保護規(guī)范理論中國式表達的構建

傅侯賓，陳旭東，劉國乾

(云南大學法學院，云南昆明 650091)

在我國行政訴訟中，原告資格判斷一直以來都是頗具爭議的問題。自2014年《行政訴訟法》的修訂，“利害關系”成為判斷原告資格的核心標準。然而對于該標準的理解，學界卻有不同的見解，主要包括“實際影響說”“不利影響說”“因果關系說”和“法律上權利義務說”等觀點[1]，但這些學說均未能提供一個統(tǒng)一的、明確的詮釋和分析框架，從而導致法官適用的傳統(tǒng)解釋方法缺乏可操作性，這反過來加劇了“利害關系標準”的模糊性和不確定性。對此，在“劉廣明案”中，最高法院通過援引保護規(guī)范理論來闡釋“利害關系”的內涵，增加原告資格判定標準的客觀性和確定性。

保護規(guī)范理論是由德國公法學家布勒(Otto Buehler)提出的。該理論的核心是判定公民是否具有主觀公權利，進而明晰國家是否具有保護公民權利的義務。當法律規(guī)范保護的目的指向公民個人的私益或是在保護公共利益的同時也要求保護私益時，當事人就具有實體法上的主觀公權利并具有投射在程序法上的訴權；反之，若法律規(guī)范保護目的只是要求保護公共利益，那么，當事人就只有反射利益，不具有訴權。在中國司法實務中，該理論主要適用于判斷行政訴訟“利害相關人”的原告資格[2]。

與保護規(guī)范理論密切聯(lián)系的概念是主觀公權利和反射利益。主觀公權利是指法律規(guī)范的保護目的要求“國家性的權力主體”[3]保護公民個人利益，或是保護公共利益的同時保護私人利益的一種請求權。而與主觀公權利相對的概念是反射利益。反射利益是指由于國家保護主要目的在于公共利益，對此，當國家行為對于公民利益有附帶的增益影響時，這種利益就是反射利益。

隨著保護規(guī)范理論適用的增多，與之相伴隨的問題也逐漸突出。其中學界對于如何構建該理論中國式表達存在不同觀點，并且爭議主要集中在該理論對于我國的行政訴訟功能的適應性，以及與我國本土理論之間的關系。

為此，筆者將從宏觀和微觀層面著手。首先，將討論我國行政訴訟的兩種面向對該理論的影響。其次，將論述該理論與我國傳統(tǒng)理論的關系。最后，將指出該理論中國式表達對這兩者的調和，以此來構建該理論在中國的發(fā)展方向。

一、宏觀層面：行政訴訟功能定位影響保護規(guī)范理論中國式表達的構建

保護規(guī)范理論相配套的行政訴訟功能定位是主觀訴訟[4]。主觀訴訟是指行政訴訟的核心功能在于保護個人的主觀公權利，當主觀公權利受損時，個人就可以得到國家的司法保護[5]。保護規(guī)范理論由于將當事人是否具有原告資格的判斷訴諸于實體法上主觀公權利的存在與否，所以，該理論相與主觀訴訟功能相配套。

在宏觀層面，我國的行政訴訟功能定位影響著該理論中國式表達的構建。因為該理論建基于德國的主觀訴訟功能，而相較之下，我國行政訴訟功能不同于德國相關的制度，所以，保護規(guī)范理論中國式表達的構建需要對此作出一些調整。而如何進行調整，則需要明晰我國行政訴訟功能與德國存在哪些不同之處，以及這些不同之處對于保護規(guī)范理論中國式表達潛在的影響程度。

(一)我國行政訴訟功能的兩種面向

我國行政訴訟功能定位不同于德國的主觀訴訟功能。在德國，對于行政行為的監(jiān)督由德國憲法法院進行，因此，德國憲法法院發(fā)揮著客觀訴訟的功能，即維護客觀法秩序并確保行政行為的合法性[6]。這使得德國行政訴訟制度立足于維護個人合法利益，采取主觀訴訟原則[7]。但是，我國并沒有像德國一樣的憲法法院，因此，我國的行政訴訟承擔著主觀訴訟功能，同時也具備著一定的客觀訴訟功能。兩種功能在我國行政訴訟所占的權重是不同的。我國行政訴訟的定位是以主觀訴訟為主，客觀訴訟為輔。這主要是基于兩個原因。

首先，我國《行政訴訟法》是一部以私益訴訟為核心制定的訴訟法，并且，這種定位本身體現(xiàn)“行政訴訟本質上是受害人之訴”[8]。2018年的《行訴解釋》第12條第5項將投訴人納入到利害關系的范圍之內。將該情形納入“利害關系”的范疇，體現(xiàn)了保護公民權利的判斷思路。同時，2014新修訂的《行政訴訟法》第25條將“與行政行為有利害關系”作為判斷原告資格的標準，這進一步體現(xiàn)我國行政訴訟的主觀訴訟功能[9]。由此，單從行政訴訟的功能定位來看，我國行政訴訟是以主觀訴訟功能為主的訴訟架構。

其次，我國的行政訴訟定位也存在客觀訴訟的特征。我國《行政訴訟法》第1條將監(jiān)督行政機關依法行政作為制度設計的目的之一。由此可見，客觀訴訟功能也是我國行政訴訟功能之一。此外，我國《行政訴訟法》第12條第1款的12項規(guī)定都是關于公民人身權、財產權等其他合法權益的規(guī)定。這無疑體現(xiàn)出行政訴訟的受案范圍主要是以維護公民的合法權益為導向，這也從另一個側面體現(xiàn)出我國的主觀訴訟功能定位。但是，該條第2款又規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這里的“其他行政案件”明顯不同于第一款的公民維護合法權益的類型。因為如果二者相同，這就將導致該條法律規(guī)范的第2款與第1款中的第12項的“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”相重復。而這種法律重復顯然不是立法機關的立法目的，由此可知，我國《行政訴訟法》第12條第2款是為我國行政訴訟的客觀訴訟功能留下一個法律接口。

(二)我國行政訴訟功能兩種面向對于保護規(guī)范理論的影響

我國行政訴訟的兩種功能面向在不同程度上影響著保護規(guī)范理論中國式表達的構建。首先，在主觀訴訟功能面向上，由于原先的保護規(guī)范理論就是立足于主觀訴訟功能，因而，在這一面向上保護規(guī)范理論能夠較好地適應我國司法實踐的需求。其次，在客觀訴訟面向上，因為保護規(guī)范理論的基礎是主觀訴訟功能，所以，我國行政訴訟的客觀訴訟屬性和保護規(guī)范理論存在潛在沖突。

對此沖突，目前有兩種可能的路徑選擇。第一種路徑是在適用該理論之前要對案件類型本身進行區(qū)分，對于維護客觀法律秩序的和公共利益的案件，應當排除保護規(guī)范理論的適用。然而，這又會產生新問題，因為“私益(個別利益)在性質上與公益具有連續(xù)性，兩者無法截然區(qū)分”[10]，所以，到底哪種類型的案件純粹是在發(fā)揮客觀訴訟功能的，哪種類型的案件是在發(fā)揮純粹的主觀訴訟功能的，這就難以判斷。這使得通過此種方來適應保護規(guī)范理論的路徑難以實現(xiàn)。因此，第一種路徑顯然是一種機械式的理論適用方式，不利于該理論真正地在我國生根發(fā)芽。第二種路徑是將保護規(guī)范理論進行中國式表達的構建，通過擴大主觀公權利的范圍，將保護規(guī)范理論適用的范圍擴大，從而適應我國行政訴訟功能的兩種面向。這里可以借鑒德國和日本的做法。德國采用新保護規(guī)范理論以適應日益豐富的民眾權益訴求[11]。相較之下，根據(jù)《日本行政事件訴訟法》第9條第1款，日本則是將程序性權利都納入到保護范圍之內，將主觀公權利替換成利益。這拓寬保護規(guī)范理論基礎的范圍，使之更能適應現(xiàn)今司法狀況[12]。這兩種方法取得了一定成效，一定程度緩解了保護規(guī)范理論可能限制公民權利的問題。因此，應當選擇第二種路徑來拓寬保護規(guī)范理論的基礎，對此下文將進一步進行展開。

二、微觀層面：傳統(tǒng)利害關系理論和保護規(guī)范理論之間的關系

除了在宏觀層面，我國不同于德國的行政訴訟功能會影響保護規(guī)范理論中國式表達的構建以外，在微觀層面上，我國傳統(tǒng)的利害關系理論也會影響該理論中國式表達的構建。對此，需要明確兩個問題：首先，我國傳統(tǒng)的利害關系理論和保護規(guī)范理論之間的關系。其次，在引進新理論以后，傳統(tǒng)標準是否必須被舍棄[13]？

(一)有關保護規(guī)范理論和傳統(tǒng)利害關系理論之間關系的觀點

針對傳統(tǒng)利害關系理論和保護規(guī)范理論之間關系的問題，學界主要分為3種態(tài)度：相輔相成說、互相矛盾說、不同層次說。其中，“相輔相成說”對于保護規(guī)范理論的引進持有一種開放態(tài)度，肯定保護規(guī)范理論能夠彌補傳統(tǒng)理論判斷主觀化的傾向，但是也指出“保護規(guī)范理論并不能取代法律規(guī)定的利害關系標準”[14]。

相反，“互相矛盾說”則否定保護規(guī)范理論本身引入的現(xiàn)實條件的可能性[15]，并質疑該理論引進所欲實現(xiàn)的判斷客觀化是否能夠達成，同時其稱贊傳統(tǒng)利害關系理論是“為法官在個案中考慮實體法規(guī)范和利害關系人的實際處境，保留了更大的裁量空間”[4]。該種觀點同時也指出原來的利害關系理論存在和保護規(guī)范理論相類似的解釋框架，可以繼續(xù)發(fā)展而不用引進保護規(guī)范理論進行代替[16]。

相較于前兩者都是將保護規(guī)范理論和利害關系放在同一水平進行比較不同，“不同層次說”則并不同意這種比較。該觀點指出：保護規(guī)范理論和我國傳統(tǒng)利害關系理論本身并不矛盾，兩者處于不同的判斷層次：保護規(guī)范理論屬于第一個層次，用來證明主觀公權利的存在；傳統(tǒng)利害關系理論屬于第二個層次，用來論證主觀公權利是否受到侵害[17]。

(二)不同的關系狀態(tài)影響該理論中國式表達構建的路徑

對于保護規(guī)范理論和我國傳統(tǒng)理論之間的關系，學界存在著類似于兩極化的分歧。“互相矛盾說”建立在一個值得質疑的前提上，即保護規(guī)范理論的現(xiàn)實基礎并不具備。然而以“保護規(guī)范理論”在中國裁判文書網進行全文檢索，可以得出自2017年保護規(guī)范理論引進以來，已經累計有78個行政案件使用該理論，而援引“主觀公權利”或“反射利益”的行政裁判文書的數(shù)量就更多了。簡而言之，“互相矛盾說”的前提與實際并不相符，而且相差還比較大。究其原因，該觀點忽視保護規(guī)范理論在一定程度上與我國行政訴訟功能定位相契合。

相比較之下，“不同層次說”雖然肯定保護規(guī)范理論適用的可能性，但是該觀點在另一個方面值得商榷，即保護規(guī)范理論只是純粹在于證明主觀公權利，而不涉及利害關系的事實要素。一個重要的反例就是新保護規(guī)范理論。相較于舊保護規(guī)范理論采用以立法原意為主要的判斷思路[18]，新保護規(guī)范理論不僅拓寬了主觀公權利的范圍，而且將原告資格的取得立足于“規(guī)范以及規(guī)范適用的事實效果”[11]。這不已經僅僅局限在于通過實體法來證明主觀公權利，同時，這已經涉及到了利害關系的判斷層面，也就是新保護規(guī)范理論是將合法性判斷與侵權性判斷合一[19]。歸納起來，“不同層次說”的兩分法并沒有真正解決保護規(guī)范理論中國式表達的構建問題，反而丟失了保護規(guī)范理論獨立作為行政原告資格判斷標準的實質。

“相輔相成說”在一定程度上彌合了理論和司法實踐的差異，但是，該觀點并未真正地回答保護規(guī)范理論中國式表達構建的問題?！跋噍o相成說”的實質還是停留在德國的保護規(guī)范理論的情景下來審視我國的司法實踐，并未對保護規(guī)范理論進行中國式的理論再造。歸根結底，這只是保護規(guī)范理論中國式表達構建過程中的過渡形態(tài)，這種狀態(tài)的存在恰恰說明該理論中國式表達還處于形成過程中。

因此，既然不應當排斥“相輔相成說”，但也不能一直認為保護規(guī)范理論解釋路徑和傳統(tǒng)解釋路徑并列就是一種最終形態(tài)，那么該理論中國式表達應當呈現(xiàn)一種什么狀態(tài)呢？筆者認為：保護規(guī)范理論中國式表達應當既有原先該理論基于實體法來探究規(guī)范保護目的的過程，又要有傳統(tǒng)理論重視利益衡量、事實判斷的環(huán)節(jié)，在包含這些要素的情況下，不再依賴于傳統(tǒng)理論或是原先保護規(guī)范理論的輔助，而能夠成為一種基于二者基礎之上，既有繼承，又有舍棄，從而衍生出來的新的“合題”，即保護規(guī)范理論中國式表達。因為只有在這一階段，保護規(guī)范理論才能不依賴于任何輔助理論從而完全發(fā)揮其功能，進而成為一種獨立的存在。

同時，要注意，保護規(guī)范理論的中國式表達并不是對于傳統(tǒng)解釋路徑和保護規(guī)范理論解釋路徑的簡單折中，而是兩者在經歷了相互過渡、相互對立和相互統(tǒng)一過程以后呈現(xiàn)出來的新的理論。如果只是機械式地簡單捏合，那么這將會產生出現(xiàn)兩種極端，要么是背離保護規(guī)范理論的本質，完全蛻變?yōu)閭鹘y(tǒng)的解釋路徑，即“僅基于擴大權利保護的情感考量，就無限擴張行政訴訟的原告資格”[20]；要么出現(xiàn)一種簡單地將事實要素和規(guī)范要素進行雜糅的表面狀態(tài)[12]，但實際上卻仍然只是原先保護規(guī)范理論的方法，那么又將出現(xiàn)該理論適用過程中的問題，如限制訴訟權利、導致立法者的專斷等。

三、保護規(guī)范理論中國式表達對于宏觀、微觀因素的調和

從上文的論述，可以得出：保護規(guī)范理論中國式表達的構建過程中存在著宏觀層面和微觀層面的影響因素。而這兩種因素是該理論在中國司法適用過程中無法回避的。所以，保護規(guī)范理論中國式表達的構建實質上就是對于這兩種要素調和的過程。

(一)對宏觀因素的調和：中間利益的引入

保護規(guī)范理論對于我國行政訴訟兩種功能面向存在不同程度的反應。對于主觀訴訟面向，該理論可以較好地適應，但是對于客觀訴訟面向則需要進一步調整，這正是該理論中國式表達的核心內容之一。

如何將客觀訴訟功能的因素納入到保護規(guī)范理論之中呢？可以選擇擴大保護規(guī)范理論證明范圍，即應當納入中間利益，擴充主觀公權利的范圍。這將有助于以往被忽視而被不當歸類為反射利益的第三人合法利益得到全方位的保護[21]。中間利益是指，介于主觀公權利與公共利益之間的特定利益，其具有成為主觀公權利的潛在可能性，具有與公共利益相聯(lián)系的因果關系?！爸饔^公權利，攝取客觀訴訟成果、擴充生成的可能性也是開放的”[10]，換言之，主觀公權利是一種開放架構[22]，具有吸納中間利益的可能性。同時，由于中間利益本身帶有主觀公權利的某些要件，因而，其與一般性的公共利益不同，中間利益具備一定的獨特性。這主要是為了防止行政訴訟蛻變?yōu)槊癖娫V訟。再者，中間利益雖然不同于主觀公權利，但是在我國司法實踐中存在制度基礎，因為我國原告資格的賦予的主體不同于德國，“我國法院一旦認定行政法上保護的權益受到了侵害， 可以立即賦予起訴人權利保護請求權”[23]。

中間利益的引入應當具備連接私益與公益的條件。之所以強調私益和公益的連接性是因為“為了實現(xiàn)公共利益或集體利益，存在一種直接指向法院的權利，它無關乎在實體法上是否還存在一個相對應的基礎權利”[7]。這一條件既來源于保護規(guī)范理論證明某種權利存在的約束，也來自于部分客觀訴訟功能產生的突破，又來自于防止蛻變?yōu)槊癖娫V訟的要求。該理論中國式表達中，基于吸納了客觀訴訟功能要素作為內在環(huán)節(jié)之一，這種中間利益可以在當前還不具有實在法意義上的權利要件時，基于客觀公共利益的需要，成為保護規(guī)范理論證明的對象，實現(xiàn)某種程度的突破，然后通過訴訟功能為基礎的制度賦予其訴權。換句話說，主觀公權利的擴展不再只是局限于私人利益，而是將某種有條件的公共利益和集體利益納入其中[7]。但是，基于保護規(guī)范理論本身性質的要求，該理論中國式表達證明的對象主要還是應當以實體權利為主。同時，中間利益還應當具備獨特性，區(qū)別一般公共利益。這主要是為了防止行政訴訟蛻變?yōu)楣裨V訟。最后，還應當注意到基于客觀訴訟功能的突破是有限度的，不是毫無依憑的。中間利益的探求仍然需要在法律規(guī)范中能找到線索。只有這樣，中間利益才是在法律框架之下，既具備公共利益的屬性，又具備自身獨特利益特點，從而能夠成為判定原告資格的要素之一。

(二)對微觀因素的調和：解釋路徑的選擇

由前面論述可知，保護規(guī)范理論和我國傳統(tǒng)理論并行的狀態(tài)只是一種中間形態(tài)。那么，該理論應當如何吸收傳統(tǒng)利害關系理論的有益部分，從而形成該理論中國式表達的解釋路徑呢？對此，保護規(guī)范理論中國式表達應當將傳統(tǒng)理論中重視事實要素的優(yōu)勢納入其中并作為中國式表達的一部分。

由于公法規(guī)范“從中未必容易直接讀取出私人的主觀權利或受保護的各個人的個別利益”[10]，因此，保護規(guī)范理論中國式表達的解釋路徑應當采用基于事實要素和規(guī)范要素的解釋路徑相結合的方法。這種解釋方法不同于我國傳統(tǒng)的依賴于主觀判斷的解釋方法。首先，該解釋方法要求當事人主張的利益是指向個案的當事人自身的，并且區(qū)別于公共或他人利益。此時這種利益需要法官進行個案判斷。因為這種利益處于向主觀公權利的演變過程中，并且是還未完全確定的狀態(tài)，就像“不存在普遍的、概觀的主觀公權利”[21]一樣，也不存在一種概觀的、普遍的中間利益，所以，對此的判斷應當是基于個案并且是根據(jù)事實要素進行判斷。這種方式與德國通過“考慮要求”的形式，將一些事實影響納入到法律保護范圍的作法相似[24]，二者都是為了解決主觀公權利和反射利益區(qū)分過于嚴苛而導致第三人權利保護不足的問題。但是，保護規(guī)范理論中國式表達與德國“考慮要求”存在不同，即該理論中國式表達采用結合我國傳統(tǒng)利害關系理論對于事實要素的判斷，賦予法官在實體法框架之下的更大的裁量權，判斷標準更具彈性，這也是因應我國主觀公權利體系還在構建的現(xiàn)實。

其次，該種解釋方法還要求個人的事實利益和維護公共利益之間存在因果關系。因為正是這種事實利益具備獨特性，同時又能夠維護公共利益，才使得該利益在客觀訴訟層面上得到肯定而賦予訴權。

最后，該利益不應超出法律規(guī)范文義范圍之外。與法律的直接明示或基于體系解釋能夠較為容易地證明主觀公權利相比，這種中間利益的證明要求相對較低，但是可以從公法中的相關聯(lián)條款中的規(guī)范文義予以納入。這一點不同于傳統(tǒng)的解釋方法，即當這種利益在事實層面上被證明是應當值得保護的同時，還應當通過公法相關聯(lián)的規(guī)范進行挖掘，檢索是否公法規(guī)范有預留這種利益的“接口”，也就是不能超過公法規(guī)范的文義承載范圍。

總之，該理論中國式表達應當是圍繞證明某種權利和可值得保護的中間利益為目的，繼承原有保護規(guī)范理論重規(guī)范要素的解釋路徑，同時吸收傳統(tǒng)注重事實要素的解釋方法的新的保護規(guī)范理論。

四、結論

保護規(guī)范理論符合我國追求原告資格判定的確定性目標，因此，保護規(guī)范理論有其引入的必然性。保護規(guī)范理論的中國式表達的構建，要立足于我國行政訴訟以主觀訴訟為主、兼顧客觀訴訟的功能定位，在保持保護規(guī)范理論原有的理論優(yōu)勢的同時吸收傳統(tǒng)利害關系理論，從而使得該理論中國式表達能夠在規(guī)范要素的解釋路徑中，引入傳統(tǒng)理論重視事實的方法作為自身的一部分，并且通過納入中間利益擴大保護規(guī)范理論的證明范圍。