論行政公益訴訟的憲法基礎(chǔ)

朱學(xué)磊

摘 要：

我國行政訴訟法要求原告與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，奉行的是主觀訴訟原則。行政訴訟承擔(dān)著對民主的捍衛(wèi)功能和實(shí)踐功能，但是在主觀訴訟原則之下公民無法通過司法途徑參與公共事務(wù)管理并維護(hù)公共利益，行政訴訟制度的民主根基被削弱。不斷膨脹的行政權(quán)幾乎壟斷了對公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，法院無法通過司法權(quán)對其進(jìn)行有效制約。利害關(guān)系要件和過于狹窄的受案范圍導(dǎo)致為數(shù)眾多的行政違法行為無法接受司法審查，延緩了行政法治的進(jìn)程。權(quán)利的發(fā)展變化導(dǎo)致公民與行政行為的利害關(guān)系弱化，對權(quán)利救濟(jì)制度提出新的要求。傳統(tǒng)行政訴訟模式因此遭遇合憲性危機(jī)。行政公益訴訟制度是對傳統(tǒng)行政訴訟模式的有益補(bǔ)充，我國初步建立了行政公益訴訟的制度框架，但仍然需要在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上不斷探索該制度的完善之道。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；主觀訴訟原則；公共利益；利害關(guān)系；憲法

中圖分類號：DF74

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.03

一、公共利益的呼聲與回應(yīng)

如何有效地治理環(huán)境污染、公共安全、食品和交通等涉及公共利益的事項(xiàng)已經(jīng)成為一項(xiàng)全球性的議題。進(jìn)入21世紀(jì)以后，我國也進(jìn)入了公共領(lǐng)域的問題多發(fā)期，河流污染、霧霾和食品安全成為多數(shù)公眾所關(guān)心的議題，如何通過制度性的手段治理這些難題不僅關(guān)系到公共利益的維護(hù)，更是對國家治理能力現(xiàn)代化的重大考驗(yàn)。在此背景下，黨的十八屆四中全會首次提出要探索建立我國的公益訴訟制度，無疑是對公眾保護(hù)公共利益呼聲的有力回應(yīng)。作為公益訴訟制度之一種，域外法治經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明行政公益訴訟制度對于維護(hù)公共利益的積極作用，這直接影響了我國學(xué)者對這一制度的認(rèn)知

國內(nèi)學(xué)者對行政公益訴訟研究的代表作有：黃學(xué)賢，王太高.行政公益訴訟研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008；王珂瑾.行政公益訴訟制度研究[M].濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2009；路國連.論行政公益訴訟——由南京紫金山觀景臺一案引發(fā)的法律思考[J].當(dāng)代法學(xué)，2002（11）.。

以訴訟目的為標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟可以分為主觀訴訟和客觀訴訟兩種模式[1]。主觀訴訟的目的在于為相對人提供權(quán)利救濟(jì)以維護(hù)私益，通常要求起訴者與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系?？陀^訴訟旨在維系客觀公法秩序或公共利益，僅對起訴者作出形式上的要求而不必受到行政行為的現(xiàn)實(shí)侵害[2]。我國行政訴訟法要求行政相對人獲得原告資格的要件之一是要與被訴行為之間存在利害關(guān)系

參見：《行政訴訟法》第25條第1款之規(guī)定。，奉行的是主觀訴訟原則

為敘述方便，本文將這種秉持主觀訴訟原則的訴訟模式稱為“傳統(tǒng)行政訴訟模式”或“傳統(tǒng)模式”，以區(qū)別于行政公益訴訟。，作為客觀訴訟的行政公益訴訟制度則是在回應(yīng)“如何監(jiān)督政府在公共利益領(lǐng)域的不法行為”等問題的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的[3]。

事實(shí)上，作為行政訴訟的類型之一，行政公益訴訟并不存在獨(dú)有的憲法基礎(chǔ)，它與現(xiàn)行的行政訴訟制度立足于相同的憲法根基，只是由于當(dāng)代政治與社會的發(fā)展變遷導(dǎo)致傳統(tǒng)行政訴訟模式已經(jīng)無法完全滿足憲法的要求，行政公益訴訟才獲得發(fā)展契機(jī)。那么，行政訴訟制度的憲法基礎(chǔ)包括哪些方面？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“基礎(chǔ)”是指事物發(fā)展的根本或起點(diǎn)[4]；從法學(xué)角度來看，“憲法基礎(chǔ)”對于一項(xiàng)公法制度的規(guī)范含義有兩層：一方面，具體制度之構(gòu)建要有基本的（直接或間接）憲法和法律依據(jù)，以解決制度的憲法“資質(zhì)”問題，可稱之為靜態(tài)基礎(chǔ)；另一方面，則是對制度的運(yùn)作進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范的憲法基本原則和目標(biāo)，以約束制度在憲法設(shè)定的框架內(nèi)運(yùn)轉(zhuǎn)，可稱之為動(dòng)態(tài)基礎(chǔ)。因此，行政訴訟制度只有兼具靜態(tài)和動(dòng)態(tài)憲法基礎(chǔ)才能謂之為“合憲”。

《行政訴訟法》第1條宣稱“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的研究，該條款的規(guī)范內(nèi)涵之一是國家通過創(chuàng)制性立法對憲法權(quán)力進(jìn)行細(xì)化[5]，據(jù)此可以認(rèn)為行政訴訟法是對國家審判權(quán)和司法制度相關(guān)憲法條款的細(xì)化。而且，根據(jù)基本權(quán)利作為客觀法的建構(gòu)功能，行政訴訟法也可以被認(rèn)為是對《憲法》第41條第1款關(guān)于公民批評、建議、申訴、控告等權(quán)利提供的制度性保障[6]。這些條款構(gòu)成了行政訴訟制度的靜態(tài)憲法基礎(chǔ)。本文所要嘗試進(jìn)行的則是從動(dòng)態(tài)角度分析行政訴訟制度的憲法基礎(chǔ)，因?yàn)樽?989年《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來，無論是政府“依法行政”的含義還是國家對人權(quán)保障范圍都發(fā)生了較大變化[7]，事實(shí)上對行政訴訟制度提出了新的要求，但是《行政訴訟法》直到2014年才完成第一次修正，而且對行政公益訴訟制度仍然持排斥態(tài)度，因此，傳統(tǒng)行政訴訟模式是否還能滿足憲法的要求就存在一個(gè)很大的疑問，這也構(gòu)成了本文基本的問題意識。

雖然我國不同學(xué)者對憲法基本原則的表述各有不同，但是從不同學(xué)說的交集來看，“法治”、“民主”、“分權(quán)”和“保障人權(quán)”作為憲法基本原則是學(xué)術(shù)界的共識

參見：張慶福.憲法學(xué)基本理論[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015：176-188；周葉中.憲法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2003：93-105；韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學(xué)專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：138-146.。本文將以憲法基本原則為棱鏡，考察我國傳統(tǒng)行政訴訟模式對上述原則的實(shí)現(xiàn)程度，為了避免論證邏輯的混亂，文章以下各部分基本按照“原理——規(guī)范——問題”的路徑展開，即首先闡述行政訴訟與憲法各原則之間的關(guān)系，然后闡釋相關(guān)憲法條款的規(guī)范內(nèi)涵，最后結(jié)合我國行政訴訟的現(xiàn)狀指出存在的問題以及行政公益訴訟如何能夠解決這些問題，文章結(jié)尾對我國行政公益訴訟制度的實(shí)踐作出評價(jià)和展望。

二、行政訴訟與民主

以司法活動(dòng)為核心的行政訴訟制度如何承擔(dān)民主功能？這是一個(gè)必須要回答的問題，因?yàn)橐话阏J(rèn)為，司法過程和政治過程有著不同的價(jià)值取向。前者是指法官審理和裁判案件的過程，以探尋真相、實(shí)現(xiàn)正義為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)從業(yè)者的專業(yè)性；后者則是按照多數(shù)決原則決定公共利益的過程，以民主為導(dǎo)向，注重不同社會成員的政治參與。機(jī)械地將民主規(guī)則引入司法會在很大程度上破壞法律職業(yè)者的專業(yè)判斷，極端時(shí)甚至?xí)?dǎo)致民眾情緒主宰一切而深陷法律虛無主義的泥潭（如“文革”）。不過，法官裁判活動(dòng)對機(jī)械民主規(guī)則

的排斥并不意味著訴訟制度不能承擔(dān)民主功能。因?yàn)橐环矫?，將民主簡單地定義為“少數(shù)服從多數(shù)”是一種輕率的做法。以下的分析將說明，民主既是一種價(jià)值理念，也是一種程序機(jī)制，還意味著公民對公共議題的參與；另一方面，訴訟程序并不僅限于法官的裁判活動(dòng)，廣義的司法民主除了司法機(jī)構(gòu)的民主工作機(jī)制，還包括司法權(quán)力來源的民主性、司法權(quán)力運(yùn)作的民主政治背景以及公民對司法程序的參與[8]。本文認(rèn)為，行政訴訟制度的民主功能主要包括對人民主權(quán)原則的捍衛(wèi)功能以及對參與式民主的實(shí)踐功能，具體的憲法依據(jù)則是我國憲法第二條之規(guī)定。

從民主的歷史發(fā)展脈絡(luò)來看，古希臘時(shí)期的民主系指“人民統(tǒng)治”，強(qiáng)調(diào)城邦公民對公共事務(wù)的直接參與，認(rèn)為公民（自由人）只有在參與公共事務(wù)的過程中才能實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。這種古典民主模式建立在小國寡民的基礎(chǔ)之上，但隨著國家版圖的擴(kuò)大幾乎無法實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代民主理論立足于現(xiàn)代民族國家疆域廣闊（相比較城邦而言）的現(xiàn)實(shí)，發(fā)展出以代議制為核心的現(xiàn)代民主模式，典型代表為熊彼特的競爭性精英主義民主[9]。20世紀(jì)后期以后，代議制民主模式在日常政治中對公民的排斥招致越來越多的批判，作為代議制民主的補(bǔ)充，參與式民主受到重視并逐漸從理念轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的制度構(gòu)建

例如，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》把“公眾參與”列為重大行政決策的程序要求之一。。因此，民主既可以指代“人民主權(quán)”這一理想的政治共同體形態(tài)，也可以指現(xiàn)實(shí)中基本的程序規(guī)則和公民對公共生活的參與。

那么，行政訴訟是如何實(shí)現(xiàn)對民主的捍衛(wèi)功能的？可以通過盧梭的社會契約理論回答這一問題。在《社會契約論》一書中，盧梭提出了一個(gè)“主權(quán)者—政府—臣民”的政治法的平衡結(jié)構(gòu)。在此結(jié)構(gòu)中，主權(quán)者既是公意，也是公共利益，具有最高性。公意通過立法得以客觀化、實(shí)在化，剩下的問題便是如何在個(gè)案中遵守法律，這便是政府的責(zé)任。主權(quán)者通過政府這一中間體實(shí)現(xiàn)對臣民的統(tǒng)治[10]。政治共同體的健康與穩(wěn)定有賴于政治結(jié)構(gòu)的平衡，但是，由于政府并不必然總是會嚴(yán)格依照立法辦事，平衡結(jié)構(gòu)就有被打破的可能，進(jìn)而會危及人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)。行政訴訟的作用就在于守護(hù)立法，對于政府違反立法的行為進(jìn)行糾正，維持政治結(jié)構(gòu)的平衡。在此意義上，行政訴訟制度通過克服因政府功能異化導(dǎo)致的民主危機(jī)而承擔(dān)對人民主權(quán)的捍衛(wèi)功能。

行政訴訟民主功能的另一個(gè)方面是對于參與式民主的實(shí)踐功能。通過前文對民主歷史發(fā)展的概述可知，參與式民主是在對代議制民主批判的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，其核心要義在于實(shí)現(xiàn)民主的社會化，即民主并不僅限于代議制下的選舉活動(dòng)。為了實(shí)現(xiàn)所有人最大程度地參與，民主可以在社會生活的諸多領(lǐng)域如社區(qū)和工作場所中進(jìn)行，公民通過對公共生活的參與實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)和自我教育的目的[11]。行政訴訟雖然在本質(zhì)上是一項(xiàng)司法制度，但是除了單純的法官裁判活動(dòng)，還包括原告和其他訴訟參與人對訴訟程序的參與。這實(shí)際上也是踐行參與式民主的場所。退一步說，即便不把對訴訟程序的參與視作是一種民主的實(shí)踐，那么，當(dāng)公民在其他公共場合依據(jù)憲法之規(guī)定管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)、管理社會事務(wù)的權(quán)利被剝奪或限制的時(shí)候，同樣需要司法提供救濟(jì)，這時(shí)行政訴訟便體現(xiàn)為一種對民主權(quán)利的救濟(jì)功能。

我國《憲法》第二條規(guī)定“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”本條款具有三層規(guī)范內(nèi)涵：第一，對人民主權(quán)原則的宣示，將“主權(quán)在民”設(shè)定為建構(gòu)國家的最高政治理想和目標(biāo)；第二，人民代表大會制度是人民主權(quán)原則的現(xiàn)實(shí)表達(dá)，國家其他制度應(yīng)當(dāng)以人大制度為核心構(gòu)建，并且負(fù)有維護(hù)人大制度的職責(zé)；第三，公民享有參與管理公共事務(wù)的權(quán)利，國家有為公民提供參與公共管理渠道的憲法義務(wù)，避免公民在選舉人大代表之外的日常政治中淪為看客。毫無疑問，在本條款確立的以人民代表大會制度為基礎(chǔ)的人民主權(quán)模式之下，法院在行政訴訟中依據(jù)法律審查行政機(jī)關(guān)的行為，就是在捍衛(wèi)人民主權(quán)原則，就是在踐行民主捍衛(wèi)功能；允許公民將任何行政違法行為起訴至法院而不論是否存在利害關(guān)系，就是在履行憲法義務(wù)，拓寬公民參與公共事務(wù)管理的渠道，踐行對參與式民主的實(shí)踐功能。

然而，現(xiàn)實(shí)政治的發(fā)展給人民主權(quán)的理想模式提出了挑戰(zhàn)。議會主權(quán)的衰落和行政權(quán)的膨脹幾乎成為世界性趨勢。行政機(jī)關(guān)不斷獲得“準(zhǔn)立法”和“準(zhǔn)司法”性質(zhì)的權(quán)力，“依法行政”逐漸淪落為“依規(guī)章行政”，行政過程有時(shí)甚至成為對立法過程的擬制與替代

根據(jù)國務(wù)院法制辦提供的數(shù)據(jù)，截至2014年9月底，中國已經(jīng)制定現(xiàn)行有效的行政法規(guī)737件，國務(wù)院部門規(guī)章2856件，地方政府規(guī)章8909件。（參見：儲信艷.我國已制定現(xiàn)行有效行政法規(guī)737件[EB/OL].（2014-11-06）[2016-04-13].http：//www.bjnews.com.cn/news/2014/11/06/340424.ht.）。在公共利益重要性凸顯的當(dāng)下，行政權(quán)的膨脹導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)事實(shí)上掌握著對公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，因此充滿了濫用權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)。按照社會契約論的觀點(diǎn)，如果政治平衡結(jié)構(gòu)出現(xiàn)扭曲，由于立法權(quán)被架空，公意（公共利益）實(shí)定化的道路越發(fā)狹窄，而政府的權(quán)力卻幾近不受限制，甚至可以扭曲公意（公共利益），進(jìn)而構(gòu)成對人民主權(quán)原則的威脅[10]100-105。受制于傳統(tǒng)行政訴訟模式對利害關(guān)系的要求，作為政治結(jié)構(gòu)平衡閥的行政訴訟制度無法有效地對違法的行政行為進(jìn)行審查，導(dǎo)致其對民主的捍衛(wèi)功能受損；公民無法通過訴訟程序參與對公共生活的管理，行政訴訟對參與式民主的實(shí)踐功能也無法實(shí)現(xiàn)。行政公益訴訟在相當(dāng)程度上可以鞏固行政訴訟制度的民主根基，它通過審查政府實(shí)現(xiàn)公共利益的行為挽救被扭曲的公意，捍衛(wèi)人民主權(quán)原則，通過接納公民行使訴權(quán)參與訴訟程序踐行對民主的實(shí)踐功能。

三、行政訴訟與分權(quán)

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是人類萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”；“從事務(wù)的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力就必須以權(quán)力約束權(quán)力”[12]。孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說奠定了后世政治制度的基礎(chǔ)；麥迪遜在闡釋美國分權(quán)制衡的體制時(shí)也將人性與天使作比較，提出由于人非天使，由人組成的政府便需要內(nèi)部和外部制約的論斷[13]；而按照盧梭的社會契約理論，分權(quán)之所以有其必要，是因?yàn)榱⒎?、?zhí)法和司法分別為性質(zhì)不同的活動(dòng)，在實(shí)現(xiàn)公意過程中承擔(dān)的責(zé)任不同。司法權(quán)分立于行政權(quán)的意義在于對政府可能歪曲公共利益的行為進(jìn)行糾偏。因此，分權(quán)和制衡本身并不是目的，它之所以重要是因?yàn)樗鳛槭侄螌τ趯?shí)現(xiàn)公共利益而言必不可少。

我國《憲法》第3條第3款規(guī)定“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”。該條款建立了我國行政訴訟制度所處的權(quán)力結(jié)構(gòu)，確立了分權(quán)原則。人民代表大會不僅是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，還是立法機(jī)關(guān)；行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均由人大而生，憲法地位平等。但是需要明確的是，在人大至上的前提下，我國憲法語境中的分權(quán)主要是指行政權(quán)與司法權(quán)的分離，行政訴訟制度正是建立在行政與司法分權(quán)的基礎(chǔ)上，通過司法權(quán)對行政權(quán)的審查，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，維持憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)的動(dòng)態(tài)平衡。

在2004年修憲過程中，我國學(xué)者對憲法修正案中的“公共利益”概念進(jìn)行了熱烈的討論。一個(gè)基本的共識是，公共利益是一個(gè)不確定法律概念，任何希望明確其具體內(nèi)涵的努力注定會失敗，而消解公共利益不確定性的最佳途徑是民主和分權(quán)：一方面，何為公共利益需要由人大經(jīng)過民主程序決定[14]；另一方面，公共利益也是一個(gè)憲法分權(quán)問題，在法律作出概括式規(guī)定之后，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中具體落實(shí)，司法機(jī)關(guān)則在出現(xiàn)爭議時(shí)介入[15]。不過，圍繞公共利益之民主和分權(quán)的實(shí)現(xiàn)還依賴于兩個(gè)基本條件：第一，立法民主的健康運(yùn)轉(zhuǎn)，以確保不同群體的利益在立法中能夠被代表；第二，必要的司法能動(dòng)，因?yàn)榉ㄔ涸趯彶檎袨槭欠穹瞎怖鏁r(shí)，必然會遇到對不確定法律概念的解釋問題，此時(shí)法院需要運(yùn)用司法裁量權(quán)對何為公共利益作出再次評價(jià)。

但是，現(xiàn)實(shí)政治中我國權(quán)力結(jié)構(gòu)卻出現(xiàn)異化，前文已提及，行政權(quán)的主導(dǎo)作用愈發(fā)明顯，同時(shí)，不斷擴(kuò)張的行政權(quán)甚至威脅到司法權(quán)，成為司法獨(dú)立的某種阻礙[16]。在行政訴訟領(lǐng)域，權(quán)力結(jié)構(gòu)的異化造成的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)壟斷了公共利益的解釋權(quán)和維護(hù)權(quán)，根據(jù)傳統(tǒng)行政訴訟模式，公民只能在個(gè)案中主張自己被限制或剝奪的利益并不處于政府的公共利益范圍，但是不能直接質(zhì)疑政府行為是否真的在維護(hù)公共利益，這幾乎無法有效規(guī)范政府實(shí)現(xiàn)公共利益的行為。權(quán)力結(jié)構(gòu)異化的另一個(gè)后果是法院不能對行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)公共利益的行為進(jìn)行有效監(jiān)督。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，法院在行政訴訟中的審查范圍不受原告訴訟主張的限制，可以對行政行為的合法性進(jìn)行審查，但是，與行政權(quán)擴(kuò)張相伴而生的是越來越多領(lǐng)域需要行政機(jī)關(guān)作出專業(yè)性、技術(shù)性判斷，這要求法院在對行政行為進(jìn)行合法性審查時(shí)保持適度的尊讓與克制[17]，因此司法權(quán)對行政權(quán)的制約功能有限。

然而，當(dāng)代中國公共利益頻繁受損的現(xiàn)實(shí)，說明政府在諸多管制領(lǐng)域的行為并非完美地代表和實(shí)現(xiàn)了公共利益，來自司法機(jī)關(guān)的審查仍然尤其必要。由于司法不告不理的特性，法院要介入公共利益領(lǐng)域，首先要獲得啟動(dòng)程序的力量，因此，打破傳統(tǒng)訴訟模式對利害關(guān)系的要求，允許與行政行為沒有利害關(guān)系的公民和組織起訴就越發(fā)有其必要。與此同時(shí)，需要賦予法院更大的司法裁量空間，讓司法權(quán)在更大范圍和更高的強(qiáng)度上對行政行為進(jìn)行審查，這既可以更好地維護(hù)公共利益，還能在相當(dāng)程度上對憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)的異化起到矯正作用。

四、行政訴訟與法治

在當(dāng)代中國，建設(shè)法治政府是建設(shè)法治國家的關(guān)鍵[18]，行政法治化的實(shí)現(xiàn)程度直接關(guān)系到國家治理法治化的進(jìn)展。作為正義的最后一道防波堤，法院通過行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，成為推動(dòng)行政法治化最重要的力量。從我國行政訴訟制度的運(yùn)作機(jī)制來看，法院在解決行政爭議的過程中，對行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，對違法的行政行為予以撤銷或者宣告無效，對公民因違法行政行為遭受的損失判決行政機(jī)關(guān)予以賠償。我國行政訴訟的特點(diǎn)之一是法院審查的對象是具體行政行為，除了規(guī)范性文件以外的其他行政立法、國防外交等行為、內(nèi)部行政行為以及行政終局行為不受法院的司法審查。這一特征決定了法院只能在個(gè)案中推進(jìn)法治而很難具有普遍效力。

我國《憲法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，第3款規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！痹谝婪ㄖ螄膽椃ㄕZ境下，無論是否直接、明確地侵犯了公民的利益，任何形式的行政違法行為都沒有被區(qū)別對待的理由，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，受制于傳統(tǒng)訴訟模式對利害關(guān)系的要求，法院在行政訴訟中推動(dòng)行政法治的效果并不理想[19]。

一方面，在傳統(tǒng)模式之下，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政只是法院解決行政爭議的“副產(chǎn)品”，如果公民和行政機(jī)關(guān)之間不發(fā)生爭議，即便行政機(jī)關(guān)實(shí)施了違法行為法院也很難介入。從公民角度來說，在行政機(jī)關(guān)違法但不會給公民權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)損害的情況下，利害關(guān)系要件成為阻擋公民通過法院行使申訴權(quán)、控告權(quán)的障礙。例如，雖然行政立法、行政決策等不與特定公民直接發(fā)生利益糾紛的行政行為會在相當(dāng)廣泛的層面影響公民的權(quán)益，但由于缺少必要的行政爭議，無法順利啟動(dòng)訴訟程序予以監(jiān)督。另一方面，傳統(tǒng)模式之下行政訴訟能夠糾正的行政違法行為數(shù)量很少。行政訴訟法將司法審查的范圍主要限定在侵犯公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等行為，是因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)相比其他權(quán)利對于公民而言更加重要，但這一類行為事實(shí)上所占行政機(jī)關(guān)違法行為的比重非常小，而中國行政系統(tǒng)面臨的問題更多是組織法層面的權(quán)限劃分、權(quán)力配置、權(quán)力制約等權(quán)力結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性問題。這些問題一般很難通過公民與行政機(jī)關(guān)的爭議表現(xiàn)出來[20]。為數(shù)眾多的行政違法行為由于利害關(guān)系要件的限制，仍然處在行政訴訟的“法外之地”。

行政訴訟法要求原告與被訴行為存在利害關(guān)系固然有優(yōu)化資源配置、防止濫訴的考量，但同時(shí)卻也減少了公民監(jiān)督違法行政行為的渠道。況且，實(shí)證調(diào)研結(jié)果表明當(dāng)下我國行政訴訟面臨的主要問題是民眾“不敢訴，不會訴”而遠(yuǎn)非濫訴[21]。因此，有必要調(diào)整行政訴訟的制度設(shè)計(jì)，使其更加符合依法治國的憲法原則。首先，需要在行政訴訟法中適當(dāng)放寬原告資格限制，允許公民或組織將與自身沒有利害關(guān)系的行政行為帶入法院接受司法審查，為公民監(jiān)督糾正違法行政行為開辟一條通道。其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)下我國公共利益受損的現(xiàn)實(shí)情況，將沒有特定行政相對人的行政行為納入司法審查范圍。例如，政府行使行政立法權(quán)時(shí)不適當(dāng)?shù)叵拗屏斯褙?cái)產(chǎn)權(quán)的行為，面對工廠大肆污染環(huán)境時(shí)的不作為，以及在保護(hù)國有資產(chǎn)工作中的違法行為，等等。最后，需要說明的是，從國外經(jīng)驗(yàn)來看，通過合理的制度設(shè)計(jì)，公益訴訟制度未必會導(dǎo)致想象中的“訴訟狂潮”， 而是在推進(jìn)依法行政方面的作用卻非常顯著[22]。

五、行政訴訟與人權(quán)保障

人權(quán)是一個(gè)歷史的、發(fā)展的范疇，其內(nèi)涵并非固定不變，而是會隨著一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展而不斷豐富其內(nèi)涵[23]?，F(xiàn)代憲法的作用在于將人權(quán)保障確立為憲法基本原則，以根本法的形式確認(rèn)人權(quán)應(yīng)受保障的地位，明確國家保障人權(quán)的憲法義務(wù)。除此之外，憲法人權(quán)保障條款的作用還在于通過人權(quán)概念的開放性適時(shí)調(diào)整人權(quán)的范圍，從而為公民提供更加周全的保護(hù)[24]。從這個(gè)角度出發(fā)理解我國憲法中人權(quán)和基本權(quán)利的關(guān)系，可知二者之間是抽象與具體的關(guān)系：憲法頒布之時(shí)所規(guī)定的公民基本權(quán)利反映了當(dāng)時(shí)我國社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，但是隨著社會結(jié)構(gòu)的變化，憲法文本所列舉的基本權(quán)利已經(jīng)逐漸小于公民對維系正常生活所需要的權(quán)利范圍，國家以修憲方式確立人權(quán)保障原則，通過本條款的開放性及時(shí)吸納和發(fā)展需要法律予以保護(hù)的基本權(quán)利，彌補(bǔ)憲法在基本權(quán)利保護(hù)方面“掛一漏萬”的不足，而立法和司法則是國家吸納和發(fā)展人權(quán)內(nèi)涵的具體方式。

我國《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。其規(guī)范內(nèi)涵有三層：第一，國家應(yīng)對公民權(quán)利保持尊重而不得侵犯之；第二，對于憲法和法律明確規(guī)定的法定權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)采取措施確保這些權(quán)利從法定權(quán)利轉(zhuǎn)向?qū)嵱袡?quán)利；第三，對于尚未得到憲法和法律確認(rèn)的應(yīng)有權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)保持開放的精神，根據(jù)社會結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化適時(shí)作出調(diào)整，使應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利并進(jìn)而轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利

關(guān)于“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”和“實(shí)有權(quán)利”的定義與相互關(guān)系，參見：李步云.論人權(quán)的三種存在形態(tài)[J].法學(xué)研究，1991（4）.。據(jù)此，行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)通過三種方式落實(shí)憲法的人權(quán)保障原則：其一，將保護(hù)公民合法權(quán)益作為行政訴訟的終極價(jià)值取向，并以此作為解釋行政訴訟法律規(guī)范和審查行政行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一；其二，將已經(jīng)被憲法和法律確認(rèn)的法定權(quán)利納入行政訴訟調(diào)整范圍，以對抗可能來自行政機(jī)關(guān)的侵犯；其三，對于尚未得到憲法和法律確認(rèn)的應(yīng)有權(quán)利，法院在行政審判中應(yīng)當(dāng)保持開放心態(tài)，通過司法裁量和司法推理逐漸擴(kuò)大對公民權(quán)益的保護(hù)范圍。

“權(quán)利永遠(yuǎn)被人們交往行為所處于其間的社會結(jié)構(gòu)所決定”[25]。幾十年來我國的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，公民權(quán)利的類型和內(nèi)容也隨之發(fā)生改變。隨著公民之間以及公民與政府之間交互行為的日益頻繁，社群對于公民自我實(shí)現(xiàn)的價(jià)值凸顯， 權(quán)利的實(shí)現(xiàn)越發(fā)依賴于人們所處的共同體，由此呈現(xiàn)出許多新的特征。第一，出現(xiàn)了許多對于公民生活至關(guān)重要但尚未得到憲法和法律承認(rèn)的新型權(quán)利， 比如環(huán)境權(quán)、知情權(quán)和被遺忘權(quán)，等等。這些新型權(quán)利有各自的權(quán)利主體、權(quán)利客體和標(biāo)的，一般很難被分解到傳統(tǒng)意義上的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中[26]。這些權(quán)利有待于國家通過立法和司法的方式予以發(fā)展和保護(hù)；第二，權(quán)利的社會化程度提高，出現(xiàn)了許多關(guān)乎共同體生存的“連帶關(guān)系權(quán)利”，如生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和共同遺產(chǎn)權(quán)，也有學(xué)者稱其為“第三代人權(quán)”[27]。其特征在于權(quán)利主體呈現(xiàn)出一種集體面相，一般來說個(gè)體很難直接提出這些權(quán)利主張。第三，訴權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)的地位逐漸得到認(rèn)可。傳統(tǒng)上我國曾把存在現(xiàn)實(shí)爭議作為公民享有訴權(quán)的前提，認(rèn)為“無爭議便無訴權(quán)”[28]，由此導(dǎo)致的結(jié)果是訴權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利的地位被抹殺。隨著我國訴訟法理論的發(fā)展，訴權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的程序性權(quán)利逐漸與實(shí)體權(quán)利分離開來，不再以存在某項(xiàng)實(shí)體權(quán)利為前提，而且學(xué)者對訴權(quán)的認(rèn)識逐漸上升到人權(quán)的高度，認(rèn)為訴權(quán)具有絕對性，司法機(jī)關(guān)不能以法律無明文規(guī)定為由拒絕作出裁判[29]。

權(quán)利的發(fā)展變化對權(quán)利救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)提出新的要求。首先，新型權(quán)利的特征之一是權(quán)利與行政行為之間并不必然存在明確、直接的利害關(guān)系，這在我國相關(guān)的立法中已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如，作為落實(shí)公民知情權(quán)的重要保障，《政府信息公開條例》對公民申請政府信息公開的要求是“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，這實(shí)際上已經(jīng)是一個(gè)相當(dāng)寬泛和形式化的要求而比較容易滿足，因此，行政訴訟固守利害關(guān)系要件容易導(dǎo)致部分新型權(quán)利無法得到救濟(jì)。其次，權(quán)利社會化程度的提高導(dǎo)致公民在主張某項(xiàng)權(quán)利時(shí)產(chǎn)生溢出效應(yīng)，即主張個(gè)人權(quán)利的行為事實(shí)上也會讓其他管制對象受益進(jìn)而產(chǎn)生維護(hù)公共利益的效果。與權(quán)利的溢出效應(yīng)相伴產(chǎn)生的是公民的“搭便車”心理——每個(gè)人都寄希望于別人提起訴訟進(jìn)而享受訴訟成果[30]。即便個(gè)別公民通過行政訴訟積極主張權(quán)利，但零散的訴訟并不足以對行政權(quán)形成足夠震懾[31]，對保護(hù)公民權(quán)利而言也只是杯水車薪。最后，訴權(quán)之人權(quán)地位的確立，要求國家為訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造必要條件。在行政訴訟中，這意味著法院只能對原告的起訴進(jìn)行形式審查，而不能對原告是否與被訴行為之間存在利害關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，除了司法不能發(fā)揮作用或者司法無效率的領(lǐng)域（如政治決策行為、軍事行為、外交行為等），應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足公民對司法裁判的請求[32]。

盡管行政訴訟法對利害關(guān)系的要求經(jīng)歷了從嚴(yán)格到寬松的變化[33]，但是由于“利害關(guān)系”本身是一個(gè)非常典型的不確定法律概念，它具有“籠統(tǒng)性、模糊性，實(shí)際上意味著法官會在疑難案件中通過司法裁量，進(jìn)行價(jià)值抉擇”[34]。我國法院在憲法確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)下基本不可能通過司法裁量把利害關(guān)系要件徹底形式化。與此同時(shí)需要明確的是，司法資源的有限性和權(quán)利保護(hù)需求的無限性之間是一組永恒的矛盾，從提高司法效率的視角看利害關(guān)系要件卻有其存在的正當(dāng)性。因此，若要兼顧這兩組目標(biāo)，可行的方案是在不改變利害關(guān)系要件的同時(shí)規(guī)定若干例外情形，允許與行政行為沒有利害關(guān)系的公民和組織提起行政公益訴訟。這既可以實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置，也為更大范圍的公民權(quán)益和公共利益之維護(hù)打開了一扇窗戶。

六、對我國行政公益訴訟制度實(shí)踐的評價(jià)和展望

經(jīng)過本文的分析可知，在主觀訴訟原則之下，我國傳統(tǒng)行政訴訟模式愈發(fā)難以貫徹實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)、分權(quán)制衡、法治和人權(quán)保障等憲法基本原則，合憲性危機(jī)凸顯。行政公益訴訟制度并非是對傳統(tǒng)行政訴訟模式的徹底改造而只是對其進(jìn)行必要的補(bǔ)正，將作為行政訴訟的類型之一，助力行政訴訟制度在合憲的軌道上運(yùn)轉(zhuǎn)。在傳統(tǒng)行政訴訟模式下構(gòu)建行政公益訴訟制度，需要從以下三個(gè)方面展開：第一，突破了傳統(tǒng)模式下的利害關(guān)系要件，允許與被訴行政行為沒有利害關(guān)系的原告提起訴訟；第二，適當(dāng)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將部分抽象行政行為、行政機(jī)關(guān)之間的爭議、侵犯人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)之外其他權(quán)益的行為等納入司法審查的范圍；第三，賦予法官在行政訴訟中更大的司法裁量權(quán)，提高對涉及公共利益實(shí)現(xiàn)之行政行為的司法審查強(qiáng)度。

雖然《民事訴訟法》和《環(huán)境保護(hù)法》在新修訂的法案中均規(guī)定了公益訴訟制度

參見：《民事訴訟法》第55條、《環(huán)境保護(hù)法》第58條之規(guī)定。，但《行政訴訟法》對待公益訴訟的態(tài)度卻異常謹(jǐn)慎。 2014年11月修訂的《行政訴訟法》仍然要求起訴者要與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，否則便不具備原告資格。然而，中共中央在同年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出要探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，行政公益訴訟制度在中國曙光乍現(xiàn)。黨的意志在一年后被轉(zhuǎn)化為立法意志。2015年7月，全國人大常委會發(fā)布關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定。2016年，最高人民檢察院和最高人民法院先后發(fā)布《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》和《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，行政公益訴訟在我國終于得到一個(gè)合法的“身份”。

黨和最高權(quán)力機(jī)關(guān)建立行政公益訴訟制度的決斷值得稱道，但行政公益訴訟制度也只是初具模型，而需要進(jìn)一步探索的問題仍然很多。例如，在行政公益訴訟的法律基礎(chǔ)方面，目前關(guān)于行政公益訴訟的各類法律規(guī)范仍然單薄，要建立完善的行政公益訴訟制度，對行政訴訟法進(jìn)一步的修改勢在必行，而我國應(yīng)該采取何種立法體例？是由行政訴訟法作出概括式規(guī)定然后交由單行立法規(guī)定，還是要在行政訴訟法中予以列舉？在行政公益訴訟的訴權(quán)主體方面，全國人大常委會的決定以及“兩高”的實(shí)施辦法均將人民檢察院作為行政公益訴訟制度的唯一原告，這是否意味著其他組織和公民無法行使這一權(quán)利？換言之，行政公益訴訟的訴權(quán)主體范圍應(yīng)該有多大？當(dāng)下學(xué)術(shù)界對此問題的分歧仍然很大

關(guān)于行政公益訴訟訴權(quán)主體的幾種不同意見，參見：陳承堂.公益訴訟起訴資格研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2015（2）；姜濤.檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度：一個(gè)中國問題的思考[J].政法論壇，2015（6）；韓志紅.我國應(yīng)當(dāng)支持公民提起行政公益訴訟[J].天津大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，20003（2）.，而訴權(quán)主體范圍將會在很大程序上影響行政公益訴訟制度的實(shí)效，因此必須予以認(rèn)真考慮。再者，行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)該有多大？除了現(xiàn)有規(guī)范和司法解釋列舉的生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓三大領(lǐng)域，其他方面的公共利益損失是否同樣可以納入司法審查范圍？這些未被完全列舉的問題尚有待于進(jìn)一步的探索和思考。而毫無疑問的是，行政公益訴訟制度將在我國走出一條“先試驗(yàn)，后推廣”的道路，被列為試點(diǎn)的人民法院和人民檢察院應(yīng)當(dāng)在法定的兩年試驗(yàn)期內(nèi)及時(shí)總結(jié)審判和檢察工作經(jīng)驗(yàn)，為日后我國建立更加完善的行政公益訴訟制度積累寶貴經(jīng)驗(yàn)。

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