實質刑法觀下未成年人刑事責任紅線劃定思考

吳 帥 帥

(東南大學 法學院，南京 211100)

一、問題意識及貫穿邏輯的釋明

2020年12月，《刑法修正案(十一)》在《刑法》第17條中增加一款規(guī)定。(1)《刑法修正案(十一)》第1條第3款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任?！钡?條第3款將刑事責任年齡降低為“已滿十二周歲不滿十四周歲”，并規(guī)定“犯故意殺人、故意傷害罪”負刑事責任。然而，故意殺人、故意傷害罪具體是指罪名還是指罪行并不明確。若主張罪名說，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人僅對“故意殺人罪”與“故意傷害罪”兩罪負刑事責任，刑事責任范圍較小[1]；若主張罪行說，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人行為只要能夠被評價為故意殺人、故意傷害，就值得刑法評價，并不限于“故意殺人罪”與“故意傷害罪”兩罪，刑事責任范圍較為寬泛[2]33。這將影響第4款的適用。罪名說與罪行說對此類未成年人確定的刑事責任不同，導致“從輕或減輕”的量刑起點不同，刑事處遇亦不相同。例如，十三歲甲在綁架過程中實施暴力致被害人死亡。按罪名說，甲構成故意傷害罪，法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑；按罪行說，甲構成綁架罪，法定刑為無期徒刑或死刑。相比較而言，法定刑“無期徒刑”與“十年以上有期徒刑”的“從輕或減輕”相差極為懸殊。

罪名說與罪行說爭論之前集中在“已滿十四周歲不滿十六周歲”未成年人刑事責任領域，即使在立法機關與司法機關內部也未形成統(tǒng)一意見。(2)2002年7月24日，全國人民代表大會常務委員會法律工作委員會《關于14—16周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》持“罪行說”；2003年4月18日，最高人民檢察院《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》肯定了“罪行說”；2006年1月11日，最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》持“罪名說”。而《刑法修正案(十一)》對未成年人刑事責任年齡的降低并非是量的不同，而是質的不同，相較于之前規(guī)定，未成年人刑事責任出現(xiàn)“四重”限縮：第一重為罪種限縮，未成年人從需要對八種犯罪負刑事責任減少至兩種犯罪負刑事責任；第二重為實害條件限縮，未成年人對故意殺人、故意傷害承擔刑事責任實害標準從“致人重傷或者死亡”改為“死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”；第三重為情節(jié)限縮，要求“情節(jié)惡劣”；第四重為程序限縮，確定未成年人承擔刑事責任需經最高人民檢察院核準追訴?；谝陨纤闹叵蘅s，應當深入罪行說與罪名說的證成基礎進行審視。罪行說的證成基礎在于強化社會危害性理論，突出刑法的社會防衛(wèi)機能[3]。而突出人權保護，還正罪行法定原則是罪名說的證成邏輯[4]。但“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責任范圍的劃定，是基于“社會防衛(wèi)—未成年人權益保護”相斥二元功能的面向。社會危害性理論鍛造了罪行說的強勢，單純強調罪刑法定原則的罪名說對其回應乏力，還造成自身的弱勢。因此，應當以實質刑法觀重塑罪名說的證成基礎，以有力回應罪行說的強勢，為未成年人刑事責任劃定保護紅線。

實質刑法觀承認形式理性與實質理性的沖突存在，主張形式理性是第一位的，實質理性是第二位的，即在堅持形式理性優(yōu)位原則下，追尋實質理性。形式理性限制實質理性，而實質理性體現(xiàn)形式理性[5]。形式理性以罪刑法定原則明確性的形式側面為標準劃定實質理性邊界，實質理性以“應罰性+需罰性”融貫回應罪刑法定原則的實質側面——刑罰法規(guī)的適當性。正是在此價值位階的往返互動中，罪刑法定原則與社會危害性理論沖突得以消解。在實質刑法觀下追求實質理性，則必然會采取實質解釋的立場。需要澄清的是，實質解釋并不必然是擴大解釋。在實質解釋的立場中，解釋方法的運用可以歸于實質解釋方法論，將方法論等同于本體論，是對實質解釋的誤解。而實質解釋之所以是實質的，在于其對法規(guī)范目的的探尋。刑法基于“打擊犯罪，保護法益”的目的產生，并追求在此目的實現(xiàn)基礎上調控社會。因此，對法規(guī)范目的的探尋是最為實質的，目的解釋論在某種程度上是實質解釋的同義語。本文認為，目的存在本身便是一種價值追求，具有一定的功能導向。首先，法規(guī)范目的的功能在于完善法律系統(tǒng)，促進自身的良性運轉；其次，法律系統(tǒng)的良性運轉必然作用于社會系統(tǒng)，進而調控社會系統(tǒng)；最后，社會系統(tǒng)的時代性發(fā)展將功能性需求反饋給法律系統(tǒng)，法規(guī)范因應時代發(fā)展進行必要調整。因此，從目的在促進法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)良性互動層面審視，目的這一價值追求暗含著后果考察的取舍，兩者通過功能的橋梁展示出完美的契合。由此，應當將后果考察作為目的解釋論的評判標準。通過后果的衡量反制目的解釋論，以后果的取舍為評判標準，對目的解釋進行擴張或限縮，以消解目的隨意擴大或限縮的風險[6]。后果考察雖然是實質合理性內部目的的對稱反制，但后果考察的內容不能僅僅局限于法規(guī)范內部，還應當展現(xiàn)出自身的功能性導向，以更開闊的視野對目的取舍進行客觀評價。若僅限于法規(guī)范內部，則易淪為目的解釋的附庸，丟失目的的反制機能。換言之，在后果考察標準中，不應當局限于應罰性，應當以需罰性為高站位對目的進行評價，將視野擴展至社會系統(tǒng)，從“微觀—宏觀”層面進行全面的后果考察，在應罰性之外考慮行為的需罰性，綜合衡量目的解釋的正當性。也唯有如此，方能為反制目的解釋提供客觀標準。

二、實質刑法觀的底層貫穿：罪名說的實質合理性

(一)法規(guī)范目的的確立

刑法規(guī)范并非無目的的客觀存在，無論是概念法學還是應用法學都不會否認法規(guī)范目的的存在。即使概念法學認為法律體系是自在自為地尋求自洽的封閉邏輯體系，但法律系統(tǒng)內部條文協(xié)調本質上是各個規(guī)范目的之間的協(xié)調，無目的的法規(guī)范將使法律系統(tǒng)因邏輯上的沖突陷入混亂。應用法學則承認法規(guī)范目的的存在，法律系統(tǒng)社會功能的實現(xiàn)依靠規(guī)范目的的證成。概念法學和應用法學兩者區(qū)別僅因為作用對象不同而導致目的界定不同。本文主張應當站在功能主義刑法學立場，對法律規(guī)范目的進行探尋，即法律規(guī)范的價值追求不僅要面向法律系統(tǒng)，也要面向社會系統(tǒng)運作。

刑法規(guī)范在刑法上的位置不同決定其目的不同。對犯罪行為的具體規(guī)制主要適用刑法分則，因而刑法分則必須細化規(guī)定犯罪的構成。犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益。因此，分則條文存在各自法益保護的目的，如故意殺人罪保護的是國民生命安全法益，故意傷害罪保護的是國民生命健康法益。分則條文目的可以通過條文的表述、條文之間的關系、各節(jié)各章的名稱推導出來。但刑法總則條款要統(tǒng)攝分則，較難按照分則目的推導方法進行推導，只能根據(jù)總則條文的表述以及對刑法品質的契合進行目的確定。刑法總則的統(tǒng)攝性決定總則規(guī)范目的不能像分則目的那樣具體微觀，其框架必然較大。

從《刑法修正案(十一)》對未成年人刑事責任規(guī)定看，該規(guī)范目的是“保護未成年人權益”的刑事政策。而刑事政策與刑法體系之間關系分為“分離式”和“融貫式”兩種關系：分離式是指刑事政策游離于刑法體系之外，不以自身的易變性沖擊刑法體系的安定性；融貫式是指刑事政策融貫至刑法體系內，影響刑法體系的具體運行，包括罪的評價與刑罰的制定[7]。我國刑事政策與刑法體系之間關系應當是分離式的關系：刑事政策游離于刑法體系之外，以高站位對刑法進行宏觀指導。但刑事政策的整體游離只是對刑事政策與刑法體系之間關系而言，并不影響某些具體刑事政策永久內化至刑法體系內。刑法總則條文的寬架構性為刑事政策內化提供了舒適的空間，部分刑事政策內化為總則條文。如《刑法》第49條第1款規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！痹摽钅康氖钦蔑@刑法人道性的刑事政策，從而在刑法具體運用中體現(xiàn)出人道。同樣，《刑法修正案(十一)》關于“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責任年齡的規(guī)定，也是實現(xiàn)內化的刑事政策。犯罪學的原因分析是刑事政策生成的內在動力[8]。犯罪學“犯罪漂流理論”表明，未成年人在十二周歲至十四周歲之間處于成長的搖擺地帶，由于心智尚未成熟，其心理具有從眾、易沖動、盲目等特點，因而經常在犯罪與守法之間漂流。即使相對刑事責任年齡的未成年人知道行為的后果，但并不知道其行為的社會意義。此類未成年人對于聚眾斗毆中傷害他人，往往是基于虛榮感、從眾心理，并不知道傷害他人生命健康的社會意義?！胺缸锲骼碚摗边€表明，未成年人的可塑性極大，如果在其最需要接受教育的階段將之拘禁，將導致其與社會隔絕。未成年人在監(jiān)獄中只能向其他罪犯學習犯罪知識，在其出獄后由于與社會長期隔絕而難以被社會接納，進而將其擠壓至社會的底層，易滋生新的犯罪，增加社會治理成本。

正是基于對未成年人犯罪規(guī)律的把握，以及抑制刑罰對未成年人的副作用，保護未成年人權益的刑事政策才得以內化至《刑法》第17條中。我國《預防未成年人犯罪法》《未成年人保護法》均規(guī)定，對未成年人犯罪應當堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，這也體現(xiàn)了刑法保護未成年人權益的要求?？梢姡敖逃秊橹?，懲罰為輔”指導性原則與《刑法》第17條刑事責任年齡劃定一脈相承，均以保護未成年人權益為依歸。這一指導性原則，客觀上為《刑法》第17條規(guī)范目的提供了更為細化的內部標準。

(二)解釋路徑的選擇

“目的解釋實質上是刑事政策的價值靈光投射到刑法學屏幕而生的映像，是規(guī)范與事實相互開放的一種解釋方法。”[9]以“教育為主，懲罰為輔”為原則保護未成年人權益刑事政策已內化為《刑法》第17條規(guī)范目的，因而對各種解釋方法的運用均應當以此目的為方向。在這一解釋過程中，應當協(xié)調好教育與懲罰的關系，不能將“教育為主，懲罰為輔”變?yōu)椤皯土P為主，教育為輔”。教育與懲罰背后是保護未成年人權益與社會防衛(wèi)的對立，在法律規(guī)范目的證成過程中，必須對兩者進行協(xié)調，以達到規(guī)范目的的實現(xiàn)。

從“已滿十四周歲不滿十六周歲”到“已滿十二周歲不滿十四周歲”，未成年人刑事責任年齡下降“兩歲”發(fā)生了質的變化。如上所述，相較于“已滿十四周歲不滿十六周歲”未成年人，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人在刑事責任范圍劃定上多了“四重”限制。而且該條文存在一個體現(xiàn)縱向的限縮邏輯，即層層限縮，表現(xiàn)為“犯兩罪→致死/殘忍致重傷嚴重殘疾→情節(jié)惡劣→高檢核準”。這一限縮邏輯必定存在一個限縮邏輯起點，因而對“犯故意殺人、故意傷害罪”應當作罪名限縮解釋，不能將其解釋為罪行。亦即該條是指故意殺人罪和故意傷害罪，而不是指故意殺人和故意傷害的行為。如此，才能暢通這一限縮邏輯，使其作為限縮邏輯起點，推動這一邏輯指向未成年人權益保護規(guī)范目的。如果將其解釋為罪行，則導致這一邏輯起點內部出現(xiàn)擴張的相反邏輯，在犯兩罪內部出現(xiàn)相斥的擴張，與條文的整體邏輯相背反，這有違條文限縮邏輯的走向。因此，從條文“四重”限縮看，應當是對“犯……罪”的解釋，從而促進條文內部的協(xié)調。有學者曾以我國不存在“故意殺人致人重傷死亡罪、故意傷害致人重傷死亡罪”為由否定罪行說[10]。但《刑法修正案(十一)》對于未成年人刑事責任范圍的表述證明了罪名說的科學性?！缎谭ㄐ拚?十一)》關于“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人犯兩罪的表述，是將實害要件規(guī)定在“犯故意殺人、故意傷害罪”之后，而且第3款的出現(xiàn)反而證明了罪名說的“合法性”。法規(guī)范目的是限縮未成年人的刑事責任范圍，實現(xiàn)對未成年人的權益保護。

從條款之間關系也能證明限縮邏輯的存在?！缎谭ㄐ拚?十一)》第1條第4款從量刑上對前三款作出進一步限縮：“對依照前三款規(guī)定追究刑事責任的不滿十八歲的人，應當從輕或者減輕處罰?！睋Q言之，在第3款多重限縮之外，還存在第4款的另一重限縮，而對相對刑事責任年齡未成年人刑事責任的層層限縮，也是實現(xiàn)該規(guī)范目的一以貫之的邏輯。罪名說是法律規(guī)范的本真之意?！胺浮铩北硎霾煌凇皩嵤袨椤?，前者要求完全符合犯罪構成，而后者只需要實施規(guī)范禁止的行為。劉艷紅在批判轉化搶劫罪時，列舉“第238條、第241條、第247條、第248條、第269條、第292條、第333條”，認為“既然學界認為以上條文都是轉化犯，則轉化條件應當一樣，都是實施了疊加遞進的行為”[2]32。但本文認為，都是轉化犯并不代表只要行為上疊加遞進便構成轉化犯，以上條文除第269條“轉化的搶劫罪”中使用“犯……罪”表述外，其余各款均是對行為的表述，如“有前款行為”“實施……行為”等?？梢?，應當對《刑法修正案(十一)》未成年人刑事責任范圍劃定的“犯……罪”認定為具體罪名，而不是具體罪行，否則是對未成年人刑事責任范圍的擴大，忽視未成年人權益保護的規(guī)范目的。

(三)后果衡量的反制考察

由于目的本身帶有價值判斷的傾向，通常目的解釋會融入民意、公共政策等法外參數(shù)進行邏輯展開，政治修辭、公共輿論、道德常識往往會壓抑法律意義的釋放，因此被學者稱為“規(guī)范隱退”[11]。后果考察站在功利主義立場進行結果衡量取舍，與目的解釋功能導向有著天然的契合性，能夠反制目的解釋?；吕碚撌呛蠊疾斓牧⒆泓c，具體包括兩個方面的論述：(1)消極后果可能發(fā)生的論述。不同的解釋將導致不同的后果，不僅限于法律系統(tǒng)內部的后果，還包括社會系統(tǒng)的后果。通過對后果的對比衡量，論述消極后果的存在。(2)連鎖反應的阻斷論述。法律解釋產生的后果不可能是暫時的和局限的，不可避免地會發(fā)生后果的連鎖反應，一個消極后果將會導致一系列的消極后果。如選擇消極后果A，則消極后果A將會導致消極后果B，從而出現(xiàn)不可阻斷的滑坡，因此在后果選擇開始時就應當避免消極后果A的選擇，阻斷連鎖反應導致的滑坡現(xiàn)象[12]。關于行為人在不具有期待可能性情況下能否以殺害他人進行緊急避險問題上，如果處罰行為人，對其行為進行否定評價，則意味著人在絕境中不能夠以他人生命避險，社會將在這種情況下喪失兩個生命法益(避險人與被避險人)；如果不處罰行為人，則意味著可以減少一個生命法益的損失。但如果不處罰，便是將人物化，即人可以被作為工具使用，這違背人的基本尊嚴；且也代表人在身處絕境時可以互相以對方生命避險，而不是團結一致脫離困境，造成人與人之間的不信任，這將會在未來相似處境中造成更多的法益損失。因此，對后果衡量之后發(fā)現(xiàn)，應當阻止因接受消極后果而造成的滑坡現(xiàn)象。

后果考察立足滑坡理論相應地生成方法論上的二階證立，包括后果考察證立與融慣性證立[13]。后果考察證立在于對比衡量不同的后果，篩選哪一個是好結果，哪一個是壞結果。融慣性證立是尋找法律依據(jù)，即后果的挑選應當有充足的法律依據(jù)，不能存在與之相抵牾的拘束性法律依據(jù)。二階的證立過程在方法論上保證法的合理性與安全性的平衡，不至于產生某一價值的偏廢。具體到本文，實際上罪行說也是一種實質解釋的目的論，是以打擊犯罪進行社會防衛(wèi)為目的對《刑法》第17條的擴大解釋，罪名說卻是以未成年人權益保護為目的進行的實質解釋。而最初解釋目的確立階段的分野，造成截然不同的解釋路徑。罪行說沒有具體分析某個條文具體目的，雖然整體目的在于打擊犯罪，但不可能每個條文目的都只是純粹地打擊犯罪，尤其是具體刑事政策內化至條文后的特殊性對條文目的的影響。如果不對特殊目的進行考量而只是考慮整體目的，無疑會造成真實規(guī)范目的的隱退。而罪名說立足于具體規(guī)范，兼顧社會防衛(wèi)與未成年人保護的效果，將《刑法》第17條目的界定為“保護未成年人權益”。在刑法體系之外，以“教育為主，懲罰為輔”原則佐證該目的，使該原則從反面證明法規(guī)范目的是“保護未成年人權益為主，社會防衛(wèi)為次之”。

從后果考察本體論看，罪行說擴大了《刑法》第17條第2款的范圍，相對刑事責任年齡人刑事責任范圍不僅限于八種罪。如果“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人也適用罪行說，則其刑事責任范圍不限于兩種罪。刑事責任范圍的擴大將導致兩個消極結果出現(xiàn)：(1)一般預防功能消解。在罪責劃定的范圍內，預防必要性發(fā)揮著功能性的調節(jié)作用[14]。但“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人并不熟知法律，一般的普法宣傳教育以及學校、家長對其法律教育也僅限于條文所列明的罪名，告知其不要觸犯條文所列的兩種罪，否則會觸犯法律。按照罪行說觀點，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責任不僅限于所列明的罪名，還包括未列明的罪名。如果不明確未列明的罪名哪些可以成為罪名、未成年人不知哪些行為被刑法禁止，則刑法的一般預防功能會隨著規(guī)范的隱退被消解。而一般預防功能缺位不僅無法實現(xiàn)罪行說所主張的社會防衛(wèi)目的，而且更有損于未成年人權益的保護。(2)滑坡現(xiàn)象的出現(xiàn)。罪行說對未成年人刑事責任范圍的擴大，導致刑法無法發(fā)揮一般預防功能作用，這一消極結果必然連鎖引起另一個消極結果——較多未成年人被拘禁。未成年人在“已滿十二周歲不滿十四周歲”時正是接受正規(guī)教育、學習知識、塑造“三觀”的最佳時期，而在這一時期將未成年人與社會隔離，將會產生消極后果。拘禁場所的封閉性無益于未成年人“三觀”的樹立，反而易產生未成年人犯罪人格。拘禁場所犯罪人的集中關押易形成交叉感染，在無意間使未成年人習練犯罪知識，生成后天的慣性犯罪思維。刑罰的副作用在“三觀”尚未形成的未成年人身上會體現(xiàn)得極為明顯，在未成年人重返社會時不得不兌換為社會治理成本。因為經受過刑罰的未成年人重返社會時會面臨周邊人的負面評價，加之長期與社會脫節(jié)，其難以重新融入社會。被擠壓社會底層的未成年人，會利用熟悉的“犯罪本領”進行“犯罪謀生”。以上刑罰的消極后果將迫使社會投入更多的成本進行底層犯罪治理[15]，而更嚴厲的打擊又將導致更多的刑罰副作用出現(xiàn)，進而形成惡性循環(huán)。相比之下，罪名說以未成年人權益保護為目的進行實質解釋，合理限縮犯罪圈，能夠有效發(fā)揮刑法的一般預防功能作用，規(guī)避消極后果及后續(xù)的惡性循環(huán)。

需要從后果考察方法論層面對罪名說后果進行二階證立。從后果考察證立階看，罪名說將“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責任范圍進行合理限縮，遏制了刑法規(guī)范的隱退，使未成年人更加明確刑法規(guī)范，助推了刑法一般預防功能作用的發(fā)揮。對罪名說與罪行說后果衡量發(fā)現(xiàn)，若選擇罪行說，則意味著選擇一般預防功能缺位的消極后果，之后的惡性循環(huán)連鎖后果必然可見。罪行說缺點恰恰是罪名說所規(guī)避的，因為其反證了罪行說后果的不可接受性，是對罪名說可接受性的證立。從融慣性證立階看，罪行說通過擴大解釋的方法，將“犯……罪”等同于“實施/有……行為”，超出文義基本的涵攝范圍，與罪刑法定原則相抵觸；同時，未對刑法體系中的用語進行體系性協(xié)調，將同一用語套用在完全不同語義內，模糊規(guī)范之間的界限，造成法律系統(tǒng)內部的混亂。而罪名說貼近語義涵攝范圍進行解釋，從刑法體系出發(fā)區(qū)分“犯……罪”與“實施/有……行為”界限，固守罪刑法定原則，通過契合拘束性法律規(guī)范達到匡正《刑法》第17條目的。

三、實質刑法觀的頂層貫穿：罪名說的形式合理性

形式合理性在實質刑法觀的優(yōu)位價值決定實質合理性的最大化邊界。在實質刑法觀縱向位階中，實質合理性體現(xiàn)形式合理性，形式合理性限制實質合理性。形式合理性具體展現(xiàn)為罪刑法定原則的形式側面與實質側面。實質合理性內部后果考察以開闊的社會理論視角衡量目的解釋的需罰性，耦合罪刑法定原則的實質側面——刑罰法規(guī)的適當性，應當受到罪刑法定原則需罰性的限制。刑罰法規(guī)是先行的裁判規(guī)范，而不是先行的行為規(guī)范，因此，罪刑法定原則形式側面應當先行限制司法權，以抵制社會危害性理論以應罰性替代需罰性的倒置思維。

(一)先行的裁判規(guī)范

在古典自由刑事法治國立場下，罪刑法定原則形式側面——刑罰法規(guī)的明確性，限制了國家刑罰權的肆意擴張所導致的國民自由被侵犯，這是罪刑法定原則的第一側面。在立法已成定在時，主要體現(xiàn)在司法領域對司法權的限制。因此，刑罰法規(guī)是先行的裁判規(guī)范，而不是先行的行為規(guī)范。刑法目的是保護法益，法益包括狹義的法益和廣義的法益，狹義的法益是指被個人侵犯的法益，廣義的法益是指被國家(刑罰權)侵犯的法益。因此，刑法不僅需要處罰犯罪行為以保護被個人侵犯的法益，也需要限制刑罰權保護行為人的法益。這便是“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。誠如我國臺灣學者蔡鐓銘所言：“事實上對個人自由之保障，不能謂為與法益保護無關，故就保護機能觀念之觀點而言，保障機能不外為保護機能之一部分而已，蓋保障機能所強調之自由權，仍不失為保護機能所保護之法益，只不過保護機能對此未特別予以強調而已，是以必須另有保障機能之提倡借以限制國家權力之行使，而使個人免受國家權力無理之侵害，俾個人之自由真正獲得保障?！盵16]可見，罪刑法定原則的明確性是限制刑罰權的擴張，并未超出刑法總體的法益保護目的，是法益保護目的應有之意。由于刑罰法規(guī)的明確性是罪刑法定原則第一側面，因而刑罰規(guī)范應當是先行的裁判規(guī)范，即首先限制刑罰權，保護廣義的法益。

罪名說在目的確定和解釋方法層面均契合罪刑法定原則的形式側面。在目的確定上，將《刑法》第17條目的確立為保護未成年人法益，而不是社會防衛(wèi)。該規(guī)范不僅具有未成年人權益保護的目的，也有社會防衛(wèi)的目的。而且該規(guī)范在《刑法》總則中規(guī)定未成年人承擔刑事責任的情形，本身便是對社會防衛(wèi)的聲明，決不僅僅是社會防衛(wèi)的目的。通過條文的明確性規(guī)定，在條款內部、條款之間對未成年人承擔刑事責任的具體情形予以明確，正是為了限制刑罰權對未成年人權益的侵害。相反，如果沒有《刑法》第17條對刑事責任年齡的限制，則未成年人應當對所觸犯的所有分則罪名承擔責任。正是《刑法》第17條的細化規(guī)定，為未成年人刑事責任范圍劃定了紅線，防止了國家刑罰權對未成年人權益的侵犯?？梢?，罪名說在規(guī)范目的確定上契合先行裁判規(guī)范發(fā)動原理，在本質上限制了國家刑罰權的適用。

在解釋方法層面，罪名說以未成年人權益保護為目的選擇解釋方法，根據(jù)法律體系中用語的區(qū)別，將“犯……罪”作限縮解釋，不允許將其解釋為“實施/有……行為”，從而限制了司法權的擴大解釋。而罪行說為實現(xiàn)社會防衛(wèi)目的，在方法解釋上將“犯……罪”解釋為“實施/有……行為”，擴大了相對刑事責任年齡人的刑事責任范圍。罪刑法定原則明確為保護未成年人權益劃定紅線，限制司法機關逾越紅線對未成年人權益侵犯，罪名說正是對保護紅線的恪守。罪行說架空罪刑法定原則第一側面，違背“先行的裁判規(guī)范”，蛻變?yōu)椤跋刃械男袨橐?guī)范”。

(二)刑罰法規(guī)的適當性

罪刑法定原則的實質側面是刑罰法規(guī)的適當性。這一側面是限制國家的刑罰權，側重于刑法的需罰性。具體而言，在司法層面刑法具體條文的適用，是對行為進行的價值評價，解決的是行為的應罰性問題，即行為應否被處罰；需罰性主要是刑事政策的融入，以較高的站位對已經評價的行為進行需不需要處罰的考量。后果考察在實質合理性內部運作中已進行需罰性考量，但由于其以更寬廣的社會系統(tǒng)視角進行考量，因而需要受到形式合理性需罰性的限制。

按照罪名說，《刑法》第17條是對未成年人保護的刑事政策，為未成年人刑事責任范圍劃定紅線，即未成年人僅限于刑法規(guī)定的罪名承擔刑事責任。而刑事政策本身是對需罰性的考量，這正契合刑罰法規(guī)的適當性。換言之，如果僅從應罰性考量，對行為本身進行刑法評價，則未成年人觸犯刑法分則的任何罪名都應當被刑法負面評價，而不是正面評價。但刑法不能僅考慮行為的應罰性，必須考慮行為的需罰性。刑罰法規(guī)的適當性主要體現(xiàn)為刑事政策，限制國家刑罰權的擴張。刑罰法規(guī)的適當包括刑法內容的適當與刑罰的適當。內容的適當是指刑法不能面面俱到，不能處罰所有的違反規(guī)范行為，只能對法益侵害嚴重而其他法律無法規(guī)制的行為予以規(guī)制，應當保持站位的最后性，保持刑法的不完整性；刑罰的適當是指刑罰的范圍應當適當，對不值得判處刑罰的對象不應當科處刑罰，在法定刑上排除酷刑等不人道的刑罰。如上文所述，罪名說的后果考察是拒絕接受更多未成年人被刑事處罰的消極結果，進而阻斷連鎖反應的惡性循環(huán)發(fā)生，這既符合刑罰法規(guī)適當性的刑事政策考量，也未超出罪刑法定原則實質側面的需罰性要求。

罪行說以社會防衛(wèi)為目的，擴大未成年人刑事責任范圍，其是以應罰性替代需罰性，而不是“應罰性+需罰性”。在對刑罰法規(guī)適當性的需罰性考量中，需罰性是缺位的，其將危害行為按照刑法分則進行應罰性否定評價，沒有在刑事政策上考量該行為是否需要處罰，出現(xiàn)必要階段錯位是難以避免的。如果只對行為的應罰性進行考量，必然會將更多的行為納入刑法制裁范圍，這樣刑法關于刑事責任年齡的限制便失去本真之意。而刑事政策對總則條款的內化因無法落實，在刑法內部會失去容身之所。因此，罪行說以應罰性替代需罰性的思維，實質上虛置了罪刑法定原則的實質側面，應予反對。