輕罪治理的基本思路與制度建構(gòu)

張建偉（清華大學(xué)法學(xué)院教授）

輕罪在整個(gè)刑事案件中的比例，近年來發(fā)生了較大變化。犯罪案件輕重結(jié)構(gòu)的明顯變化，讓人們思考刑事政策與訴訟制度的調(diào)整。如何將統(tǒng)計(jì)學(xué)上的數(shù)字變成積極的立法與司法的應(yīng)對，已經(jīng)成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法學(xué)研究者的新課題。對于輕罪治理來說，進(jìn)行制度建構(gòu)的一大措施是根據(jù)起訴便宜主義，擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)適用范圍，擴(kuò)大裁量不起訴范圍，并將附條件不起訴適用范圍從未成年人案件擴(kuò)大到成年人案件。

一、犯罪案件輕刑化及刑事政策的應(yīng)對

犯罪案件中輕重對比的變化究竟如何，最高人民檢察院就1999 年至2019 年犯罪數(shù)量、輕重案件比率的變化進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)：嚴(yán)重暴力犯罪大幅下降，占比較低。在刑事犯罪總量翻了兩倍多的情況下，以暴力傷害、搶劫強(qiáng)奸為代表的嚴(yán)重暴力犯罪已經(jīng)占比很?。慌c之相反，輕刑犯罪大幅攀升，占絕大比例。以2019 年為例，這一年逮捕后判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑及緩刑的人數(shù)占比達(dá)83.2%。常見多發(fā)犯罪中，盜竊、詐騙等侵財(cái)犯罪，危險(xiǎn)駕駛、尋釁滋事等較輕犯罪數(shù)量急劇攀升?！白眈{”取代盜竊成為刑事追訴第一大犯罪，擾亂市場秩序的犯罪案件量增長19.4 倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪案件量增長34.6 倍，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪案件量增長56.6 倍。這一年，嚴(yán)重暴力犯罪占全部刑事案件數(shù)量僅2.5%，搶劫、強(qiáng)奸、故意殺人等嚴(yán)重暴力犯罪案件量呈直線下降趨勢。

在這種犯罪案件輕重結(jié)構(gòu)變化中，“醉駕入刑”備受關(guān)注，為數(shù)眾多的人因危險(xiǎn)駕駛罪被法院排除輕刑，使犯罪案件的輕重比率受到明顯影響。此外，多年來社會治理使犯罪案件的組合結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，尤其是電子化的監(jiān)控與智能型社會管理使街頭犯罪得到有效遏制，犯罪人開始轉(zhuǎn)向更加隱秘的犯罪新領(lǐng)域，或者置身域外進(jìn)行跨境電信詐騙。街頭的安全增強(qiáng)了，手機(jī)成為新型犯罪的掌上媒介。對于財(cái)富的追求成為當(dāng)下社會意識的主流，與經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的違法犯罪案件量明顯增長，有些罪名的擴(kuò)大適用如尋釁滋事罪等加劇了犯罪案件輕刑化的趨勢。

對于輕罪，一要看到它的龐大數(shù)量，二要看到它引發(fā)的相關(guān)社會問題，包括對輕罪案件一概審判定罪的做法可能帶來的社會隱患——罪犯數(shù)量的激增。法國思想家古斯塔夫·勒龐曾經(jīng)提醒，法律不當(dāng)則成“法律禍”，在《政治心理》一書中，他指出，人們“都深信立法可以任意改造一種民族之社會狀況。若用法律，一切改革皆可能也”。立法與司法如果堅(jiān)信法律萬能之論，對于犯罪的各種成因缺乏認(rèn)識，不去了解，不能有針對性地從社會條件等方面尋找遏制犯罪根本之道，早晚會發(fā)現(xiàn)，刑法在國家與社會治理中的功能是“有限的”，有時(shí)“國家又因犯法之多，有不能不放棄執(zhí)行者”。

對此，必須重新審視立法與司法秉持的刑事政策，進(jìn)行適時(shí)的刑事政策調(diào)整。司馬遷曾分析道：法令過密，可能形成與立法者和司法者的意愿不同的社會治理效果，即“法令者治之具，而非制治清濁之源也。昔天下之網(wǎng)嘗密矣然奸偽萌起，其極也，上下相遁，至于不振當(dāng)是之時(shí)，吏治若救火揚(yáng)沸，非武健嚴(yán)酷，惡能勝其任而愉快乎！”并舉秦漢為例，“漢興，破觚而為圜，斫雕而為樸，網(wǎng)漏于吞舟之魚，而吏治，不至于奸，黎民艾安?！雹偎抉R遷著：《史記·酷吏列傳序》。我們當(dāng)然不能認(rèn)為，為了減少“罪犯” 就刪掉刑法大量罪名，實(shí)現(xiàn)無刑民則無罪犯的簡單化目標(biāo)，如劉邦與關(guān)中父老“約法三章”，保留三個(gè)罪名之外，盡廢秦律。但是，我們確實(shí)需要認(rèn)真思考如今過度刑法化傾向，將洶涌而來的輕罪案件進(jìn)行多元化處理，避免以定罪和處刑作為唯一選項(xiàng)。

在當(dāng)代中國，全面依法治國之昌興，不可能將刑法化繁為簡，這樣做既無可能，也無必要，但是某些輕罪之再審視，乃至以新的處理方法加以替代，確有必要。老子曰：“法令滋彰，盜賊多有”。如對于醉酒型危險(xiǎn)駕駛行為入刑，明顯造成司法負(fù)擔(dān)與個(gè)人難題。如何進(jìn)行制度調(diào)整，需要立法機(jī)關(guān)審時(shí)度勢加以修法。還有大量輕罪案件，司法方面應(yīng)當(dāng)通過對相應(yīng)機(jī)制的完善，擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，在自由裁量空間內(nèi)有所變通。

二、司法應(yīng)對：不起訴適用范圍擴(kuò)大及其輕罪治理價(jià)值功能

對于高比率的輕罪案件，在立法與司法方面，需要采取多元化處理方式，將不需要定罪量刑的案件進(jìn)行不起訴處理，避免輕罪案件進(jìn)入司法審判程序，實(shí)現(xiàn)最好的司法效果與社會效果。

在我國，檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)為裁量不起訴與附條件不起訴。裁量不起訴在1996年確立之時(shí)，立法機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)裁量不起訴的空間就限制過窄，“犯罪情節(jié)輕微”作為裁量不起訴的第一個(gè)要件，使得絕大多數(shù)輕罪案件無法通過裁量不起訴這道“窄門”。在輕罪治理的訴訟制度改造中，需要將裁量不起訴的第一個(gè)要件“犯罪情節(jié)輕微”修改為“犯罪情節(jié)較輕”，以滿足輕罪治理中司法機(jī)關(guān)的實(shí)際需要。另外，2012年新增“附條件不起訴”，規(guī)定這種不起訴只適用于未成年人犯罪案件，無法適用于成年人輕罪案件，未來也需要將其適用范圍加以擴(kuò)大。

在2012年刑事訴訟法再修改之前，以暫緩起訴或者暫緩不起訴之名，附條件不起訴為法學(xué)研究者所熱議。在學(xué)術(shù)研究中，這種不起訴類型并不局限于未成年人案件，成年人的輕罪案件也普遍適用。這種不起訴與裁量不起訴一樣均包含檢察官自由裁量權(quán)，與裁量不起訴相比，附條件不起訴設(shè)定一定條件和考驗(yàn)期，讓被不起訴人以積極作為或者消極不作為滿足檢察機(jī)關(guān)設(shè)定的要求，并在一定期限內(nèi)進(jìn)行考察，督促其遵守法律及其他相關(guān)規(guī)定。這就使得被不起訴人在考察期內(nèi)接受一種刑罰外的“改造”，既可避免個(gè)案的刑罪化，分流一部分不需要交付法院審判的案件，也可以達(dá)到與定罪量刑類似的懲罰與預(yù)防目的，同時(shí)通過條件設(shè)定為被害人挽回經(jīng)濟(jì)損失或者獲得賠償和賠禮道歉，達(dá)到恢復(fù)性司法的效果，又可實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)與社會和諧的目標(biāo)。由此觀之，將附條件不起訴的適用范圍擴(kuò)大到成年人輕罪（三年有期徒刑以下）大有益處，且對于不少輕罪案件來說，附條件不起訴有著比裁量不起訴更優(yōu)越的功能。

我國近期試行的合規(guī)不起訴，對擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍提出了迫切的立法要求。裁量不起訴與附條件不起訴適用范圍的嚴(yán)格限制，勢必使當(dāng)下合規(guī)不起訴的試點(diǎn)工作遭遇尷尬，要對合規(guī)企業(yè)作出不起訴決定，勢必要突破裁量不起訴的限囿，對于這類企業(yè)的合規(guī)要求又具有附條件性質(zhì)，以域外類似的合規(guī)企業(yè)“暫緩訴訟制度”觀之，最適合的是突破附條件不起訴的適用范圍。

一些國家或者地區(qū)對于輕罪案件犯罪嫌疑人實(shí)行微罪不舉，認(rèn)為不足以消化訟源，遂設(shè)有暫緩起訴制度（或稱“起訴猶豫制度”“緩起訴”），體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則并追求其他訴訟利益，如有的國家暫緩起訴制度適用于青少年犯罪和超大型企業(yè)，后者便有保護(hù)企業(yè)大量員工不失業(yè)和投資者利益不受損的考慮，有的是引入英美當(dāng)事人主義訴訟模式采取的配套措施，有著篩檢案件的功能，使流向法院的輕罪案件有所減少，減輕法官和檢察官的訴訟負(fù)擔(dān)。無疑，這些功能與價(jià)值也適用于我國檢察機(jī)關(guān)完善不起訴制度體系。

三、輕罪案件中防止不起訴權(quán)濫用的措施

我國檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)管制度嚴(yán)密，檢察系統(tǒng)內(nèi)上級檢察機(jī)關(guān)對下級檢察機(jī)關(guān)、同一檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部上級檢察官對下級檢察官都有著具有行政化性質(zhì)的管控制度，檢察機(jī)關(guān)檢務(wù)督查部門和紀(jì)檢部門的監(jiān)管、案件管理部門的流程管理使案件辦理的程序管控更加技術(shù)化，這些構(gòu)成了檢察體制內(nèi)的案件監(jiān)管體系。對于不起訴，檢察機(jī)關(guān)過去的經(jīng)驗(yàn)是數(shù)字管理（以一定比率限制不起訴案件的數(shù)量）和報(bào)請上級人民檢察院批準(zhǔn)制度以及案件評查制度，這些對于附條件不起訴都是隨時(shí)可以適用的監(jiān)管措施。當(dāng)然，其中數(shù)字管理的方式是否妥當(dāng)，尚可研議；報(bào)請上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)制度用于自偵案件撤案和不起訴之外的其他案件是否適宜，也存在可議之處。這些措施，都可以在擴(kuò)大附條件不起訴適用范圍時(shí)由檢察機(jī)關(guān)一并加以研究確定。

我國刑事訴訟法雖增設(shè)裁量不起訴、附條件不起訴和特別不起訴，但由于對檢察機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)可能導(dǎo)致不起訴權(quán)之濫用的疑慮，立法限制頗為嚴(yán)格。如今若要擴(kuò)大附條件不起訴的范圍，需要著眼于完善附條件不起訴適用的配套監(jiān)管措施，發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的最大效能。

刑事訴訟法對于適用不起訴制度規(guī)定了制約機(jī)制，包括公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)不起訴決定有權(quán)提出復(fù)議、復(fù)核，被害人和被不起訴人有權(quán)提出申訴，這些設(shè)置都是刑事訴訟內(nèi)的制約機(jī)制，對于附條件不起訴的適用有制約作用。要進(jìn)一步加強(qiáng)對附條件不起訴的制約，還可以在此基礎(chǔ)上予以進(jìn)一步完善：

其一，對于附條件不起訴，應(yīng)當(dāng)充分聽取公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、被害人等的意見。其二，對于附條件不起訴決定，公安機(jī)關(guān)提出復(fù)議、復(fù)核或者被害人、被不起訴人提出申訴的，檢察機(jī)關(guān)以公開聽證方式進(jìn)行審查。其三，建立撤銷附條件不起訴的復(fù)議制度，被不起訴人有權(quán)對撤銷附條件不起訴的決定申請復(fù)議，檢察機(jī)關(guān)以公開聽證方式進(jìn)行審查。其四，對于有被害人的附條件不起訴決定，被害人及其法定代理人、近親屬不服，可以在申訴之外，向法院提起自訴，但是對于該自訴法院應(yīng)進(jìn)行審查以決定是否受理，或者借鑒域外制度，要求附具律師的理由書，以確定是否受理，平衡訴訟權(quán)利與訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值。其五，對于沒有被害人的附條件不起訴案件，檢察機(jī)關(guān)可以實(shí)行第二年的案件隨機(jī)抽檢制度和上級檢察機(jī)關(guān)的隨機(jī)抽查制度，公安機(jī)關(guān)對該案提出過復(fù)議、復(fù)核的，可不納入抽檢、抽查范圍。此外，人民代表大會及其常委會的監(jiān)督與評議，國家監(jiān)察委員會的監(jiān)察以及輿論監(jiān)督等，都可以成為附條件不起訴監(jiān)管制約機(jī)制，可見，將附條件不起訴范圍加以擴(kuò)大，既有必要性也具有可行性。