被害人過錯在犯罪構(gòu)成體系中的地位與不法分擔(dān)

聶立澤，劉林群

（中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275）

一、辨正：刑法意義上的被害人過錯

近年來，隨著被害人教義學(xué)的興起，被害人過錯、被害人承諾、被害人自我答責(zé)等詞匯逐漸進(jìn)入我國刑法理論的話語體系，而學(xué)界也在詐騙罪領(lǐng)域掀起關(guān)于被害人過錯的討論。然而，被害人過錯在犯罪認(rèn)定中卻存在被濫用的傾向，如盜竊罪中被害人將單車隨意放置路邊且沒有上鎖、詐騙罪中被害人過于愚昧與輕率、甚至強奸罪中被害人衣著暴露等情況都被認(rèn)為屬于被害人過錯。但這些情況中的“被害人過錯”并非都是刑法上有意義的過錯行為，更多的可能僅僅是不會進(jìn)入刑法評價范圍的、僅具有生活或道德意義上的過錯行為，乃至完全合法且合乎道德的正當(dāng)行為。

與其說上述情況屬于被害人過錯，毋寧說上述情況都“與被害人有關(guān)聯(lián)”更為貼切。因為“與被害人有關(guān)聯(lián)”僅僅意味著犯罪的發(fā)生過程存在被害人的行為參與，但被害人的行為參與并非都屬于刑法意義上的被害人過錯行為。試想，盡管從日常生活上來看，“不鎖車導(dǎo)致車輛被偷”的被害人被認(rèn)為存在過錯，而被害人自己也常常懊悔自己的“錯誤行為”，但這種過錯僅僅是生活意義上的“過錯”行為。無論被害人是否忘記鎖車，都不能改變行為人偷車的行為是盜竊行為這一性質(zhì)。被害人的這種生活過錯并不能作為行為人侵害被害人權(quán)利的借口，當(dāng)被害人對自己享有處分權(quán)的人身財產(chǎn)權(quán)益予以積極處分如將車輛丟棄都不構(gòu)成不法行為的情況下，被害人僅僅只是“沒有上鎖”這種對自身財產(chǎn)權(quán)益消極對待的行為更不可能是不法行為。既然被害人的行為并不存在“不法性”，更難以認(rèn)定被害人存在刑法意義上的過錯行為。同理，即便詐騙罪中的被害人過于輕率與愚昧或愛貪小便宜，也不能成為行為人對被害人進(jìn)行詐騙的正當(dāng)化事由。如果認(rèn)為被害人存在輕率或愚昧便認(rèn)為行為人不構(gòu)成詐騙罪，無疑與詐騙罪的旨趣相違背。對此，我國學(xué)者也坦言，難以認(rèn)為詐騙犯罪中存在刑法意義上的被害人錯誤，因為詐騙罪的成立并不取決于被害人粗心大意或貪圖便宜。[1]相比之下，對于強奸罪中被害人衣著暴露的指責(zé)更是荒誕至極：被害人享有選擇自己穿著樣式的自由，刑法存在的目的恰恰就是為了對自由進(jìn)行保護(hù)。如果按照“被害人不衣著暴露便不會被強奸”的邏輯，顯然會得出“被害人不買車就不會被盜竊”的荒誕結(jié)論。被害人衣著暴露是被害人行使自己自由的方式，尤其在刑法更加注重保護(hù)個性、自由的當(dāng)下，一個人合法行使自己權(quán)利且對他人、社會并無侵害的行為，盡管可能不為部分持保守價值觀者所接受，但無論如何不能成為刑法意義上的被害人過錯、更不能成為行為人進(jìn)行侵害的借口。

我國學(xué)者也注意到了不同領(lǐng)域內(nèi)被害人問題的意涵不同，如有學(xué)者指出“立足刑法學(xué)研究被害人的問題，必須關(guān)注的是，被害人的因素究竟會對一個人的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任等問題產(chǎn)生怎樣的影響”。[2]誠哉斯言，道德領(lǐng)域的“過于大意、輕信、愛錢”等“過錯”僅表明受害人并非完全屬于道德高尚的謙謙君子，但這并不足以成為刑法對受害人進(jìn)行處罰的理由，更不能成為行為人對受害人實施違法犯罪行為的借口。此外，被害人在犯罪發(fā)生過程中有行為參與僅僅能說明該犯罪“與被害人有關(guān)聯(lián)”，即便該“關(guān)聯(lián)”被認(rèn)為“被害人在道德上有過錯”，也不意味著該“過錯”具有刑法上的意義。正如法益無時無刻不在遭受侵害，包括法益因時間流逝的自我減損、權(quán)利人的自我毀損、行為人的無權(quán)損壞，但為刑法所關(guān)注的始終只有行為人的無權(quán)損壞行為與權(quán)利人自我毀損但涉及公共利益的行為。之所以法益因時間流逝而自我減損、權(quán)利人所實施的不涉及他人利益的自我毀損、得到權(quán)利人授權(quán)的第三人的損壞均不為刑法所規(guī)制，原因便在于這些行為并不具有“不法性”。同理，刑法意義上的被害人過錯也應(yīng)當(dāng)限于具有不法性的被害人過錯行為，包括行政不法與刑事不法行為。由于民事不法有別于行政不法與刑事不法，行政不法與刑法不法的重點在于對不法行為予以懲罰而不是彌補。而單純的民事不法僅會被要求對損害予以填補、修復(fù)，并不會招致官方的懲罰。既然民事不法行為不會招致官方的懲罰，自然也不能成為行為人侵害該行為的理由。因此，僅具有民事上不法性的被害人過錯行為不宜被視為刑法意義上的被害人過錯行為。例如，在被害人欠債不還而被行為人綁架追債的案件中，即便因為不存在“非法取得他人財物”這一構(gòu)成要件要素而不構(gòu)成綁架罪，在符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件的情況下也應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪論處。因為被害人欠債不還僅構(gòu)成民事法意義上的過錯，而這種過錯不能成為行為人非法拘禁被害人的正當(dāng)化事由。舉重以明清，既然單純的民事不法行為不能認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯，那么僅具有道德感上過錯的行為更應(yīng)當(dāng)被排除出被害人過錯的行列。

由是之故，如果被害人過錯行為僅僅是道德上的過錯行為、不具備不法性，那么該被害人過錯行為并不具有刑法上的意義。例如，在被害人時常講尖酸刻薄的話或污言穢語的情況下，被害人的該行為僅僅是道德上的過錯行為。但如果被害人對行為人進(jìn)行言語辱罵，該侮辱挑釁行為不僅具備行政不法性、甚至可能涉嫌尋釁滋事、侮辱等刑事不法性的情況下，顯然該被害人過錯行為具備刑法上的意義。如果被害人因此遭受行為人的毆打，也應(yīng)當(dāng)考慮該被害人過錯而減輕乃至阻卻行為人的不法。

二、本質(zhì)：不法的共同分擔(dān)

（一）刑罰論量刑情節(jié)之否定

刑法意義上的被害人過錯對于犯罪的發(fā)生有著不可忽視的影響，但一直以來我國刑法并未明文承認(rèn)“被害人過錯”這一概念，而僅僅是從行為人的視角去進(jìn)行定罪量刑。而最高人民法院也僅僅是“會議紀(jì)要”①最高人民法院于1999年10月印發(fā)的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，如果“被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?007年1月頒布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》亦明確提出：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！敝刑峒啊氨缓θ诉^錯”，即便如此，也僅僅是將被害人過錯作為刑罰論中的酌定量刑情節(jié)，且局限于故意殺人罪是否判處死刑立即執(zhí)行的問題上，而對于其他犯罪能否適用被害人過錯則未置可否。在刑法學(xué)研究中，大部分的金錢、時間、假設(shè)與論證都集中在行為人，同屬于犯罪事件參與者的被害人卻較少受到重視。[3]直至近年來德國被害人教義學(xué)興起，刑法領(lǐng)域內(nèi)的被害人過錯問題才逐漸引起學(xué)界的注意。遺憾的是，我國學(xué)者僅僅將被害人過錯定性為“量刑情節(jié)”，如有學(xué)者提出“被害人過錯是一種對被告人刑事責(zé)任評價產(chǎn)生實質(zhì)影響的酌定量刑情節(jié)”[4]；有學(xué)者提出“對于被害人有重大或明顯過錯的，尤其是那些為反抗長期家暴等而故意殺人的行為人，原則上可判處行為人有期徒刑；對于被害人僅有一般意義過錯的，原則上可判處行為人無期徒刑?！盵5]與此同時，學(xué)界對被害人過錯這一情節(jié)的建議也僅僅停留在呼吁將其變?yōu)榉ǘ啃糖楣?jié)。如有學(xué)者指出，在故意殺人罪死刑裁量中，被害人過錯是酌定從輕處罰情節(jié)，在立法上有必要將被害人過錯這一酌定情節(jié)法定化。[6]由此可見，無論是在立法上、實務(wù)上或理論上，被害人過錯均未在犯罪論層面上被考慮，而僅停留在刑罰論層面上。換言之，當(dāng)前我國刑事立法、司法適用與理論研究存在從單一行為人視角進(jìn)行犯罪認(rèn)定的傾向，但是，這一視角采取的是“誰導(dǎo)致別人受傷、受損”的“行為人標(biāo)準(zhǔn)”。在僅具有單方過錯的情形中，由于行為人和被害人的身份都是單一的，此時按照“誰導(dǎo)致別人受傷，誰就是行為人”的判斷邏輯不存在太大的疑問。然而，在雙方均有一定程度過錯的情況下，這一標(biāo)準(zhǔn)便異化為“誰導(dǎo)致別人受更大傷害，誰就是行為人”。在此情況下，誰在“事實上占了上風(fēng)”便也就被認(rèn)定為“行為人”，至于“占了下風(fēng)的人”是否才是“真正的行為人”或“也是行為人之一”則往往被忽視，從“打輸住院，打贏坐牢”等標(biāo)語便可見一斑。除此之外，這一標(biāo)準(zhǔn)在存在“防衛(wèi)”的案件中的負(fù)面作用也十分明顯：防衛(wèi)人往往因為“防衛(wèi)成功”就動輒被認(rèn)定為“防衛(wèi)過當(dāng)”，而“被害人”是否也實施了加害行為、是否應(yīng)當(dāng)對其加害行為進(jìn)行評價等問題則往往被忽略。

被害人過錯在犯罪構(gòu)成中體系性地位的缺失，使犯罪的認(rèn)定僅僅從行為人角度出發(fā)卻忽視了被害人過錯對不法有無及大小的影響。與此同時，由于這種邏輯思路得出的結(jié)果有違樸素的法感情，因此又將被害人過錯作為酌定的量刑情節(jié)避免“輕重失衡”。但這樣做存在三個問題：其一，對于被害人過錯如何影響量刑語焉不詳；其二，被害人過錯并非法定量刑情節(jié)，且從輕的衡量標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致這一量刑情節(jié)在實務(wù)中常被有意無意的忽略；其三，在不法認(rèn)定層面上的體系性地位缺失導(dǎo)致罪名認(rèn)定過重，由此導(dǎo)致法定刑過重，從寬情節(jié)所能發(fā)揮的作用有限。首先，將被害人過錯定性為量刑情節(jié)面臨“為何被害人過錯導(dǎo)致被害人應(yīng)分擔(dān)責(zé)任”與“為何被害人過錯導(dǎo)致犯罪人應(yīng)受譴責(zé)性降低”兩個問題。對此，我國學(xué)者往往只避重就輕地認(rèn)為“被害人的過錯是影響犯罪人責(zé)任的重要因素，過錯越嚴(yán)重，犯罪人的責(zé)任就越輕”。然而，從犯罪人的視角出發(fā)，“被害人”和“犯罪行為人”同時促進(jìn)了犯罪事實的發(fā)生、共同分擔(dān)了不法，因此，“被害人”實際上同時具備“犯罪人”的身份。但是，傳統(tǒng)司法實踐卻僅從“犯罪行為人”的單一犯罪人視角出發(fā)，忽視了“被害人”的“犯罪人”身份及其對不法的分擔(dān)。在此邏輯下，單一行為人承擔(dān)全部不法，僅在量刑上得以從輕。但這個解決方案因其片面性而需要批評，因為它忽視了責(zé)難不僅被分配給犯罪人也分配給被害人的事實。[7]誠然，在被害人具有過錯的情況下，如果對行為人的定罪量刑不考慮被害人過錯這一情節(jié)顯然有悖樸素的法感情與法正義，而簡單的將被害人過錯作為量刑情節(jié)在一定程度上能達(dá)到對行為人從寬處罰的目的。但這種解決方式無視被害人過錯在刑法學(xué)體系的地位與法理，對被害人過錯的犯罪構(gòu)成體系性地位采取回避態(tài)度，也容易導(dǎo)致實務(wù)中頻頻出現(xiàn)對行為人“罰過于罪”的情況。其次，將被害人過錯定性為酌定量刑情節(jié)使這一情節(jié)容易受到政策與被害人家屬影響而被選擇性適用，如在浙江發(fā)生的“徐宜法故意殺人案”①參見（2018）浙刑終426號刑事裁定書。中，判決書中在查明“而后盛某2（被害人）持斧頭、徐宜法（行為人）持柴刀先后加入互毆”的情況下依舊認(rèn)定“不存在被害人過錯”，這顯然難言不是受到被害人死亡結(jié)果與被害人家屬情緒的影響。因為被害人家屬“群情洶洶”而排除被害人過錯適用，容易助長實務(wù)中“要想官司贏，就得死個人”的不良風(fēng)氣，甚至可能因為出現(xiàn)被害人死亡的情況便無視被害人過錯而徑直對行為人進(jìn)行結(jié)果歸罪。而根據(jù)實證研究，絕大部分被害人過錯的案件，在實際審判過程中并沒有追究被害人的過錯責(zé)任，也沒有因此而從輕處罰犯罪人。[8]最后，將被害人過錯定性為酌定量刑情節(jié)會導(dǎo)致對行為人罰過其罪、從寬處罰難以落實。如在被害人具有重大過錯的故意殺人罪中，如果行為人存在“公共場合殺人”這類被認(rèn)為“惡劣”的情節(jié)，往往被優(yōu)先選擇適用“死刑、無期或十年以上有期徒刑”的刑度。此時，即便有被害人過錯這一“酌定量刑情節(jié)”，也難以實質(zhì)性減低量刑幅度。相反，如果認(rèn)為被害人過錯系犯罪論層面上影響犯罪成立、罪質(zhì)大小的要素，那么在被害人具有重大過錯的情況下，行為人的故意殺人行為便不能認(rèn)為是“情節(jié)惡劣”、而應(yīng)當(dāng)適用“三到十年有期徒刑”的最低檔法定刑，由是便能更為有效的實現(xiàn)從寬處罰。

申言之，被害人過錯在犯罪論中體系性地位的缺失容易導(dǎo)致對行為人罰過其罪，而將被害人過錯作為刑罰論中的酌定量刑情節(jié)在一定程度上能起到對行為人從寬處罰、彌補這一缺陷的效果。但要從根本上糾正被害人過錯在刑法體系中的錯位，只能否定被害人過錯在刑罰論中的酌定量刑情節(jié)地位，并將被害人過錯回歸犯罪論，正視被害人過錯與行為人共同分擔(dān)不法的構(gòu)成要件體系性地位。

（二）犯罪論構(gòu)成體系之回歸

不法是衡量犯罪嚴(yán)重性的關(guān)鍵概念，它通過行為無價值與結(jié)果無價值（危害）的判斷而體現(xiàn)，而這種判斷需要借助被害人視角才能完成。[7]傳統(tǒng)的犯罪認(rèn)定單純從行為人視角出發(fā)，而忽視了被害人在犯罪認(rèn)定中的影響。立法上“被害人過錯體系性地位”的缺失以及理論與實務(wù)將被害人過錯定性為量刑情節(jié)，導(dǎo)致被害人過錯在不法與責(zé)任的認(rèn)定中出現(xiàn)缺位。但實際上，被害人過錯應(yīng)當(dāng)作為犯罪構(gòu)成體系的一部分，與行為人行為共同決定不法的有無與大小，而不是無根據(jù)的放在量刑層面上隨意拿捏。

我國刑法僅僅在正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定中隱晦的體現(xiàn)了被害人過錯影響不法的法理，即被害人過錯影響到對行為人不法的評價：如果行為人的程度不過當(dāng)，則完全阻卻不法；即便行為人的程度過當(dāng)，也僅在過當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)承擔(dān)責(zé)任，且由于該行為系針對被害人的不法行為而實施，所以對于過當(dāng)行為也“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。申言之，正當(dāng)防衛(wèi)中，被害人過錯在犯罪論層面影響對行為人不法與責(zé)任的認(rèn)定，即不僅影響罪質(zhì)的有無，也影響罪量的輕重。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是防衛(wèi)人（行為人）與侵害人（被害人）的共同作品。一個自愿陷入規(guī)范設(shè)定風(fēng)險中的被害人，基于自我決定和自我答責(zé)的原理不具有應(yīng)保護(hù)性，由于自我放棄保護(hù)而喪失了需保護(hù)性，最終對于整體利益的非優(yōu)化承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)形式，就是排除行為人的不法。[9]138但作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“不法侵害”屬于被害人過錯的極致情況，但通常情況下被害人過錯尚未達(dá)到行為人可以正當(dāng)防衛(wèi)的程度，而這些情況卻往往被刑法所忽略。實踐中，一些交通事故的出現(xiàn)，往往是行為人和被害人共同作用的結(jié)果：在行為人一邊，可能有疲勞駕駛、酒后駕駛等違反義務(wù)的情況；而在被害人一方，可能也有闖紅燈、穿入高速公路等突發(fā)性的違規(guī)行為甚至是疾病突發(fā)的情況。這時候，需要考慮的是，在司機遵守規(guī)則、履行注意義務(wù)的情況下，該事故是否可能避免？如果僅僅考慮行為人一方的義務(wù)違反而提高了事故發(fā)生的風(fēng)險便對行為人進(jìn)行單方的結(jié)果歸責(zé)，這就混淆了刑事責(zé)任與行政責(zé)任的區(qū)別，造成刑事責(zé)任的擴大化。[9]遺憾的是，以往交通肇事的實踐中卻存在大量的因為“駕駛?cè)舜嬖诰岂{、超速，而行人被撞受傷、乃至死亡”就徑直將事故的責(zé)任全部由駕駛?cè)顺袚?dān)的情況。之所以出現(xiàn)這些情況，根本原因在于對“被害人過錯”的漠視、對單一“誰導(dǎo)致別人受傷、受損”的行為人標(biāo)準(zhǔn)。事實上，刑法適用的應(yīng)當(dāng)是“犯罪人標(biāo)準(zhǔn)”，誰存在過錯、誰實施了犯罪行為，誰就是犯罪人。因此，所有實施了犯罪行為的人均存在被認(rèn)定為“犯罪”的可能性，而與其在具體案件中屬于“占了上風(fēng)的人”還是“占了下風(fēng)的人”的身份無關(guān)。

許內(nèi)曼教授將“Viktimodogmatik”（被害人）定位為刑法構(gòu)成要件規(guī)定范圍的一種解釋原則，或者說是刑法目的論解釋的一種解釋方法，作為限制刑法構(gòu)成要件范圍（應(yīng)刑罰范圍）的標(biāo)準(zhǔn)；拉克納和澤萊載舍恩克和施羅德的法律評論中將“Viktimodogmatik”定位為犯罪構(gòu)成要件的限制性原則；羅克辛教授在刑事不法中的實質(zhì)不法層面上討論“Viktimodogmatik”。[3]為何被害人存在過錯就能減輕行為人的責(zé)任呢？以正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)為例，正當(dāng)防衛(wèi)中被害人過錯使防衛(wèi)人的行為性質(zhì)為“正對不正”，在不超過必要限度的情況下，防衛(wèi)人的行為并非不法行為，甚至是為法律所鼓勵的行為；即便是在防衛(wèi)過當(dāng)中，不超限度內(nèi)的部分自然為合法行為，由于過當(dāng)行為是針對被害人過錯行為而為，過當(dāng)部分的不法性也減少，這也是刑法對防衛(wèi)過當(dāng)減輕、免除處罰的根據(jù)所在。

在存在被害人過錯的場合，被害人與行為人共同促成犯罪的成立，如果忽視被害人過錯對犯罪成立的影響，極易導(dǎo)致對行為人的吹毛求疵，只要結(jié)果嚴(yán)重就對行為人進(jìn)行嚴(yán)懲。刑事責(zé)任必須接受公正原則之鉗制，任何對損害結(jié)果施加影響的個體都要隨之分擔(dān)結(jié)果產(chǎn)生的責(zé)任，只不過被害人作為法益損害的承擔(dān)者分擔(dān)較小的一部分。當(dāng)然這種分擔(dān)轉(zhuǎn)換在刑事責(zé)任上的評價就是降低刑法對被告人刑事責(zé)任非難。[4]在違法性階段，從被害人教義學(xué)的理論出發(fā)，考慮被害人的應(yīng)保護(hù)性與需保護(hù)性，能夠合理地回應(yīng)實踐需求。據(jù)此，被害人過錯應(yīng)當(dāng)從量刑情節(jié)回歸犯罪構(gòu)成體系，與行為人共同決定不法的有無與輕重。

（三）不法的共同分擔(dān)之本質(zhì)

與被害人過錯相似的還有被害人自我答責(zé)、被害人同意等概念，三個概念都是從被害人的角度檢視犯罪的成立與否，但不同的是，被害人同意阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性；被害人過錯阻卻、減弱不法性；被害人自我答責(zé)阻卻有責(zé)性。在被害人同意有效的情況下，即被害人對承諾的法益享有處分權(quán)且清楚認(rèn)知行為性質(zhì)及后果所為之處分行為，等同于被害人對自己享有的法益的處分行為，此時并不存在值得法律保護(hù)的法益，阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。而自我答責(zé)的實質(zhì)是自我決定，一個有能力進(jìn)行有價值的行為決定的主體，卻不選擇有價值的行為決定，在自己管轄領(lǐng)域內(nèi)追求、放任法益侵害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)該對損害后果自我答責(zé)。[10]申言之，被害人自我答責(zé)意味著被害人自行對發(fā)生的法益侵害行為及后果負(fù)責(zé)，此時排除對行為人的歸責(zé)性，即行為人無需對發(fā)生的法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。被害人過錯意味著被害人與行為人共同分擔(dān)不法，被害人過錯程度越高則行為人行為的不法性越低。當(dāng)被害人過錯上升到正當(dāng)防衛(wèi)的前提的程度時，意味著被害人完全分擔(dān)了行為人行為的不法性，此時行為人的行為便不屬于不法行為，甚至是為法律所鼓勵的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

重拾被害人過錯在犯罪論中的體系性地位，即由被害人與行為人共同分擔(dān)不法容易招致的詰難是可能導(dǎo)致實行行為喪失定型性。但實行行為概念本來就無所謂定型性，而是隨罪名、需罰性的不同而變，在義務(wù)犯大行其道的當(dāng)下更是如此。實行行為概念的定義存在結(jié)論先行的邏輯缺陷，因為某行為是否是某罪的客觀方面要件中的行為，需要通過該行為是否符合該罪的構(gòu)成要件來加以判斷，在未經(jīng)構(gòu)成要件符合性的檢驗之前，就宣稱某行為是某罪的客觀構(gòu)成要件，這是一種邏輯上的飛躍。[11]此外，被害人同意與被害人自我答責(zé)同樣影響了犯罪構(gòu)成的認(rèn)定，但均與行為人的實行行為無涉。

由是之故，被害人過錯并非被害人同意，也不能簡單等同于“被害人教義學(xué)”（Viktimodogmatik）。被害人同意阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的根據(jù)在于，由于法益主體的有效同意，使得相應(yīng)法益失去了要保護(hù)性[12]，這對于犯罪論中不法的影響是“有”和“無”的問題。而被害人過錯對不法性的影響不是一個純粹的性質(zhì)上“有”或“無”的問題，而更多的是程度上“大”或“小”的區(qū)別。因此，被害人過錯并不同于被害人同意，即便被害人過錯達(dá)到完全阻卻不法程度成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提，也不意味正當(dāng)防衛(wèi)也可以適用被害人同意的法理進(jìn)行去罪化。被害人教義學(xué)的傳統(tǒng)進(jìn)路將被害人過錯局限在犯罪的成立范圍，而忽視了在行為人構(gòu)成犯罪的情況下仍然有被害人過錯的存在，即被害人過錯對不法認(rèn)定的影響不是簡單的0%或100%的區(qū)別。簡言之，被害人過錯不是簡單的影響不法的有無或局限在詐騙罪領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到被害人過錯的本質(zhì)在于對行為人行為不法性的認(rèn)定，不僅存在有無的區(qū)別、更多的是大小的區(qū)別，也不僅僅局限于詐騙罪領(lǐng)域，而是涵攝所有存在被害人過錯的犯罪領(lǐng)域。

三、正視：犯罪構(gòu)成論中的體系性地位

（一）二次傷害之否定

有學(xué)者認(rèn)為在刑事案件中適用被害人過錯會導(dǎo)致對被害人的二次傷害，但其實不然，在確實存在被害人過錯的場合，應(yīng)當(dāng)說被害人同時兼具被害人與行為人二重身份，此時被害人過錯的本質(zhì)便是“被害人不法”，那么對其評價也是對被害人不法的懲罰、而不是傷害。正如被防衛(wèi)者（被害人）遭受防衛(wèi)人（行為人）的防衛(wèi)過當(dāng)行為而致重傷，也不妨礙法律對被害人之前的不法行為予以懲處，這顯然難以說是對被害人的二次傷害。如果僅以“在犯罪中受到傷害”作為“受害人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而忽視了受傷害的原因在于“自己的犯罪行為”還是“單純他人的犯罪行為”，將不可避免地誘發(fā)“受傷有理”的道德風(fēng)險。

如果簡單以“在不法認(rèn)定中適用被害人過錯會導(dǎo)致對被害人的二次傷害”為由否認(rèn)被害人過錯在犯罪構(gòu)成論中的體系性地位，只會因噎廢食、導(dǎo)致被害人過錯在不法與責(zé)任認(rèn)定中的缺位，有損個案公正。如我國也有學(xué)者注意到從社會、犯罪人之外的被害人視角去研究犯罪，但簡單的將被害人過錯區(qū)分為“被害人過錯導(dǎo)致被害人應(yīng)分擔(dān)責(zé)任”與“被害人過錯導(dǎo)致犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性降低”兩種，甚至對于前者簡單以“得出被害人要承擔(dān)刑事責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)摹盵13]為由予以否定，而直接認(rèn)可后者觀點。這種觀點顯然沒有認(rèn)識到被害人過錯是“被害人不法”的本質(zhì)，也沒有認(rèn)識到被害人過錯在犯罪構(gòu)成體系中與行為人共同分擔(dān)不法的作用。如果按照這種邏輯，那么在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾沃蟹佬l(wèi)人（行為人）應(yīng)當(dāng)就發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)全部責(zé)任而不是僅就過當(dāng)部分承擔(dān)責(zé)任。但這種邏輯顯然無法為人所接受，因為防衛(wèi)過當(dāng)也分為“正當(dāng)防衛(wèi)部分”與“過當(dāng)部分”，在正當(dāng)防衛(wèi)部分中，（被防衛(wèi)者）被害人過錯已經(jīng)完全分擔(dān)了不法，行為人的行為并不具有不法性；而在過當(dāng)部分中，多余的不法已經(jīng)超過被害人過錯所能分擔(dān)的范圍，該不法只能由行為人分擔(dān)，因此由行為人承當(dāng)過當(dāng)?shù)牟环ㄅc責(zé)任。因此，如果不承認(rèn)被害人過錯在犯罪構(gòu)成體系中與行為人共同分擔(dān)不法的體系性地位，顯然無法實現(xiàn)對行為人的恰當(dāng)定罪與量刑。

（二）類型與標(biāo)準(zhǔn)之區(qū)分

被害人過錯在我國刑事審判中也是常見事實，然而，我國被害人過錯卻僅限于對量刑產(chǎn)生影響，被害人過錯始終無法與正當(dāng)防衛(wèi)之不法侵害相勾連，亦不存在違法阻卻的功能。于歡案讓被害人過錯與正當(dāng)防衛(wèi)之不法侵害建立了勾連關(guān)系，被害人過錯成為影響本案刑事責(zé)任的關(guān)鍵性因素，被害人過錯的定位從影響量刑走向?qū)`法性的阻卻。[1]但值得注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)中的被害人過錯系急性、即時的被害人過錯，但被害人過錯至少還存在慢性、長期的被害人過錯與輕緩、即時的被害人過錯兩種類型。最為典型的慢性、長期的被害人過錯當(dāng)屬長期受虐婦女殺夫案中的被害人過錯，受虐婦女長期遭受被害人施加的家暴，而被害人長期施加的家暴行為無疑屬于被害人過錯，但這種被害人過錯顯然有別于正當(dāng)防衛(wèi)中急性、即時的被害人過錯，難以簡單套用正當(dāng)防衛(wèi)作為出罪事由。但長期的受虐事實與被害人的過錯卻不容忽視，而這在域外也為美國《反針對婦女暴力法》《加利福尼亞州證據(jù)法典》等法律所確認(rèn)。[14]正是由于受虐婦女殺夫案件中過分依賴“誰導(dǎo)致他人受傷、受損”的行為人標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“丈夫長期實施的虐待行為”被忽略，而丈夫也直接被定性為“受害人”。與此同時，受虐婦女因為長期受虐在身心上遭受到的摧殘、心神耗弱的狀態(tài)則往往被有意無意的弱化、乃至徹底否定。在受虐婦女被徑直定性為“行為人”而其丈夫被徑直定性為“受害人”的情況下，呈現(xiàn)的是一幅凸顯單方面的“行為人加害被害人”的畫面，那么對受虐婦女直接按照“以結(jié)果定罪”似乎也是理所當(dāng)然的事情。在案件主基調(diào)已經(jīng)被定為“婦女是單一行為人，丈夫是單一受害人”的情況下，即便有法官考慮到“婦女受虐，丈夫施虐”的情形，也難以對定罪產(chǎn)生實質(zhì)影響，最終又淪落到對“婦女受虐，丈夫施虐”的被害人過錯“在量刑上酌情從寬”、甚至是不了了之的地步。而這恰恰就是受虐婦女殺夫案總是不可避免地存在“處罰失之過重，輿論一片嘩然”情況的根源。而輕緩、即時的被害人過錯常見于被害人肆意謾罵、侮辱等情形，單獨來看被害人的行為已經(jīng)構(gòu)成侮辱誹謗與尋釁滋事行為，顯然屬于不法行為，如果在對行為人的犯罪認(rèn)定中無視這一情況，顯然對行為人過于苛刻與不公。

被害人過錯的體系性地位的缺失導(dǎo)致立法的缺失，僅僅在正當(dāng)防衛(wèi)制度中隱晦規(guī)定了被害人過錯的法理，但這只是被害人過錯達(dá)到極致的情況，但事實中卻都套用這一標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定被害人過錯是否成立，導(dǎo)致被害人過錯在司法實踐中被長期忽略，如激情殺人案件中，被害人的長期侵害行為被簡單套用正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，但這種慢性、長期的被害人過錯顯然無法滿足作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的急性、即時的被害人過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)，極易造成正當(dāng)防衛(wèi)被否定并使行為人承擔(dān)全部后果。但是，將正當(dāng)防衛(wèi)前提“緊迫侵害”的被害人過錯標(biāo)準(zhǔn)套用在“緩慢侵害”的被害人過錯認(rèn)定上并據(jù)此認(rèn)為被害人過錯不影響不法存在張冠李戴的嫌疑。

應(yīng)當(dāng)說，正當(dāng)防衛(wèi)中的被害人過錯屬于被害人過錯已經(jīng)達(dá)到完全分擔(dān)（獨占）不法的程度，但被害人過錯不同于被害人自我答責(zé)，被害人過錯對不法的影響不是簡單的“有”與“無”的問題，而更多的是“大”與“小”的區(qū)別。對于被害人過錯與行為人共同分擔(dān)不法即“大”與“小”的被害人過錯類型應(yīng)當(dāng)有獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡單套用正當(dāng)防衛(wèi)“有”與“無”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）犯罪構(gòu)成體系性地位之正視

現(xiàn)實中正是因為對被害人過錯在犯罪構(gòu)成體系中共同分擔(dān)不法的體系性地位的忽視，導(dǎo)致片面從行為人出發(fā)去認(rèn)定罪質(zhì)的有無與罪量的大小，極易造成罰過其罪。即便是在正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，由于忽視了被害人過錯對不法的分擔(dān)，也極易出現(xiàn)因為被害人死亡或重傷結(jié)果就輕易認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r。這恰恰反映了應(yīng)正視被害人過錯在犯罪構(gòu)成體系中與行為人共同分擔(dān)不法的地位。被害人過錯在犯罪認(rèn)定中存在三種情況：其一，被害人完全不存在任何過錯，此時徑直適用單一的“誰導(dǎo)致他人受傷、受損”進(jìn)行犯罪人判斷即可；其二，被害人存在過錯，此時對“行為人”和“被害人”均需要進(jìn)行是否構(gòu)成犯罪的判斷；其三，被害人的過錯已經(jīng)達(dá)到他人可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的地步，此時無論防衛(wèi)人是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，對“受害人”均需要追究刑事責(zé)任（除非“受害人”因為死亡等原因而處于事實上無法追訴的狀態(tài)）。

盡管認(rèn)定被害人過錯對于不法分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性，但推動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化與科學(xué)化恰恰是理論需要正視的問題而不是選擇回避。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在困難并不能成為在犯罪構(gòu)成體系性地位中忽略被害人過錯的理由，正如正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)也是至今爭執(zhí)不休，但并不妨礙正當(dāng)防衛(wèi)制度的確立。法律作為人類高度內(nèi)在型和自發(fā)的價值體系存在，必須與人類社會的生活方式相適應(yīng)，刑法與時轉(zhuǎn)則治，與世宜則有功。[15]當(dāng)前被害人過錯被錯誤定性為刑罰論中的量刑情節(jié)已造成許多案件定罪與量刑的紊亂，亟需在理論上厘清被害人過錯的本質(zhì)，使其回歸犯罪構(gòu)成體系，與行為人共同分擔(dān)不法與責(zé)任。