網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的刑法規(guī)制
——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的理解與適用

上海市第一中級(jí)人民法院課題組

一、問(wèn)題的提出

在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條化、產(chǎn)業(yè)化的背景下，上游犯罪和下游犯罪之間呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，一方面，處在鏈條某一節(jié)點(diǎn)的行為人與位于鏈條終端的犯罪活動(dòng)實(shí)施者的意思聯(lián)絡(luò)弱化；另一方面，鏈條節(jié)點(diǎn)行為人同時(shí)為多個(gè)犯罪活動(dòng)提供幫助的情況普遍存在，在傳統(tǒng)共同犯罪理論下，對(duì)于處在鏈條節(jié)點(diǎn)的行為人很難直接以共犯追究其刑事責(zé)任。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為是最為常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，行為人為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付技術(shù)幫助和相關(guān)資金結(jié)算服務(wù)，在電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷蔓延的背景下，該類(lèi)幫助行為是犯罪得以既遂的關(guān)鍵，確有處罰的必要。刑事立法對(duì)該類(lèi)行為也進(jìn)行了積極應(yīng)對(duì)，通過(guò)設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等新罪名來(lái)打擊上述行為。但在實(shí)踐中，如何合理規(guī)制網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算行為，仍存在較大爭(zhēng)議，下文將對(duì)該類(lèi)行為的刑法規(guī)制進(jìn)行探討。

（一）涉網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算幫助行為案件的基本特征

自2020年以來(lái)，課題組所在的上海市共審理135 件為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助的案件，共涉及527 名被告人及3 家被告單位，罪名分布較廣，其中認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的案件95 件，認(rèn)定為詐騙罪及詐騙罪共犯的案件15 件，認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的案件20 件，認(rèn)定為買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪等其他罪名的案件5件。我們以此為樣本，觀(guān)察到該類(lèi)案件存在以下特點(diǎn)。

1.支付結(jié)算總量較大但違法所得相對(duì)較少

在135 件案件中，結(jié)算金額超過(guò)1000 萬(wàn)元的案件有19 件，結(jié)算金額在500 萬(wàn)元至1000 萬(wàn)元之間的案件有57 件，100 萬(wàn)元至500 萬(wàn)元之間的案件有38 件，低于100萬(wàn)元的案件有21 件。相關(guān)案件中，結(jié)算額最高的案件達(dá)8000 余萬(wàn)元。但在違法所得方面，大部分被告人的獲利方式是出售銀行卡，而售卡費(fèi)通常在每張500 元至1000元不等，行為人的獲利相對(duì)較少。

2.結(jié)算支付的幫助方式較為多樣

上述案件中，行為人既有通過(guò)租售銀行卡幫助結(jié)算的情形，也有出租第三方支付平臺(tái)賬戶(hù)的情形，除此之外，還有雖然不接觸資金流水但提供相關(guān)支付結(jié)算技術(shù)支持的行為等。根據(jù)行為的外在表現(xiàn)形式，可將出租銀行卡、賬戶(hù)類(lèi)的犯罪人員分為三個(gè)等級(jí)，一級(jí)行為人僅租售本人及親友名下銀行卡或收款碼，俗稱(chēng)“卡農(nóng)”；二級(jí)行為人以租售銀行卡“四件套”等全套支付結(jié)算賬戶(hù)為業(yè)，俗稱(chēng)“卡頭”；三級(jí)行為人以自己名義注冊(cè)空殼公司，并在銀行辦理對(duì)公賬戶(hù)，為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助。為了規(guī)避法律規(guī)定，相關(guān)幫助行為也衍生出接碼平臺(tái)、跑分平臺(tái)等新型技術(shù)幫助行為，后又衍生出行為人表面上不接觸資金流水，但實(shí)際上通過(guò)涉案系統(tǒng)以虛構(gòu)交易、提供收款碼等方式收取上下游犯罪人員的錢(qián)款進(jìn)行牟利的支付結(jié)算型幫助行為。

3.被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪多為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪

支付結(jié)算型幫助行為所涉及的案件中，被幫助的上游犯罪種類(lèi)雖多，但主要集中于一兩類(lèi)罪名。上述135 件案件中，被幫助對(duì)象實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件為113 件，占絕大多數(shù)。剩余案件中，上游犯罪系盜竊罪的案件12 件，系賭博罪的案件7 件，涉及敲詐勒索罪、傳播淫穢物品罪、提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)工具罪的案件各有1 件?？梢哉f(shuō)，網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為主要存在于電信詐騙犯罪之中。

（二）網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算幫助行為在審判中存在的問(wèn)題

1.新行為定性難

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為類(lèi)型不斷變化。除了傳統(tǒng)的幫助取款行為外，實(shí)踐中還衍生出其他行為模式。一是“跑分”模式，跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為。跑分平臺(tái)則是由經(jīng)營(yíng)者研發(fā)、運(yùn)行、維護(hù)的App 或網(wǎng)站，該類(lèi)平臺(tái)吸引跑分者注冊(cè)入駐，收集跑分者的二維碼。平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者一方面對(duì)接資金接收、流轉(zhuǎn)的需求方，另一方面組織跑分者，根據(jù)需求進(jìn)行收付款。跑分平臺(tái)以收取跑分會(huì)員一定數(shù)量的保證金來(lái)確保平臺(tái)順利運(yùn)行。二是虛假交易模式，行為人以正規(guī)電商平臺(tái)開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪為依托，以虛假訂單為非法網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)。具體而言，碼商會(huì)先將卡內(nèi)錢(qián)款轉(zhuǎn)入在線(xiàn)商戶(hù)的銀行卡中，雙方訂立虛假交易訂單，以上游非法網(wǎng)站系賭博平臺(tái)為例，賭客充錢(qián)時(shí)會(huì)直接跳轉(zhuǎn)至第三方支付平臺(tái)付款界面，將賭資付款給網(wǎng)站商戶(hù)，最終由行為人與商戶(hù)、碼商“洽談”轉(zhuǎn)賬、結(jié)賬及抽成“手續(xù)費(fèi)”等。三是“壓卡”模式，即行為人前往另一城市，在當(dāng)?shù)剞k理多張銀行卡并出售給上家，隨后在賓館內(nèi)被看管一至三天，名為“壓卡”，包吃住及路費(fèi)。在被看管期間，上游犯罪分子將犯罪所得轉(zhuǎn)入行為人卡內(nèi)，行為人可能親自到ATM 機(jī)取款或通過(guò)人臉識(shí)別完成手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬，也可能僅在被看管地點(diǎn)等候，由上家自行操作轉(zhuǎn)賬，事了獲得一筆販卡費(fèi)或取現(xiàn)提成。

同一案件中并非只有單一行為模式，也可能是多種模式并存。法院在辦案時(shí)往往需要對(duì)“一行為”或“數(shù)行為”以及是否存在競(jìng)合、牽連關(guān)系進(jìn)行判斷。例如，跑分平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、虛假店鋪經(jīng)營(yíng)者一般與上游犯罪分子聯(lián)系緊密，共同犯意明顯，可能構(gòu)成共犯，但其本身的行為又符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成。再如，有的跑分者既出售個(gè)人名下銀行卡，又收集他人銀行卡進(jìn)行二次出售，其行為同時(shí)觸犯多種罪名，包括掩飾、隱瞞犯罪所得罪，妨害信用卡管理罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。若跑分者還幫助注冊(cè)公司，出售包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照在內(nèi)的全套對(duì)公賬戶(hù)，則其行為還符合買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪的犯罪構(gòu)成。此外，部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，行為人擁有較高的計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)水平，法官需要熟悉專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的含義，掌握涉案平臺(tái)的復(fù)雜運(yùn)行原理，導(dǎo)致案件審理流程長(zhǎng)、定性較為困難。

2.量刑易失衡

在同一個(gè)支付結(jié)算型幫助案件中，不同被告人的幫助作用力大小可能并不相同，其在網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條中扮演的角色也各自不同。在審理中可能難以對(duì)每名被告人、每個(gè)足以影響量刑的情節(jié)做綜合、全面的評(píng)價(jià)，在以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰時(shí)，不同層級(jí)的幫助行為人的量刑并沒(méi)有明顯區(qū)分。實(shí)踐中，一部分租售銀行卡或二維碼的底層卡農(nóng)不具備或具備較低犯罪能力，對(duì)上游犯罪并沒(méi)有明確的認(rèn)識(shí)，違法性認(rèn)識(shí)也不足，單次幫助所造成的社會(huì)危害性較低，對(duì)其以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰確實(shí)存在入罪標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低、打擊范圍過(guò)廣、量刑過(guò)重之嫌。另外，在定性尚未精確區(qū)分時(shí)，同類(lèi)型的支付結(jié)算行為可能涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，妨害信用卡管理秩序罪等罪名，同類(lèi)行為的量刑也會(huì)存在明顯差異。

3.犯罪數(shù)額認(rèn)定難

支付結(jié)算型幫助行為的案件通常系被害人報(bào)案案發(fā)，極少出現(xiàn)先破獲上游犯罪再順藤摸瓜偵破下游犯罪的情況。原因在于，需要使用非法支付結(jié)算服務(wù)的主體多為從事境外網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙、非法期貨交易等黑灰產(chǎn)業(yè)的犯罪分子，對(duì)非法網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算通道有極強(qiáng)的依賴(lài)性，有些非法網(wǎng)站的入金通道就是跑分平臺(tái)，此類(lèi)犯罪本身偵查難度高、時(shí)間長(zhǎng)。因此，法院在審理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案件時(shí)，上游犯罪事實(shí)通常無(wú)法完全查清，然而該事實(shí)又對(duì)行為人的犯罪數(shù)額認(rèn)定有著重要影響，進(jìn)而增大認(rèn)定難度，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是罪名多，個(gè)罪金額難區(qū)分。如上所述，同一幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為人可能同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，但其犯罪行為具有連續(xù)性，導(dǎo)致類(lèi)罪區(qū)分缺乏明顯界限，對(duì)應(yīng)金額也難以明確。二是環(huán)節(jié)多，資金來(lái)源難辨別。如一個(gè)平臺(tái)可能對(duì)接多個(gè)上游犯罪團(tuán)伙，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為人雖在同一平臺(tái)內(nèi)提供銀行卡，但其銀行卡可能既用于賭博平臺(tái)的出入金，又作為詐騙網(wǎng)站的收款渠道，還可能僅作為洗錢(qián)工具，導(dǎo)致法院在審理時(shí)難以辨別不同資金的去向。三是人數(shù)多，金額取證困難。對(duì)于被告人數(shù)眾多的案件，支付結(jié)算型幫助行為人的具體犯罪金額涉及的證據(jù)收集工作也存在較大難度，實(shí)踐中在證據(jù)查證方面，很難對(duì)相關(guān)犯罪金額進(jìn)行一一對(duì)應(yīng)的說(shuō)明。

二、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為涉及罪名的區(qū)分適用

如上所述，對(duì)網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的規(guī)制涉及罪名較多，上述定性和量刑的平衡問(wèn)題，均依賴(lài)于相關(guān)罪名適用關(guān)系的厘清。實(shí)踐中，該類(lèi)行為涉及的罪名通常包括詐騙罪（共犯）和掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名。其中對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用爭(zhēng)議更為突出，下文將以該罪的性質(zhì)入手，探索其與其他犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)

自《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》[以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）》]增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以來(lái)，關(guān)于本罪的性質(zhì)存在較大爭(zhēng)議。觀(guān)點(diǎn)可分為四類(lèi)：一是量刑規(guī)則說(shuō)，該觀(guān)點(diǎn)由張明楷教授提出，其認(rèn)為設(shè)立本罪僅是對(duì)于幫助犯單獨(dú)設(shè)置了法定刑，不再適用刑法總則中有關(guān)對(duì)幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定?！?〕張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016年第2 期；黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21 期。二是幫助行為正犯化說(shuō)，〔2〕梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對(duì)與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2 期；陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮解釋適用》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1 期；于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)》2017年第3 期；劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3 期。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)立本罪是將網(wǎng)絡(luò)犯罪中傳統(tǒng)共同犯罪理論無(wú)法解釋的幫助行為作為正犯處理。該理論中，為了解釋幫助犯不能認(rèn)定為主犯的問(wèn)題，有學(xué)者提出雙層區(qū)分制等觀(guān)點(diǎn)，〔3〕錢(qián)葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1 期。為了解決正犯不構(gòu)成犯罪而幫助行為構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，有學(xué)者提出了限制從屬說(shuō)、最小從屬性說(shuō)〔4〕王昭武：《共犯最小從屬性說(shuō)之再提倡——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)》，載《政法論壇》2021年第2 期。等理論。三是從犯主犯化說(shuō)，〔5〕張勇、王杰：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“從犯主犯化”及共犯責(zé)任》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2017年第1 期。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法缺乏區(qū)分共犯制下共犯正犯化的法定基礎(chǔ)，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會(huì)危害性增大，在犯罪過(guò)程中的地位由從犯上升為主犯，故設(shè)立該罪名。四是累積犯說(shuō)，〔6〕皮勇：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)及刑事責(zé)任》，載《法商研究》2017年第5 期；江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的解釋方向》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5 期。該說(shuō)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪具有積量構(gòu)罪特征，主要適用于單次危害低，但次數(shù)多的幫助行為，單次危害高的幫助行為可以直接以共同犯罪判處，無(wú)需適用該罪名。

上述各觀(guān)點(diǎn)均從不同角度對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法理由進(jìn)行了說(shuō)明，并提出了在各自理論框架下關(guān)于本罪的具體適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法活動(dòng)具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性。但各理論也存在與我國(guó)刑事司法實(shí)踐不兼容的問(wèn)題。第一，對(duì)于量刑規(guī)則說(shuō)，我們需要明確，新罪設(shè)立有定罪和量刑兩個(gè)方面的因素，不能僅強(qiáng)調(diào)量刑忽略定性區(qū)分，且依據(jù)該觀(guān)點(diǎn)，在被幫助的行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，幫助行為就因缺乏法益侵害而不構(gòu)成犯罪，無(wú)法解決普遍存在的“一幫多”的幫助行為的入罪依據(jù)問(wèn)題。第二，對(duì)于從犯的主犯化觀(guān)點(diǎn)，我們認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的最高法定刑僅為三年有期徒刑，從量刑上看無(wú)法體現(xiàn)主犯化的趨勢(shì)，另外根據(jù)現(xiàn)有共同犯罪理論，如果相關(guān)幫助行為與實(shí)行行為交融，作用與實(shí)行行為相當(dāng)時(shí)，完全可以將該類(lèi)特殊的幫助行為認(rèn)定為主犯，無(wú)需另行設(shè)定新罪。第三，對(duì)于累積犯的觀(guān)點(diǎn)，我們認(rèn)為，在實(shí)踐中難以把握違法累計(jì)入罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，如果將累積犯作為入罪合理性依據(jù)，那么所有的違法行為都可能因罪量累計(jì)而入罪，導(dǎo)致行政違法與犯罪的界限模糊。另外，實(shí)踐中，在幫助對(duì)象不構(gòu)成犯罪時(shí)，幫助行為僅因自身的違法性累積到一定程度方可入罪，不具備現(xiàn)實(shí)的可操作性，因?yàn)閷?shí)踐中欠缺具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷單次幫助行為的危害量以及達(dá)到入罪程度的總危害量，換言之，司法判斷是具有社會(huì)科學(xué)屬性的綜合判斷，嘗試通過(guò)純粹的定量評(píng)價(jià)進(jìn)行定罪量刑，既不符合司法規(guī)律，也不符合司法實(shí)踐。

我們認(rèn)同幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的本質(zhì)是幫助行為的正犯化，但對(duì)其理解和適用應(yīng)結(jié)合實(shí)踐予以限制。一方面，從立法目的看，該罪的設(shè)立是為了在懲處幫助行為時(shí)擺脫實(shí)行行為的制約，防止適用共同犯罪理論打擊網(wǎng)絡(luò)幫助行為出現(xiàn)的處罰漏洞。該罪為網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立獨(dú)立的定罪量刑情節(jié)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪處罰不再依賴(lài)于實(shí)行行為是否查清，該類(lèi)規(guī)定也證明了上述立法理由，本罪的成立不以被幫助犯構(gòu)成犯罪為必要，其違法性具有獨(dú)立評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，因此其不應(yīng)再被視為某一犯罪的幫助犯，而是具有獨(dú)立評(píng)價(jià)依據(jù)和構(gòu)成要件的犯罪。另一方面，從具體適用看，不應(yīng)將本罪作為處理網(wǎng)絡(luò)幫助行為的唯一罪名。為確保打擊的精準(zhǔn)性，還要在厘清本罪與其他相關(guān)罪名關(guān)系的基礎(chǔ)上，充分考慮具體幫助行為的行為方式。即本罪的設(shè)立也是為了有效懲處幫助行為，本罪在刑罰設(shè)置上屬于輕罪，在適用時(shí)還需全面考慮其他相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，防止將其他犯罪降格作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪予以處理，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為處罰力度的減弱。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與相關(guān)犯罪的適用關(guān)系

1.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其他犯罪共犯的區(qū)分

本罪系用于填補(bǔ)因適用傳統(tǒng)共同犯罪理論處罰網(wǎng)絡(luò)幫助行為導(dǎo)致的處罰漏洞。在設(shè)置本罪之前，為全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，最高人民法院也曾發(fā)布過(guò)降低共同犯罪成立條件的相關(guān)司法解釋。即主要通過(guò)兩種規(guī)定模式來(lái)擴(kuò)大刑事打擊范圍，一種模式是“明知+提供網(wǎng)絡(luò)幫助，以共犯論處”，〔7〕《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7 條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處”。另一種模式是“明知+提供網(wǎng)絡(luò)幫助+情節(jié)嚴(yán)重，以共犯論處”。〔8〕《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2 條規(guī)定：“明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪……數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5 倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為……‘情節(jié)嚴(yán)重’……”兩種模式的區(qū)別在于對(duì)幫助犯設(shè)置的獨(dú)立程度不同，第一種模式僅是實(shí)現(xiàn)幫助犯主觀(guān)上的獨(dú)立，放寬了對(duì)共同犯罪主觀(guān)構(gòu)成要件的要求，成立共同犯罪僅具備單方明知即可，無(wú)需幫助犯與實(shí)行犯之間的意思聯(lián)絡(luò)或者共謀，但是在客觀(guān)方面，幫助犯的定罪量刑仍以實(shí)行犯的犯罪事實(shí)為基準(zhǔn)；第二種模式則是實(shí)現(xiàn)了幫助犯主客觀(guān)兩方面的獨(dú)立，既不要求幫助犯在主觀(guān)上與實(shí)行犯存在共謀，還為幫助犯設(shè)置獨(dú)立的定罪量刑情節(jié)，也就是說(shuō)，既不要求幫助犯構(gòu)成犯罪以實(shí)行犯構(gòu)成犯罪為前提，幫助犯的量刑亦不以實(shí)行犯的犯罪事實(shí)為基準(zhǔn)。雖然上述司法解釋解決了部分網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定罪量刑問(wèn)題，但是幾乎所有的犯罪轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)上都會(huì)面臨因意思聯(lián)絡(luò)弱化、實(shí)行犯犯罪事實(shí)難以查清等原因而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰困境——如何正當(dāng)化對(duì)欠缺正犯違法性幫助行為進(jìn)行處罰的合理性。針對(duì)每類(lèi)犯罪逐一出臺(tái)司法解釋明顯不切實(shí)際，為全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。根據(jù)該罪罪狀表述，幫助對(duì)象不再局限于某一類(lèi)犯罪，而是包括利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的所有犯罪；幫助行為采取了“……等”的開(kāi)放性的表述方式，并無(wú)嚴(yán)格限制。據(jù)此可以理解為，該罪規(guī)制的是所有為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為。

關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與已有的降低共同犯罪成立條件的司法解釋的關(guān)系，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，該罪設(shè)立之前的司法解釋是權(quán)宜之計(jì)，其效力等級(jí)低于《中華人民共和國(guó)刑法》，在《刑法修正案（九）》增設(shè)本罪之后，上述司法解釋?xiě)?yīng)不再適用，相關(guān)行為應(yīng)適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。我們認(rèn)為，司法解釋的性質(zhì)是對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)，在未有明確法律條文予以廢止時(shí)，上述關(guān)于特定罪名的司法解釋與本罪均系刑法規(guī)定，且司法解釋規(guī)定的行為與本罪的構(gòu)成要件行為在主觀(guān)方面存在差異，前者對(duì)于明知內(nèi)容的要求標(biāo)準(zhǔn)更高，故不能以本罪系特別法為由排除其他共犯相關(guān)司法解釋的適用。因本罪規(guī)制所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，其他犯罪的共犯規(guī)制某一類(lèi)犯罪的幫助行為，在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪范圍內(nèi)，二者屬于包含與被包含關(guān)系，本罪應(yīng)屬一般法而非特別法，競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用作為特別法的其他罪名。因此若根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋或其他規(guī)范性文件，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為滿(mǎn)足司法解釋特殊規(guī)定的共同犯罪時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以其他犯罪定罪處罰。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分

掩飾、隱瞞犯罪所得罪與本罪存在交叉部分，但并非完全競(jìng)合，我們認(rèn)為，通過(guò)認(rèn)定行為對(duì)象以及上游犯罪是否查證屬實(shí)，可先行判斷能否排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

一方面，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對(duì)象是“犯罪所得”，即“通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物”。從犯罪所得來(lái)源區(qū)分，可將產(chǎn)生犯罪所得的犯罪分為取得利益型犯罪和經(jīng)營(yíng)利益型犯罪?！?〕莫洪憲、黃鵬：《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪違法所得處理問(wèn)題研究》，載《人民檢察》2016年第16 期。在取得利益型犯罪中，如詐騙類(lèi)犯罪，行為人以非法占有為目的，此時(shí)其詐騙的資金全部屬于犯罪所得。而在經(jīng)營(yíng)利益型犯罪中，如非法經(jīng)營(yíng)罪、賭博罪，行為人收取的手續(xù)費(fèi)、傭金屬于犯罪所得，被害人支付的錢(qián)款大部分屬于交易所需資金、賭資等，不屬于犯罪所得。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的幫助對(duì)象是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者，該罪不要求網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者支付結(jié)算的錢(qián)款是犯罪所得。因此，根據(jù)上游犯罪違法所得的屬性，可以區(qū)分掩飾、隱瞞犯罪所得罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。若幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為人轉(zhuǎn)賬資金并非犯罪所得，則可先行排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用。

另一方面，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為是事后的幫助行為，只有在犯罪既遂后通過(guò)窩藏、轉(zhuǎn)移等方法掩飾、隱瞞犯罪所得的，才構(gòu)成該罪，而在犯罪既遂之前的幫助行為不構(gòu)成該罪，因此區(qū)分兩罪的一個(gè)重要前提就是要明確犯罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)，實(shí)行犯控制被害人錢(qián)款構(gòu)成既遂，如果有證據(jù)證明，行為人在侵財(cái)犯罪人控制被害人錢(qián)款后，為之提供支付結(jié)算幫助的，應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（三）支付結(jié)算型幫助行為的一般處理原則

我們認(rèn)為，非法提供資金結(jié)算服務(wù)的行為總體上可以分為提供銀行卡和提供銀行卡并轉(zhuǎn)賬兩類(lèi)行為。僅提供銀行卡的行為也可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是提供用于接收被害人錢(qián)款的銀行卡，另一類(lèi)是提供用于轉(zhuǎn)移犯罪所得的銀行卡。第一類(lèi)屬于事中幫助行為，第二類(lèi)行為雖然屬于為掩飾、隱瞞犯罪所得提供幫助，但是考慮到司法實(shí)踐中很難查清銀行卡的實(shí)際用途，又因即使認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪通常也只能認(rèn)定為從犯，量刑與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的差別不大，故對(duì)于僅提供銀行卡的行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰能夠達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)的目標(biāo)。

提供銀行卡并轉(zhuǎn)賬的行為系在事后為犯罪分子隱瞞資金流向，既屬于幫助行為，又妨害了司法秩序，在認(rèn)定該類(lèi)行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪時(shí)，可以從以下角度考慮。其一，審查轉(zhuǎn)賬資金的性質(zhì)，若轉(zhuǎn)賬資金非犯罪所得，例如為賭資，則可以排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰；若轉(zhuǎn)賬資金為犯罪所得，則以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰。其二，若轉(zhuǎn)賬資金無(wú)法全部查明性質(zhì)，則能夠查明上游犯罪事實(shí)的部分，根據(jù)轉(zhuǎn)賬資金性質(zhì)來(lái)認(rèn)定相關(guān)罪名，對(duì)于無(wú)法查明上游犯罪事實(shí)的部分，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪，然后在兩罪中擇一重罪定罪處罰。對(duì)于收購(gòu)銀行卡的“卡頭”，還涉嫌妨害信用卡管理罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等，可以根據(jù)擇一重罪處斷原則處理。

三、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中技術(shù)支持行為的規(guī)制方法

除了直接提供銀行卡、賬戶(hù)等幫助行為外，還存在涉及支付結(jié)算的技術(shù)支持行為，該類(lèi)行為多發(fā)生在涉“跑分”平臺(tái)的犯罪中。“跑分”的本質(zhì)是行為人利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為。“跑分平臺(tái)”則是由經(jīng)營(yíng)者研發(fā)、運(yùn)行、維護(hù)的App 或網(wǎng)站，該類(lèi)平臺(tái)一方面吸引跑分者注冊(cè)以收集收款二維碼，并收取跑分者的保證金，另一方面對(duì)接“資金接收、流轉(zhuǎn)”的需求方，提供支付結(jié)算服務(wù)。現(xiàn)實(shí)中，賭博等黑灰產(chǎn)業(yè)無(wú)法通過(guò)正常的支付通道完成資金結(jié)算，因而對(duì)跑分平臺(tái)有極強(qiáng)的依賴(lài)性。跑分平臺(tái)通常與網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙、非法期貨平臺(tái)聯(lián)系緊密，有些非法網(wǎng)站的入金通道就是跑分平臺(tái)。實(shí)踐中，對(duì)跑分平臺(tái)的規(guī)制也存在較大爭(zhēng)議，有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中的技術(shù)支持行為進(jìn)行分析。

（一）支付結(jié)算并非中立性幫助行為

提供支付結(jié)算技術(shù)支持的行為方式不斷演化，從之前直接接觸資金的形式逐步演化為表面上不接觸資金往來(lái)，而是研發(fā)和運(yùn)行支付結(jié)算的關(guān)聯(lián)系統(tǒng)，該系統(tǒng)類(lèi)似中介平臺(tái)，可收取卡農(nóng)的支付賬戶(hù)、卡號(hào)、結(jié)算二維碼等信息，結(jié)算需求方則可從平臺(tái)獲取相關(guān)信息并直接進(jìn)行結(jié)算，平臺(tái)根據(jù)結(jié)算金額收取手續(xù)費(fèi)或傭金。行為人在面對(duì)審判時(shí)，通常辯解，其僅提供技術(shù)支持和支付信息服務(wù)，本質(zhì)屬于中立性幫助行為，且在結(jié)算過(guò)程中始終未接觸過(guò)資金，不屬于非法從事資金結(jié)算的情形，實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)行為的判決也存在較大差異，有必要對(duì)該類(lèi)行為的性質(zhì)進(jìn)行分析。

我們認(rèn)為，對(duì)于技術(shù)支持型幫助行為的定性，應(yīng)當(dāng)分類(lèi)討論，不能僅以技術(shù)中立性為由直接予以出罪。中立幫助行為的本質(zhì)特征在于中立性，〔10〕陳偉、謝可君：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍的限定》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2018年第1 期。雖然該類(lèi)行為在客觀(guān)上為犯罪行為提供了幫助，但是行為人對(duì)他人利用其所提供的技術(shù)實(shí)施犯罪不具有明確認(rèn)識(shí)，且技術(shù)提供者對(duì)所有人提供無(wú)差別的技術(shù)支持，行為人不具有為違法犯罪活動(dòng)提供幫助的主觀(guān)故意，這是中立技術(shù)行為得以出罪的主要原因。但是，如果行為人具有服務(wù)于犯罪活動(dòng)的主觀(guān)目的，又因其行為客觀(guān)上為犯罪活動(dòng)提供了物理上的幫助，那么其行為就是具有可罰性的犯罪行為。對(duì)于行為人是否明知的認(rèn)定，在不同的技術(shù)支持服務(wù)上，應(yīng)當(dāng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，相關(guān)技術(shù)支持行為大體可以分為兩類(lèi)：

一是外觀(guān)合法的技術(shù)支持行為。即行為人提供的技術(shù)是日常生活所需的網(wǎng)絡(luò)接入等基礎(chǔ)技術(shù)，提供者系無(wú)差別地向公眾提供該類(lèi)技術(shù)支持服務(wù)，該類(lèi)技術(shù)的提供也屬于正常的商業(yè)服務(wù)行為，相關(guān)技術(shù)系被犯罪人偶然地適用于犯罪。對(duì)于該類(lèi)外觀(guān)上合法的日常生活行為，技術(shù)提供者并不對(duì)他人利用技術(shù)實(shí)施何種活動(dòng)承擔(dān)審查義務(wù)，故不能僅因行為人“可能知道”他人利用該行為實(shí)施犯罪就對(duì)其進(jìn)行處罰，僅在有直接證據(jù)證明行為人知道他人要利用其所提供的技術(shù)進(jìn)行犯罪仍然提供技術(shù)支持的情況下，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人有明知。當(dāng)然，該類(lèi)嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)僅限于外觀(guān)合法的基礎(chǔ)技術(shù)提供行為，對(duì)于雖然表面是合法的技術(shù)支持行為，但相關(guān)交易價(jià)格異?；蛘邩I(yè)務(wù)程序明顯違規(guī)，技術(shù)提供者無(wú)法對(duì)此進(jìn)行合理說(shuō)明的，也可以根據(jù)異常要素推定行為人具有明知。

二是外觀(guān)違法的技術(shù)支持行為。即行為人提供的技術(shù)支持是受限制或嚴(yán)格管理的，但行為人仍違反相關(guān)規(guī)范提供技術(shù)支持行為，如提供專(zhuān)門(mén)用于違法犯罪活動(dòng)的技術(shù)，或者在提供技術(shù)服務(wù)時(shí)有弄虛作假的手段，或者提供明顯違法的內(nèi)容等。由于此時(shí)，技術(shù)提供方提供的技術(shù)并非日常生活所需，違規(guī)提供技術(shù)支持后，被用于犯罪的風(fēng)險(xiǎn)較高，一般可以推定違規(guī)提供技術(shù)的行為人明知他人實(shí)施犯罪而提供幫助，可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。如果行為人明知他人實(shí)施某一類(lèi)具體犯罪仍提供相關(guān)幫助，司法解釋對(duì)此有“明知+以共犯論處”相關(guān)規(guī)定的，可以認(rèn)定為相關(guān)犯罪的共犯。如果技術(shù)提供方提供的技術(shù)系專(zhuān)門(mén)用于某類(lèi)犯罪的，可以推定行為人與犯罪人存在共謀，無(wú)論司法解釋是否有“明知+以共犯論處”的特殊規(guī)定，均能認(rèn)定為其構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯。上述跑分平臺(tái)中的網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中技術(shù)支持行為即屬于外觀(guān)違法的技術(shù)支持行為，不應(yīng)以技術(shù)中立而否認(rèn)犯罪成立。如上所述，該類(lèi)幫助行為中，行為人提供的行為是受到前置法管理的支付結(jié)算及相關(guān)聯(lián)行為，行為人所抽取的傭金和服務(wù)費(fèi)與普通的資金結(jié)算服務(wù)相比明顯異常，部分犯罪中還存在明顯違規(guī)的資金池等，技術(shù)提供方對(duì)下游的支付結(jié)算需求方系境外賭博公司等通常具有概括性認(rèn)識(shí)，因此不能將該類(lèi)行為視為技術(shù)中立行為。

（二）跑分平臺(tái)的刑事責(zé)任認(rèn)定

根據(jù)跑分平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者與上游犯罪分子的關(guān)聯(lián)情況，可以大致分為兩類(lèi)情況：其一，二者存在共謀或者意思聯(lián)絡(luò)的情形，可以根據(jù)共同犯罪理論對(duì)跑分平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者依照上游犯罪的共同犯罪定罪處罰，對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、詐騙罪等犯罪，因有相關(guān)司法解釋及規(guī)范性文件明確只要行為人明知上游犯罪為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、詐騙罪等，就可以以共同犯罪論處，因此可因存在明知而認(rèn)定相關(guān)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)者構(gòu)成上述犯罪的共犯。其二，二者并不存在意思聯(lián)絡(luò)，即在案證據(jù)無(wú)法證明跑分平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者對(duì)于上游犯罪的行為種類(lèi)存在明知。對(duì)于該類(lèi)情形，司法實(shí)踐中通常存在適用罪名爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，如果能夠明確上游犯罪為取得利益型犯罪，且能夠證明行為人明知涉案錢(qián)款為犯罪所得，就應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。反之，則需要辨別是否構(gòu)成其他犯罪。

對(duì)于不能明確上游犯罪類(lèi)型，且現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明行為人對(duì)上游具體犯罪存在明知的技術(shù)幫助行為，爭(zhēng)議主要集中在是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，還是非法經(jīng)營(yíng)罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等規(guī)定，資金支付結(jié)算以存在資金實(shí)際流轉(zhuǎn)為要件，即資金需進(jìn)入行為人的中轉(zhuǎn)賬戶(hù)，再?gòu)脑撡~戶(hù)轉(zhuǎn)出，才屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)。傳統(tǒng)的跑分平臺(tái)一方面利用跑分人員所提供的二維碼、銀行卡等從付款方處收款，另一方面將事先收取的跑分人員的保證金交給收款方，形成資金池，實(shí)施資金的支付結(jié)算，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪一般不持異議。但是隨著對(duì)于該類(lèi)跑分平臺(tái)打擊力度的加大，犯罪分子為了規(guī)避非法經(jīng)營(yíng)罪，盡量剝離自身與涉案錢(qián)款的關(guān)系，進(jìn)而衍生出兩類(lèi)新型行為：一是以出租、出售的方式提供跑分平臺(tái)供他人使用，根據(jù)后臺(tái)顯示流水金額收取提成；二是租賃、購(gòu)買(mǎi)跑分平臺(tái)，并招募“碼商”進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，但是不再收取“碼商”的保證金轉(zhuǎn)給收款方，而是讓“碼商”直接轉(zhuǎn)款給收款方。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，行為人未實(shí)際接觸資金結(jié)算，故不屬于從事非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。我們認(rèn)為，不能因行為人沒(méi)有經(jīng)手資金就認(rèn)定其行為不屬于支付結(jié)算。主要理由在于，該類(lèi)跑分平臺(tái)的運(yùn)作原理仍是付款人將錢(qián)款轉(zhuǎn)入跑分平臺(tái)提供的賬戶(hù)，相關(guān)賬戶(hù)將錢(qián)款轉(zhuǎn)給收款人（存在結(jié)算時(shí)間的倒掛和資金錯(cuò)配等），雖然跑分平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有直接接收、轉(zhuǎn)移錢(qián)款，但是其運(yùn)營(yíng)、使用該跑分平臺(tái)的客觀(guān)效果是代收錢(qián)款、將代收錢(qián)款轉(zhuǎn)給特定收款人，發(fā)揮資金支付結(jié)算的作用，故行為人主觀(guān)上具有非法支付結(jié)算的故意，客觀(guān)上實(shí)施了研發(fā)、維護(hù)平臺(tái)以及招募碼商等行為，又從中抽成，其行為屬于未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

四、網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算中犯罪數(shù)額的認(rèn)定方法

支付結(jié)算型幫助行為在實(shí)踐中通常存在多層轉(zhuǎn)賬的情形，在“一幫多”或“多幫一”的犯罪樣態(tài)中，多層轉(zhuǎn)賬行為模式往往導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)無(wú)法精準(zhǔn)查清涉案銀行卡內(nèi)的具體犯罪金額，這也給司法實(shí)踐的定罪量刑帶來(lái)諸多挑戰(zhàn)。下文將對(duì)支付結(jié)算類(lèi)幫助行為犯罪數(shù)額的認(rèn)定方法進(jìn)行初步探索。

（一）犯罪數(shù)額認(rèn)定的一般方法

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算等幫助行為，卻因客觀(guān)條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。實(shí)踐中，對(duì)該類(lèi)犯罪的查處往往是在被害人報(bào)案后，根據(jù)其轉(zhuǎn)賬記錄進(jìn)行追查，該類(lèi)犯罪伴隨著多層轉(zhuǎn)賬情況，在查獲被告人后，難以查清的不僅是被幫助者是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何種犯罪，由于資金流水復(fù)雜等原因，也導(dǎo)致查扣的被告人銀行卡內(nèi)的資金是否系犯罪資金也難以查明，進(jìn)而影響到網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算行為人的犯罪數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題。我們認(rèn)為，對(duì)卡內(nèi)資金和犯罪金額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：

一是堅(jiān)守證據(jù)確實(shí)、充分的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事案件中長(zhǎng)期適用 “事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，犯罪數(shù)額的認(rèn)定中也仍應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)守該標(biāo)準(zhǔn)，即要求作為待證事實(shí)的犯罪數(shù)額建立于對(duì)證據(jù)的審慎查證的基礎(chǔ)上。在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將客觀(guān)上可以查證的與數(shù)額認(rèn)定相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行逐一查證，確保每一筆具體數(shù)額與在案證據(jù)都存在充分、明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系。數(shù)額犯的查證需要堅(jiān)持全方位的取證調(diào)查，追求事實(shí)還原的客觀(guān)性，既要查證可能構(gòu)成犯罪的數(shù)額，也要將合法數(shù)額予以扣除。

二是待證對(duì)象特別龐大時(shí)堅(jiān)持整體性認(rèn)定。該類(lèi)犯罪中，被害人眾多、分散且不特定，基本無(wú)法一一核實(shí)。如果嚴(yán)格堅(jiān)守傳統(tǒng)的直接證明方法，那么囿于偵查手段等，最終能夠認(rèn)定的犯罪數(shù)額往往遠(yuǎn)低于實(shí)際的犯罪數(shù)額，不利于對(duì)該類(lèi)犯罪的懲治。因此，對(duì)于待查證的對(duì)象數(shù)量極其龐雜且客觀(guān)上無(wú)法逐一查明時(shí)，出于司法成本與效率的考慮，可以選擇整體性認(rèn)定方法，即可以結(jié)合已收集的被害人陳述以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行或第三方支付結(jié)算賬戶(hù)交易記錄、通話(huà)記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，整體認(rèn)定犯罪數(shù)額。如果查明涉案的銀行賬戶(hù)在案發(fā)期間是專(zhuān)門(mén)用于詐騙活動(dòng)的，盡管只查找到部分被害人，根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定行為人沒(méi)有其他收入來(lái)源，賬戶(hù)所得沒(méi)有其他可能性時(shí)，可以將賬戶(hù)金額推定為犯罪數(shù)額。

三是應(yīng)當(dāng)充分保障被告人的各項(xiàng)辯護(hù)權(quán)利。整體認(rèn)定犯罪數(shù)額是基于從嚴(yán)打擊犯罪、節(jié)約司法成本、強(qiáng)化訴訟效率的目的，其本質(zhì)是對(duì)待證事實(shí)進(jìn)行的一般推定，故應(yīng)當(dāng)允許被告人反證。具體適用時(shí)應(yīng)注意充分保障行為人的辯護(hù)權(quán)，當(dāng)行為人對(duì)整體認(rèn)定的數(shù)額提出異議且提供相應(yīng)證據(jù)，并引起合理懷疑時(shí)，若沒(méi)有更多的證據(jù)排除該合理懷疑，則應(yīng)將異議的數(shù)額從綜合認(rèn)定的數(shù)額中予以扣除。

（二）犯罪數(shù)額認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)

在多層轉(zhuǎn)賬的犯罪中，犯罪資金直接從被害人銀行卡轉(zhuǎn)入的銀行卡可以視為一級(jí)卡，由該卡再轉(zhuǎn)入的其他銀行卡可視為二級(jí)卡。根據(jù)上述認(rèn)定方法，我們認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為所涉及犯罪中具體犯罪數(shù)額的認(rèn)定，可以根據(jù)收款銀行卡系一級(jí)卡還是二級(jí)卡，區(qū)分五種情況分別認(rèn)定：

其一，僅有一級(jí)卡的情形。對(duì)于現(xiàn)有證據(jù)能夠證明詐騙等犯罪的款項(xiàng)直接進(jìn)入被告人銀行卡內(nèi)的，按照卡內(nèi)資金直接認(rèn)定相關(guān)犯罪金額。

其二，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級(jí)的卡內(nèi)原本無(wú)資金，犯罪資金進(jìn)入前卡的資金數(shù)額較多，流向被告人銀行卡內(nèi)的款項(xiàng)少于流向前卡犯罪金額的，可以將被告人卡內(nèi)資金直接認(rèn)定為犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級(jí)別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，A 卡原本無(wú)資金，后有50 萬(wàn)元詐騙資金進(jìn)入A 卡后，A 卡轉(zhuǎn)20 萬(wàn)元進(jìn)入B 卡。被告人的犯罪金額可認(rèn)定為20 萬(wàn)元。

其三，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級(jí)的卡內(nèi)原本無(wú)資金，犯罪資金進(jìn)入前卡后，又有大筆無(wú)法查證為犯罪所得的資金進(jìn)入該卡，該卡又轉(zhuǎn)資金至被告人卡內(nèi)，不宜將該資金直接認(rèn)定為被告人的犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級(jí)別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，他人所有的A 卡原本無(wú)資金，后有10 萬(wàn)元詐騙資金進(jìn)入A 卡，又有50 萬(wàn)元無(wú)法查證是否系犯罪所得的資金進(jìn)入了A 卡，A卡再向B 卡轉(zhuǎn)入10 萬(wàn)元，在無(wú)充分證據(jù)證明該10 萬(wàn)元系詐騙資金的情況下，不宜直接將該10 萬(wàn)元認(rèn)定為被告人的犯罪金額。

其四，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級(jí)的卡內(nèi)原本有大量合法資金，后少量犯罪資金進(jìn)入了該卡，該卡又轉(zhuǎn)了少量資金至被告人卡內(nèi)，不宜將被告人卡內(nèi)資金認(rèn)定為犯罪金額。例如，被告人持有B 銀行卡，其前一級(jí)別的A 銀行卡為他人持有，經(jīng)查證，他人所有的A 卡原本擁有50 萬(wàn)元合法資金，后有10 萬(wàn)元詐騙資金進(jìn)入A 卡，A 卡轉(zhuǎn)了5 萬(wàn)元至B 卡，不宜將該5 萬(wàn)元認(rèn)定為被告人的犯罪金額。

其五，存在多層轉(zhuǎn)賬情形，被告人前一層級(jí)的卡內(nèi)有3 筆以上大于3000 元的犯罪資金（電信詐騙罪的入罪數(shù)額為3000 元）進(jìn)入，可以認(rèn)定該卡用于電信詐騙犯罪，通過(guò)該卡向被告人銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)入資金的，無(wú)論金額多少，均可整體認(rèn)定為犯罪所得，即作為被告人的犯罪數(shù)額。對(duì)該綜合認(rèn)定，被告人可以提出反證，如果其能證明由A卡轉(zhuǎn)給其的資金有合法依據(jù)的，可以從犯罪金額中予以扣除。