我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)與對策

羅 靜，柳福東

（廣西大學(xué)，廣西南寧 53004）

一、研究背景

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，是中華民族的智慧結(jié)晶，是人類文明的燦爛瑰寶。近年來，我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)方面做了大量工作，但還有很大改善空間。2017年1月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》明確加大涉及保護(hù)傳承弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化法律法規(guī)的施行力度，加強(qiáng)對法律法規(guī)實施情況的監(jiān)督檢查。[1]加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律制度建設(shè)，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作提供法律支持，是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與發(fā)展的重要舉措。

當(dāng)前，我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有待進(jìn)一步完善。如《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》附則規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的適用有關(guān)法律規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的基礎(chǔ)，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法可以進(jìn)一步完善，不斷提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)范性和可操作性。[2]同時，因現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對其保護(hù)的空間與力度極為有限，修改實體和程序規(guī)則缺乏科學(xué)性，創(chuàng)設(shè)特別權(quán)利制度具有必要性且具備理論與實踐基礎(chǔ)，我國應(yīng)當(dāng)健全完善傳統(tǒng)手工藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。[3]為此，我國根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實踐要求，不斷完善法律制度以加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅要重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注前期對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共物品屬性的界定。厘清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公私屬性的界限是采用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提與基礎(chǔ)。因此，如何區(qū)分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共領(lǐng)域與權(quán)利人的權(quán)利界限，并對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力性成果加以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的關(guān)鍵問題。正緣于此，本文以廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的現(xiàn)狀為依據(jù)，著眼于實踐中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)問題，探析現(xiàn)有保護(hù)措施的不足之處，并提出公法與私法并存的二元保護(hù)模式的建議。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

本文通過研究分析我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目以及相關(guān)的政策，并通過對廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況的調(diào)研，認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要存在四大方面的困境。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體權(quán)責(zé)有待進(jìn)一步明晰

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的單位眾多，存在同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有多個保護(hù)主體的現(xiàn)象。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地的行政機(jī)關(guān)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人均對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有權(quán)利。與此同時，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部又分別由多個不同的行政主體對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)。以廣西為例，廣西有多個民族居住，民族風(fēng)情濃郁，文化古跡眾多，擁有豐富的民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。根據(jù)廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)網(wǎng)公布的信息，截至2022年3月底，廣西在民間文學(xué)、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、曲藝、傳統(tǒng)美術(shù)、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗以及傳統(tǒng)體育、游藝與雜技等方面有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目984項，其中國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目70個，自治區(qū)級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目914個。①筆者2022年4月初根據(jù)廣西非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)網(wǎng)統(tǒng)計，網(wǎng)址：http://www.gxfybhw.cn/。對于這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理條例》的規(guī)定，縣級以上人民政府的文化主管部門對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承擔(dān)保存、保護(hù)的工作。[4]同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時受到事業(yè)單位、政府機(jī)關(guān)以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)，保護(hù)主體數(shù)量較多且性質(zhì)不一，但各個主體的保護(hù)權(quán)責(zé)有待進(jìn)一步厘清、保護(hù)機(jī)制有待進(jìn)一步優(yōu)化。在實踐中，當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源遭受侵害時，會因保護(hù)主體權(quán)責(zé)不明而致使出現(xiàn)保護(hù)不及時、保護(hù)不到位的情況。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬有待進(jìn)一步明確

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)面臨著產(chǎn)權(quán)歸屬難以認(rèn)定的問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源本身具有天然的“公共性”，因此行政機(jī)關(guān)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行保存、保護(hù)具有關(guān)鍵性作用。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與時代的進(jìn)步以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律制度的實施，我國各級政府部門采用多種措施鼓勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的傳承與發(fā)展，如出資建設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實體與線上平臺、推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文旅產(chǎn)業(yè)發(fā)展并開發(fā)特色產(chǎn)品。但傳承人往往認(rèn)為這與其私權(quán)相沖突。根據(jù)部分案例可以了解到，部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人認(rèn)為網(wǎng)站所展示和銷售的其他手工業(yè)者的產(chǎn)品，是代表該傳承人智慧結(jié)晶的作品，是其獨(dú)立創(chuàng)造的勞動成果，因而侵犯了其著作權(quán)；相關(guān)的廣告行為也屬于虛假廣告行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[5]由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“公共性”，需要政府采取一定的手段進(jìn)行保護(hù)。與此同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源享有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具備私權(quán)的屬性。政府與傳承人在產(chǎn)權(quán)認(rèn)定上的沖突本質(zhì)上屬于公權(quán)與私權(quán)的沖突。同一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源上同時具備公權(quán)和私權(quán)兩種性質(zhì)不同的權(quán)利，這兩種權(quán)利的沖突導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在產(chǎn)權(quán)歸屬認(rèn)定上存在困難，以致在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源遭受侵害時面臨救助不及時、損害賠償無法認(rèn)定以及不利于提升傳承人積極性等問題。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)力度有待進(jìn)一步平衡

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源之間存在保護(hù)力度不平衡的問題。在實踐中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不盡相同，具有較高經(jīng)濟(jì)價值或者知名度的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品往往能夠得到良好的保護(hù)。比如一些“中華老字號”紛紛推出獨(dú)具特色的產(chǎn)品以迎合消費(fèi)市場，從而提升經(jīng)濟(jì)效益以及文化效益。除此之外，這些“中華老字號”紛紛通過注冊商標(biāo)的方式對其知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，成為文化輸出的重要手段。但是對于一些經(jīng)濟(jì)價值較弱的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度卻存在不足。這類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源與市場聯(lián)系較小，沒有形成統(tǒng)一的產(chǎn)業(yè)鏈；傳承人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較弱，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行開發(fā)缺乏長遠(yuǎn)的眼光。因此，當(dāng)這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受知識產(chǎn)權(quán)侵害時，傳承人難以采取迅速有效的措施維護(hù)自身合法權(quán)益。

以廣西的壯族織錦技藝為例。壯族織錦技藝形成于唐宋時代，具有悠久的歷史。壯族織錦技藝有一套非常完備的制作體系，其制作使用裝有支撐系統(tǒng)、傳動裝置、分綜裝置和提花裝置的手工織機(jī)，用麻線或棉線染色，以棉紗為經(jīng)，以各種彩色絲絨為緯，采用通經(jīng)斷緯的方法巧妙交織而成。然而隨著現(xiàn)代紡織工藝的迅猛發(fā)展，各種優(yōu)質(zhì)的紡織品層出不窮，市場對于壯錦的需求逐漸縮小。此外，人們對于開拓壯錦市場缺乏主動性。多種因素使得壯錦逐漸淡出人們視野，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也處于非常薄弱的境地。

（四）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識有待加強(qiáng)

在現(xiàn)實生活中，部分社會公眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)。目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承者主要分為兩類：一類是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人或者老藝人，另一類是新學(xué)習(xí)者。一些老藝人為了能夠更好地傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對于新人學(xué)習(xí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并模仿其風(fēng)格進(jìn)行創(chuàng)新持較為寬容的態(tài)度，并不會有意識地運(yùn)用法律手段去維護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)。對于新從藝者而言，其主要通過學(xué)習(xí)或模仿老一輩的技術(shù)與風(fēng)格，從而形成自己的風(fēng)格。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)薄弱將容易導(dǎo)致大量粗制濫造的產(chǎn)品充斥市場，不僅侵害原作者的合法權(quán)益，也不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實操層面，由于多個主體之間權(quán)利不明晰，導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護(hù)較為薄弱；在市場層面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)良好的僅有少數(shù)經(jīng)濟(jì)價值較高的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目。因此，如何界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目公共領(lǐng)域與私權(quán)領(lǐng)域的界限，在公共利益與個人利益之間尋求平衡，推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為當(dāng)前工作中急需解決的問題。

三、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題溯源：“公地困局”

近年來，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被作為一種文化產(chǎn)品推向市場。然而，各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化產(chǎn)品在市場化過程中卻存在諸多矛盾。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的文化屬性決定其所有權(quán)為全社會成員所共有，然而文化意義上的所有權(quán)會導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)實踐中的產(chǎn)權(quán)虛置。因此，必須將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)落實至具體的產(chǎn)權(quán)代表上，由產(chǎn)權(quán)代表承擔(dān)開發(fā)重任。由于我國現(xiàn)行法律及政策法規(guī)對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)并未明確落實至具體產(chǎn)權(quán)代表身上，導(dǎo)致各方主體之間存在利益糾葛。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為文化意義上的“公地”資源，嚴(yán)重的內(nèi)耗與各方主體間利益博弈造成“公地悲劇”與“反公地悲劇”，即“公地困局”的產(chǎn)生。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)中的“公地悲劇”

“公地悲劇”是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，由英國學(xué)者加勒特·哈丁（Garrett Hardin）于1968年提出，主要指當(dāng)公地作為資源或財產(chǎn)有許多擁有者時，這些擁有者都有權(quán)使用其中的資源，沒有人有權(quán)阻止他人使用，因此容易造成資源過度使用的現(xiàn)象。[6]比如，亞里士多德曾在其著作中指出：“凡是屬于最多數(shù)人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關(guān)懷著自己的所有，而忽視公共的事物?！盵7]48可見，產(chǎn)權(quán)模糊更容易造成人們?yōu)E用公共資源，進(jìn)而致使資源衰竭?！肮乇瘎　币泊嬖谟诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)天生具有“公共性”及其傳承文明的品格，是一種“公共資源”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為是某一群體或者集體所有，這個群體或者集體在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)承擔(dān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與發(fā)展的重任。這種集體產(chǎn)權(quán)的思潮在名義上確定了產(chǎn)權(quán)的歸屬，而在實踐中缺乏可操作性，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)虛置的情況存在?！肮乇瘎　钡默F(xiàn)象將會導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作出現(xiàn)“內(nèi)耗”問題。政府、事業(yè)單位、產(chǎn)權(quán)代表甚至資本都急切地想在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源這塊“蛋糕”中獲取利益，然而發(fā)生非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)糾紛時，應(yīng)當(dāng)由誰作為權(quán)利主體進(jìn)行起訴、應(yīng)訴成為一個難點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的各個主體均陷入提高經(jīng)濟(jì)收入、竭力減少自身社會責(zé)任的惡性循環(huán)之中，導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源本應(yīng)獲得的社會保護(hù)越來越少。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)中的“反公地悲劇”

1998年，美國學(xué)者赫勒提出了“反公地悲劇”的理念?！胺垂乇瘎　笔且豁椯Y源上存在多個產(chǎn)權(quán)擁有者，每個擁有者都有權(quán)阻止他人使用該項資源從而導(dǎo)致無人擁有資源的實際使用權(quán)，導(dǎo)致資源利用效率降低?？梢姟肮乇瘎　迸c“反公地悲劇”的區(qū)別在于：前者是由于產(chǎn)權(quán)的不確定性、模糊性造成的，而后者則是由于產(chǎn)權(quán)的碎片化造成的。為了解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的“公地悲劇”現(xiàn)象，部分學(xué)者主張引入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)盡可能明晰，然而這一觀點引發(fā)了學(xué)界的擔(dān)憂。雖然產(chǎn)權(quán)得到了比較明確的界定，但容易導(dǎo)致由于產(chǎn)權(quán)過于平均、分散而無法充分有效地保護(hù)與利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源，即“反公地悲劇”現(xiàn)象?！胺垂乇瘎　痹诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域主要表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)碎片化與產(chǎn)權(quán)區(qū)隔化。

第一，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)存在的主體碎片化問題。根據(jù)上文所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作存在同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源具有多個保護(hù)主體的問題。目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體主要有地方政府、政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人以及民間行業(yè)協(xié)會等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的主體繁雜導(dǎo)致難以確定各個主體之間的責(zé)權(quán)關(guān)系，然而這些主體卻均能夠從中獲取收益，這導(dǎo)致了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的不完整。

第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中存在的產(chǎn)權(quán)區(qū)隔化問題。按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)屬于國家以及相關(guān)創(chuàng)造、傳承該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的企業(yè)、組織、集體或個人。從表面上來看，這個產(chǎn)權(quán)規(guī)定是明確的，然而各地在管理和開發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的過程中均存在管理轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，即上級政府在獲得產(chǎn)權(quán)之后，將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給下級政府管理；下級政府又根據(jù)實際情況再轉(zhuǎn)移到其下級政府、相關(guān)文旅部門或者傳承人進(jìn)行管理。此外，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有時間和地域的群體性特征，地方政府在申報項目時往往會采用聯(lián)合申報的形式，因此往往有多個平行的下級政府和政府部門擁有產(chǎn)權(quán)。相關(guān)產(chǎn)權(quán)分割嚴(yán)重造成事實上的多主體格局，各個主體之間由于地域和群體的原因存在不同程度的區(qū)隔。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益的二元性及其表征

“公地困局”的產(chǎn)生歸根結(jié)底是由于公眾對于個人利益、集體利益與社會公眾利益的混淆。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有民族性和區(qū)域性的特征，因此其代表了一定的社會公共利益。然而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人以及其他開發(fā)主體對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行傳承的過程都是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行“再創(chuàng)造”的過程，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時具備社會公眾利益與個人利益。也正是因為這兩種利益的混淆才導(dǎo)致了“公地困局”的產(chǎn)生，進(jìn)而造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬認(rèn)定混亂等一系列問題。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的二元性利益體現(xiàn)在多個方面。第一，除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有產(chǎn)權(quán)之外，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特定區(qū)域的集體和民族也對該項資源享有人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。傳承人及特定集體能夠?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)享有署名權(quán)、收益權(quán)和表演者權(quán)等個人權(quán)益，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與個人利益、集體利益息息相關(guān)。第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身具有“文化”屬性，是人類文明的結(jié)晶，因此其具備一定的公共屬性?！拔幕笔侨鐣灿械呢敭a(chǎn)，對某一社會的“文化”進(jìn)行侵犯等同于侵犯了社會公眾的共同利益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是社會文化的載體，也是文化的一種表現(xiàn)形式，比如廣西的壯鄉(xiāng)文化可以通過劉三姐山歌、壯錦織藝、桂劇等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳遞。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表了一定的社會公眾利益。第三，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的兩種利益相互交融。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上附著的文化體現(xiàn)了社會公共利益，同時這種文化需要通過個人和集體的傳承與演繹得以展現(xiàn)，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又包含個人利益、集體利益在其中。

四、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)優(yōu)化對策

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的兩種利益相互混淆導(dǎo)致了在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中立法與實踐的偏離。在實踐中，人們對一些弱經(jīng)濟(jì)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源往往忽視其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如一些地方劇的藝術(shù)家往往忽視自己所享有的各類知識產(chǎn)權(quán)，如對戲劇享有的著作權(quán)以及表演者權(quán)等。因此，正確區(qū)分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的個人利益、集體利益和公共利益，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有極其重要的意義。

（一）以各級人民政府為主體構(gòu)建公共知識產(chǎn)權(quán)對比庫，界定公權(quán)保護(hù)領(lǐng)域

目前，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作主要由地方政府及其相關(guān)的職能部門負(fù)責(zé)。為更好地區(qū)分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果的產(chǎn)權(quán)界限，可以以各級人民政府為主導(dǎo)，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公知對比庫。公知對比庫主要將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果中已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的資源進(jìn)行歸納、整理，該部分產(chǎn)權(quán)為集體所有。公共知識產(chǎn)權(quán)對比庫之外的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果部分以及創(chuàng)新部分產(chǎn)權(quán)為私有。建立公知對比庫有利于明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界限，不僅以檔案的形式記錄、保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使公共利益得到良好的保護(hù)，并且能夠讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人對其創(chuàng)新內(nèi)容進(jìn)行對比，了解其所擁有的權(quán)利。以廣西的桂劇為例，政府及其相關(guān)職能部門可以搜集桂劇的傳統(tǒng)曲目、劇本和唱腔等進(jìn)行整理、固定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人以及社會公眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的公有部分進(jìn)行共同認(rèn)定后，將其納入對比庫的檔案中。一方面有利于使所有者和傳承人認(rèn)可內(nèi)容，另一方面能夠使后來之人對其創(chuàng)新部分一目了然。對于檔案中原有的智力成果由政府及其職能部門運(yùn)用行政法進(jìn)行保護(hù)，并且對其進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)新性智力成果的產(chǎn)權(quán)可以由創(chuàng)作者申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

（二）厘清產(chǎn)權(quán)歸屬，強(qiáng)化私權(quán)保護(hù)

外國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)多采用行政法與知識產(chǎn)權(quán)法并行的二元保護(hù)模式。我國現(xiàn)行的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)亦采用二元保護(hù)模式，然而私權(quán)占比較少。廣西的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作可以借鑒外國的經(jīng)驗，采用公權(quán)與私權(quán)并行的二元保護(hù)模式，將公權(quán)部分采用行政法保護(hù)，同時重視以及提高對于私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

第一，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果進(jìn)入公有領(lǐng)域的部分將其產(chǎn)權(quán)賦予各級地方政府，并采用行政法進(jìn)行保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類文明的結(jié)晶，因此其具有一定的公共屬性。對于該部分的公共利益，采用行政法進(jìn)行規(guī)制具有天然優(yōu)勢和必然性。對于目前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因“后繼無人”而逐漸消失的現(xiàn)象，采用行政法對其進(jìn)行搶救性保護(hù)具有重大意義。

第二，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)部分，即未進(jìn)入公有領(lǐng)域的部分，其產(chǎn)權(quán)歸屬傳承人以及各開發(fā)主體并主要依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行保護(hù)。因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)是個人的私權(quán)，因此采用知識產(chǎn)權(quán)法律對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果的個人利益部分進(jìn)行保護(hù)具有天然的特性。

以廣西桂劇為例，將進(jìn)入公知對比庫的戲本由地方人民政府進(jìn)行保護(hù)，未進(jìn)入公知對比庫的戲本則由開發(fā)主體擁有，開發(fā)主體對戲本享有著作權(quán)、表演權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利。提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，能夠?qū)⒎俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與開發(fā)主體的私權(quán)進(jìn)行捆綁，從而極大地提高其對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)的積極性，甚至能夠有效推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果的不斷創(chuàng)新。更有學(xué)者指出，在實施具體項目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時，可以探索靈活運(yùn)用的途徑，并不一定強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度所導(dǎo)致的文化封閉性，以至于“文化原貌”和“文化傳統(tǒng)”得到過度強(qiáng)調(diào)而得不到傳承和發(fā)揚(yáng)。[8]36

（三）加強(qiáng)弱經(jīng)濟(jì)價值非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)以及知識產(chǎn)權(quán)的“再轉(zhuǎn)化”

第一，對弱經(jīng)濟(jì)價值非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)“再包裝”。一些不具有強(qiáng)經(jīng)濟(jì)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目前期往往需要依靠政府力量進(jìn)行保護(hù)，且傳承人對其進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新的能力有限。因此，在上文將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行公私區(qū)分的基礎(chǔ)上，為了避免進(jìn)入公有領(lǐng)域的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被“盜用”，可以借鑒外國的有益經(jīng)驗，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從知識產(chǎn)權(quán)角度進(jìn)行“再創(chuàng)作”，為其披上“合法性”的外衣。以美國為例，迪士尼早在1927年就創(chuàng)作了“米老鼠”這一形象。我國著作權(quán)法對于著作權(quán)的保護(hù)期限為50年，然而自從“米老鼠”形象問世以來，迪士尼公司不斷推出新的“米老鼠”動漫作品，形成“演繹作品”為“米老鼠”形象進(jìn)行法律保護(hù)。因此，迪士尼公司對“米老鼠”形象從理論的角度上可以達(dá)到永久擁有的狀態(tài)從而排除他人的利用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)均有歷史延續(xù)的屬性，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)在不久的將來很有可能變成未來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度僅僅對一小部分的智力成果進(jìn)行保護(hù)是極不合理的。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)包括有關(guān)下列項目的權(quán)利：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生的其他權(quán)利。[9]我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的過程中，可以借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，將“積存性”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果進(jìn)行重新創(chuàng)作、包裝與完善，積極使用知識產(chǎn)權(quán)法律制度對再創(chuàng)作后的智力成果進(jìn)行保護(hù)。對公有領(lǐng)域部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從知識產(chǎn)權(quán)角度進(jìn)行轉(zhuǎn)換，不僅有利于防止我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流失，還能夠不斷推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)智力成果的創(chuàng)新與發(fā)展。

第二，對弱經(jīng)濟(jì)價值非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)予以及時保護(hù)。與市場經(jīng)濟(jì)聯(lián)系較深的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品不同的是，許多弱經(jīng)濟(jì)價值非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)甚至達(dá)不到申請專利等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。對于這些弱經(jīng)濟(jì)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源除了運(yùn)用行政法與知識產(chǎn)權(quán)“二元模式”保護(hù)之外，還可以加強(qiáng)民間文化資源產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源得到更為全面、有效的保護(hù)。

（四）強(qiáng)化群眾非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

在傳承和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中，應(yīng)當(dāng)最大程度地發(fā)揮民眾的能動性作用。鼓勵民眾參與、提高民眾的積極性，是傳承和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效途徑。例如，廣西的傳統(tǒng)節(jié)日“三月三”，壯族歌圩被列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。為了保護(hù)這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展，廣西各地市乃至鄉(xiāng)鎮(zhèn)都會在農(nóng)歷三月三這一天舉行隆重的唱山歌活動。壯族山歌的傳承采用以老帶新的形式，由老一輩將山歌的唱腔與歌詞等通過口口相傳的形式將其傳授給年輕一輩。值得注意的是，較少群眾關(guān)注壯族山歌的創(chuàng)新且忽視了這一智力成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如表演者權(quán)。政府以及社會各界在關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)政策和法律法規(guī)制定的同時，更應(yīng)該注重提高群眾對于壯族山歌的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，從而在一定程度上提高壯族山歌的經(jīng)濟(jì)價值且推進(jìn)壯族山歌的傳承與創(chuàng)新。

總之，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源應(yīng)當(dāng)因地制宜，采用公權(quán)與私權(quán)并行的二元保護(hù)模式，充分厘清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目公共與權(quán)利人之間的產(chǎn)權(quán)界限，為今后的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供示范性作用。知識產(chǎn)權(quán)作為全球推行的智力成果保護(hù)模式，應(yīng)當(dāng)將其運(yùn)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中，促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源知識產(chǎn)權(quán)再包裝、再轉(zhuǎn)化。這可以有效避免對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的歪曲、濫用甚至導(dǎo)致其流失等情況的發(fā)生。