適用量刑情節(jié)提供了明確的標準,為使量刑符合罪責刑均衡及刑罰個別化的統(tǒng)一提供了技術(shù)上的保障。

因此,基準刑的確定在我國量刑規(guī)范化方法中具有重要意義,其為量刑情節(jié)的適用奠定了基石,為量刑均衡和相對穩(wěn)定提供了保障。

(二)量刑起點的確定與責任主義

從量刑起點上看,它與抽象的同類犯罪有著明顯的區(qū)別。以完全有罪能力人在行為已完成情況下應當予以處罰的起點,另外,定罪的起點為固定的處罰點,而非幅度。從量刑起點認定是否符合責任原則,要看在確定量刑起點時,有沒有責任之外的其他因素。實際上,重審量刑起點的確立是因為同一構(gòu)成要素的犯罪,其社會危害程度也不完全一致。首先,從罪與刑的關(guān)系上,基本構(gòu)成事實與法定刑的設(shè)置有一一對應的關(guān)系。其次,從罪刑法定的觀點出發(fā),根據(jù)《刑法》的具體規(guī)定,確立了基本犯罪的構(gòu)成要件,必須滿足《刑法》所明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件[9]。

對于數(shù)額型犯罪,其構(gòu)成的社會危害程度與其所犯罪行的數(shù)額有關(guān)。在無數(shù)額犯罪的基礎(chǔ)上,其社會危害程度的大小,主要由行為的對象、結(jié)果和方法等構(gòu)成要件因素決定。不難發(fā)現(xiàn),這些基本的犯罪構(gòu)成事實都反映了社會的危害性,所以根據(jù)基本犯罪的構(gòu)成事實來決定的量刑起點,并不會超出責任的范圍,而是體現(xiàn)了責任的差異。

總之,《量刑指導意見》關(guān)于量刑起點的確定方法的規(guī)定和司法實踐,并沒有超出責任程度確定量刑起點,應該是一種體現(xiàn)量刑過程化和避免重復評價的方法設(shè)計,不違背責任主義且有助于對責任大小實現(xiàn)充分評價和量化。

(三)基準刑的確定不違背責任主義

《量刑指導意見》指出,以量刑起點為基準,以犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、后果等為依據(jù),以其他犯罪的構(gòu)成事實為依據(jù)。從基準刑的構(gòu)成來看,基準刑包含了確定量刑起點和提高量刑幅度兩個方面。一般認為,基準刑的確立是以基本的構(gòu)成事實和影響犯罪的其它事實為基礎(chǔ)的,即總體的犯罪構(gòu)成,是以特定犯罪的普遍既遂條件來決定量刑起點?；鶞市淌窃诓煌耆熑文芰χ黧w、犯罪形態(tài)、共同犯罪等特殊情形下,按照犯罪的一般既遂狀況確定,具有不完全責任能力主體、犯罪未遂、從犯等修正犯罪構(gòu)成事實的,在確定基準刑后先行對基準刑進行修正,再調(diào)整其他量刑情節(jié)。

此外,還有學者提出,在并合原則下法定刑的設(shè)定不應超越責任范圍,處罰的量刑是與責任原則相一致。與法定刑相對應的是一種類型的刑事責任,而量刑則是對特定的行為和行為人。根據(jù)學者的認識,法定刑的設(shè)定是建立在責任基礎(chǔ)上的,那么具體到刑事條款中的行為數(shù)量等是否構(gòu)成了責任或再次犯的可能因素?“法定刑”的其他依據(jù)是什么,與“不能超越責任”的規(guī)定是不是自相矛盾?

總之,“不管立法者在立法時如何考慮,法官依據(jù)犯罪分子犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度,對于具有從重、從輕處罰情節(jié)的犯罪分子在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰至少是不違反刑法規(guī)定的。”[10]至于如何科學地保證法官在準確把握個別犯罪的責任刑,才是我們要解決的問題?；鶞市痰拇_定并不違反責任原則,它是指與行為責任相對應的處罰范圍。

四、宣告刑的確定與責任主義

(一)確定宣告刑的依據(jù)

按照《量刑指導意見》的規(guī)定,量刑的最后一步即為確定宣告刑。如前所述,確定基準刑的根據(jù)是犯罪構(gòu)成事實,而確定宣告刑的情節(jié)則是犯罪構(gòu)成事實以外的有關(guān)事實情節(jié)。在整個廣義的量刑情節(jié)中,除了定罪事實以及定罪剩余的其他犯罪事實以外的有關(guān)事實情節(jié)。未成年人和75歲以上的老年人犯罪等都有其特殊性。一般認為,不同的犯罪對象會影響到犯罪嫌疑人的刑事責任能力,如未成年罪犯的辨認和控制能力要低于成年人,受環(huán)境影響大且可塑性強,故而他們與普通成年人所犯的罪行有很大的不同。

這些從寬量刑情節(jié)的適用根據(jù)符合罪責刑相適應原則,并沒有無理由從輕判處刑罰。誠然,宣告刑的確定是否違背責任主義,關(guān)鍵還要從其消極意義出發(fā),考察從嚴情節(jié)的適用是否完全與責任考量脫離,以及從嚴后果又違量刑以責任為基礎(chǔ)的原則。

(二)累犯從重與責任主義

累犯從重是否違背責任主義原則?在日本,累犯加重的規(guī)定違反責任主義。但我國刑罰制度規(guī)定的累犯從重并不意味著法定刑的修正,對累犯依然只能在責任刑的點之下裁量刑罰,因而符合責任主義原則。有學者認為二元區(qū)別標準,即加重情節(jié)的適用違背責任主義原則,而從重情節(jié)的適用符合責任主義原則。只要量刑情節(jié)不加重刑罰量,即量刑情節(jié)的適用不會突破法定刑范圍就不違背責任主義。據(jù)此,我國刑罰制度就不存在違背責任主義的問題,因為我國現(xiàn)行刑罰制度中不存在加重情節(jié)的規(guī)定。但是,判斷是否違背責任主義原則的標準是不突破法定刑范圍抑或不突破責任刑的“點”仍需討論。

另外,累犯對量刑的影響在我國并不是處斷刑的范圍。在日本累犯被稱之為“責任主義”的例外,在我國累犯只是宣告刑范圍內(nèi)的從重量刑情節(jié),而宣告刑就是在量刑基準的基礎(chǔ)上確定的,因此并不違背責任主義。

(三)特殊對象、時期從重與責任主義

特殊對象的犯罪是指,對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的犯罪;特殊時期的犯罪是指,對于在重大自然災害、預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間的故意犯罪。

對特殊對象犯罪予以從重處罰,體現(xiàn)了我國法律對弱勢群體的特殊保護在刑罰上的體現(xiàn)。具體而言,此類犯罪行為同侵害對象的弱勢性有關(guān),對于主要利用侵害對象的弱勢實施的犯罪,可以從重處罰。例如,就針對老年人實施的犯罪,除了是否從重要看犯罪行為與老年人的弱勢性之外,還要從老年人的身體健康狀態(tài),遭受犯罪傷害后的恢復可能性及大小考慮從重的比例。由此看來,針對特殊對象的犯罪從重處罰的規(guī)定,有嚴格的限制適用條件,從重適用的根據(jù)也是社會危害大小相對一般犯罪較大,從重的刑罰裁量符合罪責刑相適應的量刑原則。

五、結(jié)束語

明確責任與預防的內(nèi)涵是區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的前提,“責任”一詞在我國刑法語境下具有多重意義,而“預防”往往又與“責任”糾纏不清,此區(qū)分標準指導量刑實踐的觀點不具有操作性。區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的主張,缺乏區(qū)分標準的明確性和科學性問題考察,本身就存在理論問題,不能以此劃分量刑情節(jié)。區(qū)分觀點下的情節(jié)適用更是與我國量刑原則和量刑制度不適,會導致如責任與預防雙重情節(jié)和責任與預防以外的量刑情節(jié)適用依據(jù)缺失、累犯制度遭遇尷尬處境、寬嚴相濟政策落空、量刑情節(jié)評價不充分、難以避免重復評價等諸多復雜問題。需要認清的是,在責任刑“點”之下通過預防刑情節(jié)調(diào)節(jié)宣告刑的主張明顯受德日理論的影響,但日本刑法中的“處斷刑”恰恰繞過了所謂責任刑限制預防刑的原則,法定刑幅度可因累犯情節(jié)被提升,我國的量刑制度缺乏這樣的避讓機制。未來,我國量刑理論的研究,應從推動量刑規(guī)范化改革不斷深入為出發(fā)點,盡快轉(zhuǎn)變重理論宣言、輕問題解決的研究思維,在我國刑法規(guī)定的框架下,結(jié)合我國量刑實踐,進一步完善量刑規(guī)則,促進量刑解釋論的體系化,為實現(xiàn)量刑公正的目標提供可靠的理論支撐。