隔離酒店的設(shè)置致周圍商戶經(jīng)營損失之救濟路徑

黃中杰

一、背景介紹與問題提出

在“新冠”肺炎疫情防控的背景下，政府為了解決疫情防控資源不足的問題，常常征用私人酒店或者賓館作為集中隔離觀察點。在酒店進行集中隔離的對象主要包括入境人員、途經(jīng)中高風險地區(qū)人員、密切接觸人員等。實踐中，隔離酒店還作為醫(yī)療人員休息之用，并且部分輕型陽性病人也可納入隔離酒店隔離。①然而，這些隔離酒店的選址卻引發(fā)周圍商戶的普遍不滿，以致產(chǎn)生了大量的糾紛和投訴。為更好地歸納問題焦點，本文先對隔離酒店設(shè)置的情形作簡要說明。

第一，隔離酒店的選址首先是一個醫(yī)學技術(shù)問題。國家衛(wèi)健委于2020年7月20日發(fā)布《新冠肺炎疫情期間醫(yī)學觀察和救治臨時特殊場所衛(wèi)生防護技術(shù)要求》，對集中隔離場所的分類以及選址設(shè)定了相應(yīng)的技術(shù)標準，并指出“本標準的全部技術(shù)內(nèi)容為強制性”②，然而這一標準并未得到徹底的實施。為了說明各地方隔離酒店選址行為與國家衛(wèi)健委的技術(shù)標準存在背離的現(xiàn)象，以北京市隔離酒店的設(shè)置標準為例作比較說明。③

從下表可以看出，隔離酒店的設(shè)置標準從第六版開始對所選取的建筑有了更加詳細的要求，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，經(jīng)歷了從前五版的籠統(tǒng)規(guī)定到第六版的“相對獨立”，再到第八版的“獨棟建筑”的轉(zhuǎn)變；第二，進一步強調(diào)了對周圍相鄰建筑物的間距要求。除此之外，從時間進程的角度可知，北京市的選址標準先于國家衛(wèi)健委的選址標準，但在國家衛(wèi)健委的選址標準出臺以后，二者在時間上并不能完全銜接。

因此，實踐中隔離酒店的選址就有如下兩種情形：一種為獨棟型酒店，另一種為非獨棟型酒店。在獨棟型酒店的情形下，周圍商戶僅限于建筑物外的商戶；而在非獨棟型酒店的情形下，周圍商戶的范圍不僅包括建筑物外的商戶，也包括建筑物中的其他商戶。

第二，根據(jù)地方政府所采取的不同措施，周圍商戶的損失存在兩種不同的形態(tài)。盡管隔離酒店的選址存在技術(shù)標準上的要求，但限于轄區(qū)內(nèi)的酒店數(shù)量有限，能完全符合國家衛(wèi)健委技術(shù)標準的并不多。因此，為了充分利用緊張的酒店資源，有的地方政府通常會征用到非獨棟型的酒店，或者對周圍商戶采取責令關(guān)閉或者停業(yè)的限制措施（以下統(tǒng)稱“關(guān)停措施”），以保證隔離酒店與其他相鄰建筑的安全間距要求；這種限制措施甚至會比國家衛(wèi)健委的技術(shù)標準要嚴格得多，如廣東省規(guī)定間距不得少于500米④。

無論行政機關(guān)是否對周圍商戶采取限制措施，隔離酒店的設(shè)置都對周圍商戶的經(jīng)營造成了較大影響，導致了大量的糾紛和投訴。無論是因行政機關(guān)對周圍商戶采取關(guān)停措施而導致周圍商戶的經(jīng)營權(quán)受到完全限制，還是雖然未采取關(guān)停措施但是所導致周圍商戶客流量明顯減少，都會給當事商戶造成很大損失。由此，周圍商戶所提出的賠償或者補償請求能否得到救濟？以何種方式得到救濟？本文擬就此試作探討。

需要說明的是，在疫情防控常態(tài)化以后，并非所有周圍商戶都被責令關(guān)停，本文所討論的情境僅限制在周圍商戶原本沒有被關(guān)停的情形。如果一個地區(qū)的所有商戶都被關(guān)停，就不存在所謂的特定損失，也就沒有討論的必要。

二、傳統(tǒng)救濟路徑的缺陷與不足

在此類糾紛發(fā)生后，理論上周圍商戶可以選擇民事訴訟或者行政訴訟兩種救濟路徑。在民事訴訟救濟場域中又可以分為侵權(quán)之訴和合同之訴。當然大多數(shù)情況下，當事人優(yōu)先考慮侵權(quán)之訴，但也有少量的合同之訴。提起合同之訴的前提是糾紛的雙方主體之間存在合同關(guān)系。從實際的選址來看，周圍商戶與隔離酒店之間是有可能存在合同關(guān)系的。如在非獨棟型酒店的情形下，周圍商戶與隔離酒店共處一棟樓，周圍商戶與開發(fā)商之間存在租賃合同關(guān)系，而恰巧隔離酒店的所有權(quán)人又是開發(fā)商。在這種情況下，周圍商戶與隔離酒店間接存在合同關(guān)系。無論是侵權(quán)之訴還是合同之訴，二者都存在制度層面的缺陷與不足，其主要體現(xiàn)在：

（一）不確定因果關(guān)系的證明難題

一個基本的法律事實是，隔離酒店的設(shè)置引發(fā)了周圍商戶的經(jīng)營損失。根據(jù)民事法“誰主張，誰舉證”規(guī)則，周圍商戶需證明其經(jīng)營損失與隔離酒店的設(shè)置行為之間存在因果關(guān)系；這在行政機關(guān)采取關(guān)停措施的情形下，較為容易證明，但在行政機關(guān)未采取任何措施的情況下則難以證明。

表 隔離酒店設(shè)置的酒店類型及其距離要求演變對比

在行政機關(guān)未采取關(guān)停措施的情況下，隔離酒店的設(shè)置客觀上會對周圍商戶的經(jīng)營損失產(chǎn)生一定影響，其表現(xiàn)為客流量的減少，消費者不愿意到此處進行消費。這種影響本質(zhì)上是一種心理作用，其邏輯關(guān)系體現(xiàn)為：消費者對生命健康權(quán)的擔憂進而導致客流量的減少或消失。但從現(xiàn)有的科技標準來看，周圍人員是否因為隔離酒店的設(shè)置而感染病毒存在不確定性⑤，感染與非感染之間僅存在質(zhì)上的不同。盡管“新冠”病毒存在一定的潛伏期，但是是否對人身產(chǎn)生損害仍以感染與否來判斷。其與設(shè)置核電站所導致的對健康權(quán)的損害不同的是，核電站的設(shè)置存在常態(tài)下的核輻射影響，并且存在核事故發(fā)生的風險。核電站的設(shè)置一開始就給周圍人員的健康權(quán)帶來侵害，即使核事故未發(fā)生，當事人仍可以依據(jù)相鄰關(guān)系的侵害防免義務(wù)而請求賠償。但迄今為止，仍未出現(xiàn)周邊人員因為隔離酒店的設(shè)置而受到感染的報道；即便出現(xiàn)了感染，感染結(jié)果與隔離酒店設(shè)置之間的因果關(guān)系也難以證明。因此，隔離酒店的設(shè)置是否會對周圍商戶的生命健康權(quán)造成威脅存在不確定性，在這種因果關(guān)系鏈條中，不確定性反而是確定的。如果遵循這一邏輯，無論所提起的是合同訴訟還是侵權(quán)訴訟，當事人確實可以其財產(chǎn)權(quán)受到侵犯而獲得賠償或者補償。但這種邏輯推演并非完美無缺，同樣會面臨質(zhì)疑。例如，既然不能證明隔離酒店的設(shè)置會給周圍人員的生命健康造成損害，那么就不能將經(jīng)營損失歸因于酒店的設(shè)置行為，畢竟二者應(yīng)當是源與水的關(guān)系，沒有前者就沒有后者；并且，當事人在訴訟中也很難對此種不確定性進行舉證。布雷耶大法官也指出“不確定性”來自方法論、認識論、本體論上的一系列問題，即便是政府部門或者專業(yè)機構(gòu)在證明“不確定性”的道路上，也同樣充滿著各種不確定性的因素。[1]在這個意義上，“關(guān)于風險，不存在專家”。[2]

（二）不可抗力制度未能區(qū)別對待具體不同的情形

在“新冠”肺炎疫情發(fā)生后，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉明確表示：“‘新冠’肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！盵3]因此，司法實踐中對于有關(guān)疫情防控措施所引發(fā)的合同糾紛多采納這種觀點；因隔離酒店設(shè)置而引發(fā)的經(jīng)營損失也不例外，此時周圍商戶的經(jīng)營損失完全被不可抗力制度的結(jié)果處理規(guī)則所吸收甚至虛化。如在“鐘志豪、廣州市增城豪運酒家等與廣州百欣投資有限公司房屋租賃合同糾紛一案”中，原告鐘志豪所經(jīng)營的廣州市增城豪運酒家租賃開發(fā)商的兩層樓作為經(jīng)營使用，因被告開發(fā)商在樓上經(jīng)營的維也納酒店被征用為隔離酒店而致其經(jīng)營困難，故原告起訴請求如下：第一，免除征用期間的租金；第二，順延征用期間的租期；第三，賠償在酒店征用期間給其造成的經(jīng)營損失。盡管在庭審中原告撤回第三項訴訟請求，但仍多次主張被告作為隔離酒店其帶來了經(jīng)營損失。本質(zhì)上，仍可認為原告只是將這種經(jīng)營損失的賠償方式由金錢給付轉(zhuǎn)化為免除租金、順延租期的非金錢給付方式。法院似乎也看到了這一點，并對此予以回應(yīng)。

關(guān)于廣州市增城豪運酒家經(jīng)營困難能否歸責于被告的問題，被告亦抗辯其所經(jīng)營的維也納酒店于2020年2月13日起被征用為永寧街集中健康觀察場所屬政府行為，并非其意志所能主宰，該行為對原告所產(chǎn)生的后果與其無關(guān)，故予以采納；原告稱，被告對政府的上述行為有權(quán)拒絕，但卻仍予以放任所存在重大過錯應(yīng)承擔相應(yīng)責任，但因原告所提供的證據(jù)不足以證明其主張，故應(yīng)承擔舉證不能的法律后果，因而本院不予采納。⑥

然而，對于隔離酒店的設(shè)置造成周圍商戶的經(jīng)營損失是否可以認定為不可抗力仍需進行甄別。理論上，隔離酒店設(shè)置行為（包括采取責令關(guān)停行為）屬于行政機關(guān)的具體行政行為，而對于具體行政行為是否構(gòu)成不可抗力則存在爭議。隔離酒店設(shè)置行為不完全符合不可預見、不可避免、不能克服要件。例如，為什么不選擇A酒店而選擇B酒店？為什么不選擇郊區(qū)酒店而選擇中心酒店？為什么不選擇建設(shè)方艙醫(yī)院而選擇征用酒店？等等。現(xiàn)實的復雜性決定了隔離酒店設(shè)置行為帶來周圍商戶的損失不能一概適用不可抗力制度，故對于全國人大法工委關(guān)于疫情防控措施能否認定為不可抗力的答復，在疫情防控常態(tài)化之后，建議將其中的“疫情防控措施”作限縮解釋，具體問題應(yīng)具體分析。

（三）隔離酒店不具備救濟的主觀可能性

從經(jīng)濟學上分析，隔離酒店并不具備賠償或者補償?shù)闹饔^可能性。隔離酒店在被征用期間并不總是盈利，更多的是虧損。從補償標準的設(shè)定來看，隔離酒店的毛收入保底維持在六成之上。如《新型冠狀病毒肺炎疫情期間潮南區(qū)征用汕頭市如家酒店管理有限公司潮南區(qū)廣汕路店資金補償方案》規(guī)定：酒店使用期間，征用酒店的補償標準按每日入住率計算：入住率超過65%的，按實際使用的房間數(shù)計算補償費用；入住率低于65%的，按房間數(shù)的65%計算補償費用；騰空期間按房間數(shù)的45%計算補償費用。[4]但由于每個酒店作為隔離酒店之前的經(jīng)營情況并不一樣，有的被征用前利潤比征收后高，此時作為隔離酒店就是虧損的；有的被征用前的利潤較低，此時作為隔離酒店就是盈利的。因此，不能一概認為作為隔離酒店就是盈利的（大多數(shù)是虧損的），也就不能期待隔離酒店會承擔周圍商戶經(jīng)營困難的損失賠償或者補償責任。在立法上，如果法律將之考慮在內(nèi)，在法律適用層面，執(zhí)法者或者司法者則不得不在個案中面臨著各種利益計算，其成本顯然巨大，并且這種利益計算充滿著不確定的風險。行政征用將疫情防控給大多數(shù)酒店帶來的虧損由不確定性轉(zhuǎn)化為了確定性；換言之，行政征用給酒店損失的降低提供了兜底保障，但是仍然不能否認隔離酒店不具備賠償或者補償周圍商戶的可能性，在“新冠”肺炎疫情的大背景下尤為如此。

總之，隔離酒店周圍商戶的經(jīng)營損失無法在傳統(tǒng)救濟制度中得到有力的制度支撐。

三、新路徑：管制性征收制度下的行政補償

對當事人通過合同方式予以救濟的路徑行不通。法院的裁判邏輯仍然是將隔離酒店設(shè)置行為視為不可抗力來處理，而忽視了設(shè)置行為本身對周圍商戶經(jīng)營損失的實際影響。民事法所規(guī)定的不可抗力制度并沒有對此作出區(qū)別對待，也就不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要。同時，傳統(tǒng)司法無法解釋此種不確定的因果關(guān)系。事實上，行政機關(guān)采取應(yīng)急措施的合法性是我們首先要面對的問題。因此，我們必須將視角拉回到行政法學上來，并引入風險規(guī)制理論與管制性征收理論。

（一）補償?shù)那疤幔猴L險規(guī)制下關(guān)停行為的合法性

1.事實層面的后果考量。

鑒此，現(xiàn)有科學水平的不足，難以對設(shè)置隔離酒店導致傳染的可能性進行精確估量；且一旦出現(xiàn)感染，無論給人民的生命健康還是財產(chǎn)都會造成較大的影響，甚至會出現(xiàn)各種交叉感染以及病毒變異的可能性。鑒此，政府不得不采取必要的措施來應(yīng)對危機，而這卻不僅消耗了大量社會資源，更加劇了經(jīng)濟崩盤的危險，這方面的經(jīng)驗教訓是很深刻的。正是基于這種風險的后果考量，政府有必要采取相應(yīng)的預防措施，而這與傳統(tǒng)危害發(fā)生后才進行法律評價的做法存在本質(zhì)上的不同。

2.責令關(guān)停的概括授權(quán)。

在疫情防控上，政府采取應(yīng)急管理措施主要依據(jù)《傳染病防治法》第四十二條：傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當立即組織力量，按照預防、控制預案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：

一是限制或者停止集市、影劇院演出或者其他人群聚集的活動；

二是停工、停業(yè)、停課；

三是封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品；

四是控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽；

五是封閉可能造成傳染病擴散的場所。

除了第三、四項明確列出適用情形之外，前兩項僅是規(guī)定了可以采取的具體措施，而對于是否可以在隔離酒店設(shè)置中對周圍商戶采取關(guān)停措施并無具體規(guī)定。首先，政府采取責令關(guān)停措施的目的在于切斷傳播途徑，從而達到預防目的，符合該條立法目的。其次，從法解釋學上看，可將隔離酒店看成是疫區(qū)的再次劃分，其與自然疫區(qū)不同的是人為設(shè)置的疫區(qū)，對疫區(qū)周邊商戶采取責令關(guān)停措施也符合第四十二條的適用條件——或許立法時并沒有考慮到此類情形，抑或是有意保留，但這確實為政府對隔離酒店周圍商戶采取責令關(guān)停措施提供了法律規(guī)范來源。但從實踐來看，隨著醫(yī)學技術(shù)的跟進與政府防疫水平的提高，政府對隔離酒店周圍商戶采取責令關(guān)停的限制措施逐漸減少。從風險規(guī)制視角來看，這屬于政府關(guān)于風險規(guī)制的行政裁量權(quán)的范疇。因此，如果政府不采取責令關(guān)停的措施，也不構(gòu)成不作為。

（二）補償?shù)睦碚撘罁?jù)：政府關(guān)停行為構(gòu)成管制性征收

傳統(tǒng)上，對財產(chǎn)權(quán)的限制分為兩種：征收征用、財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)。在征收征用的法律關(guān)系中，征收人須依照法律向被征收征用對象予以補償。而在財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)中無須補償。然而，隨著現(xiàn)代社會的日益復雜化，二者的界限逐漸模糊。為彌合這種沖突，域外出現(xiàn)了“管制性征收（準征收）”概念，是指國家以增進公共福祉為目的的管制行為，政府的管制性措施對私人財產(chǎn)權(quán)的限制程度達到了與征收類似的效果而嚴重影響私人對財產(chǎn)的使用或者經(jīng)濟價值，其本質(zhì)上是與實質(zhì)征收無異的一種法律制度[5]，因而須對權(quán)利人進行經(jīng)濟或其他補償。圍繞管制性征收的構(gòu)成標準，學界存在多種理論學說，其中最有影響力的當屬特別犧牲理論與期待可能性理論[6]，在判斷是否構(gòu)成管制性征收的判斷上，二者相輔相成。具體到本文所討論的對象中，隔離酒店設(shè)置對周圍商戶構(gòu)成了管制性征收。

1.特別犧牲理論。

特別犧牲理論源于德國，主張為了公共利益而犧牲少數(shù)人的利益，應(yīng)當對后者進行補償，其理論內(nèi)核是平等原則。該學說作為行政補償制度的經(jīng)典理據(jù)，在德國法院判例中得到支持并充實，使公民求償?shù)姆秶鷱慕疱X損害擴大到非金錢損害，從財產(chǎn)權(quán)損害擴大到生命健康權(quán)損害的補償，并不局限于正式意義上的征收或者征用。[7]但我國傳統(tǒng)的行政補償僅限于我國《憲法》第十三條第三款的規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睂W界稱之為“唇齒條款”。而隨著規(guī)制時代的到來，特別犧牲理論不僅適用于行政機關(guān)作出的正式征收或者征用決定，也同樣適用于判斷行政機關(guān)其他規(guī)制措施引起的管制性征收。

第一，周圍商戶存在特別損失。隨著我國疫情防控工作常態(tài)化，更加強調(diào)精準防控理念。這意味著有序開放公共場所、有序復工復產(chǎn)，周圍商戶經(jīng)營自由的限制得到解除。但鑒于疫情的反復性，需要根據(jù)分級分類的原則劃分封控區(qū)、管控區(qū)、防范區(qū)；或者統(tǒng)一劃分為高風險、中風險、低風險地區(qū)。⑦對于不在這些范圍內(nèi)的商戶，不宜適用《傳染病防治法》中責令關(guān)停的措施，原來被責令關(guān)閉的商戶也開始有序解除，并復工復產(chǎn)。經(jīng)過應(yīng)急防控到常態(tài)防控的轉(zhuǎn)變與疫區(qū)劃分的雙重控制，不在疫區(qū)范圍內(nèi)的周圍商戶的利益已經(jīng)從公共利益中析出。因此，疫區(qū)之外的商戶，就不能劃入公共利益的范疇，這也是精準防控理念的要求。此時政府在疫區(qū)之外進行常態(tài)化防控需要征用隔離酒店的，對周圍商戶而言則構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)上的特別犧牲。進一步而言，周圍商戶本應(yīng)與其他非附近商戶一樣平等的享有經(jīng)營權(quán)。但隨著隔離酒店的設(shè)置（無論政府是否采取關(guān)停措施），這種平等經(jīng)營權(quán)遭受到了侵犯。并且周圍商戶的損失在隔離酒店被征用期間是特定的。

第二，損失保護存在規(guī)范基礎(chǔ)。首先，對此種損失的保護符合法律精神。我國法律對因隔離酒店設(shè)置行為給周圍商戶所造成的損失并沒有明確規(guī)定是否補償，我國《傳染病防治法》第四十二條中的“控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽的風險規(guī)制行為”，卻在《重大動物疫情應(yīng)急條例》第三十三條中規(guī)定：“……對因采取撲殺、銷毀等措施給當事人造成的已經(jīng)證實的損失，給予合理補償?！睙o論是涉及動物的財產(chǎn)損失還是周圍商戶的經(jīng)營損失，二者都是基于行政機關(guān)的風險預防措施所致的特別犧牲。因此，根據(jù)類推原則填補法律規(guī)則漏洞，應(yīng)當規(guī)定對因設(shè)置隔離酒店產(chǎn)生的周圍商戶的經(jīng)營損失予以合理補償。其次，隔離酒店的設(shè)置在行政征用的輻射范圍之內(nèi)。行政機關(guān)在征用隔離酒店后，行政機關(guān)便作為酒店的使用權(quán)人，并在后續(xù)使用隔離酒店過程中對第三人的權(quán)益產(chǎn)生了影響，屬于行政機關(guān)作出征用行為的“溢出”成本（收益）。換言之，行政機關(guān)作出征用行為時，應(yīng)當將給他人造成負面損害考慮在征用的成本范圍之內(nèi)。以至于有學者認為，溢出成本為政府補貼提供了正當化根據(jù)。[8]再次，應(yīng)急狀態(tài)下的法治并沒有突破唇齒條款的約束。我國《傳染病防治法》第四十五條規(guī)定：“……臨時征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的，應(yīng)當依法給予補償；能返還的，應(yīng)當及時返還。”同時，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條第一款規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件，可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后，應(yīng)當及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當給予補償。”從這兩條可以看出，即便在應(yīng)急法治下，唇齒條款仍未被架空。綜上，這種利益就不是反射利益，而是具有請求權(quán)基礎(chǔ)的主觀公權(quán)利。此時行政機關(guān)在執(zhí)法的過程中應(yīng)當予以保護。

2.期待可能性理論。

期待可能性理論以國家對財產(chǎn)權(quán)的限制程度來區(qū)分征收和社會義務(wù)。主張征收是對財產(chǎn)權(quán)的重大侵害，社會義務(wù)則是對財產(chǎn)權(quán)的輕微限制。[9]如果對財產(chǎn)權(quán)的損害程度較大，則不能期待財產(chǎn)權(quán)人忍耐此種限制。隔離酒店的設(shè)置對周圍商戶造成的財產(chǎn)損失是顯而易見的，在疫情的大背景下，這種損失對當事人而言無疑是雪上加霜。實踐中，當事人還面臨著租金、房貸等多重壓力。這種限制不僅影響到了商戶的財產(chǎn)權(quán)，對于一些困難家庭而言，更是構(gòu)成了對生存權(quán)的威脅。在政府對周圍商戶采取責令關(guān)停措施的情況下，這種侵犯尤為明顯，而在政府不采取責令關(guān)停措施的情況下，設(shè)置隔離酒店給周圍商戶財產(chǎn)權(quán)造成的損害是否達到“重大侵害”程度，需結(jié)合具體的情況考量，但應(yīng)將疫情防控的大背景作為衡量的一個重要因素。實踐中，有的地方政府對周圍商戶的損失采取問卷調(diào)查式的評估，主要考慮如下幾個因素：商業(yè)規(guī)模、租金、引起的勞動或者消費糾紛、商業(yè)保險、營業(yè)收入等。[10]

總之，政府的關(guān)停行為對周圍商戶造成較大損害，已經(jīng)超過了公民財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)界限，構(gòu)成了管制性征收。在政府不采取關(guān)停措施的情況下，征用隔離酒店行為給周圍商戶造成較大損失的，同樣構(gòu)成管制性征收。二者不同之處為，前者的管制性行為是征用酒店行為以及責令關(guān)停行為，后者的管制性行為僅是征用酒店行為。

（三）補償?shù)谋匾裕盒姓a償?shù)亩嘀貎r值

1.作為損害限制的行政補償。

在政府采取責令關(guān)停措施的情況下，此時的法律關(guān)系內(nèi)容為行政機關(guān)采取的責令關(guān)停決定與周圍商戶的特定損失；在政府不采取責令關(guān)停措施的情況下，此時的法律關(guān)系內(nèi)容為行政機關(guān)的隔離酒店設(shè)置行為與周圍商戶的特定損失。在第一種情況下，財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)價值為商鋪的使用權(quán)（自由權(quán)）以及財產(chǎn)權(quán)，保障價值為財產(chǎn)權(quán)。而在第二種情況下，財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)價值與保障價值都為財產(chǎn)權(quán)的損失，出現(xiàn)了同質(zhì)化。這兩種情況都為比例原則的控制提供了可能。根據(jù)比例原則的子原則“必要性原則”，行政機關(guān)在達成行政目的的過程中應(yīng)當采取對相對人權(quán)益損害最小的手段。如果通過限制財產(chǎn)權(quán)的手段能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，就不能采取限制生存權(quán)的方式，并且要將財產(chǎn)權(quán)的損害降到合理范圍。換言之，行政補償在財產(chǎn)權(quán)演變?yōu)樯鏅?quán)的過程中起到了阻礙作用。在這個意義上，行政補償從事后的救濟責任上升到事前合比例原則控制的工具。

2.作為規(guī)制工具的行政補償。

強調(diào)行政補償作為規(guī)制工具的價值主要是從法政策學上而言。從法政策學上看，有利于規(guī)制目的的實現(xiàn)。在這一點上行政補償更像是一種行政機關(guān)所給予的恩惠[11]，在風險規(guī)制的不確定性下，說明理由制度的成效被縮減，通過配合行政補償這一政策工具，能夠提高相對人或者相關(guān)人對行政行為的可接受性，進而影響到公民配合行政決定的積極性。假如對隔離酒店周圍人員以及商戶進行補助政策的宣傳更加到位，或許實踐中大量的投訴或者信訪就不會發(fā)生。需要指出的是，這并不是意味著采取行政補償就能成為對財產(chǎn)權(quán)隨意限制的理由，對于行政決定的正當性同樣需遵循其特有的判斷標準。雖然法政策學強調(diào)法的“政策視角”與“法律視角”相統(tǒng)一，但其本質(zhì)上仍是一種法的外部視角。

3.作為損害回復的行政補償。

無論如何，上述兩種工具價值都是作為行政補償?shù)难苌鷥r值或者次生價值，行政補償?shù)慕?jīng)典價值始終都是作為損害之回復。我國《憲法》第十三條第一款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。”強調(diào)了私有財產(chǎn)權(quán)的神圣地位。如果說征收征用是功利主義下作出的必要犧牲，那么征收征用補償則作為自由主義的回歸。[11]當風險社會到來，風險分配正義要求風險應(yīng)當在受益人之間進行合理分配，假如不特定人為此承擔了全部損失，應(yīng)當予以補償。在隔離酒店設(shè)置中，周圍商戶承擔了本不屬于他們的剩余風險，與對中高風險地區(qū)返鄉(xiāng)人員實施自費集中隔離不同，這種風險是由政府的預防行為造成的，換言之，政府采取的預防性措施改變了原有風險的分布模式。因此，理應(yīng)對周圍商戶進行適當補償。

四、結(jié)語

疫情防控不是緊急狀態(tài)，而是應(yīng)急狀態(tài)；應(yīng)急狀態(tài)下的防疫不是法律真空，不但不能淡化法治，反而應(yīng)更加強調(diào)法治。[12]同時，精準防控理念的提出則進一步深化和強調(diào)了依法科學防控理念。習近平總書記指出，疫情防控越到最吃勁的時候，越要依法科學防控。強調(diào)“人民至上”，不僅把人民的生命健康放在第一位，也要重視人民的合法財產(chǎn)保護。本文所做的工作就是嘗試發(fā)現(xiàn)疫情防控中容易被忽視的一些細節(jié)，以引起人們的重視。本文論證了特定情形下隔離酒店設(shè)置行為所引發(fā)的損害賠償在傳統(tǒng)救濟制度下存在的不足，因而有必要在責任機制與救濟方式上予以創(chuàng)新。這一路徑體現(xiàn)為：合同治理（失?。?侵權(quán)治理（失?。?行政自制。進一步而言，隔離酒店的設(shè)置行為對造成較大損失的周圍商戶構(gòu)成管制性征收，理應(yīng)進行行政補償。需要說明的是，至少在現(xiàn)有科學標準或者醫(yī)學技術(shù)尚不能予以證明或者預防這種風險的前提下，本文的判斷仍成立。

注釋

①國家衛(wèi)生健康委醫(yī)政醫(yī)管局局長焦雅輝表示：“關(guān)于輕型和無癥狀患者集中收治的地點，我們要求把他集中隔離在集中隔離酒店也是可以的，但是強調(diào)集中隔離管理的酒店一定要和密接人員的集中隔離酒店分開，因為這些人是核酸陽性的，要和核酸陰性的分開?！薄秶鴦?wù)院聯(lián)防聯(lián)控機制2022年3月22日新聞發(fā)布會文字實錄》。

②《關(guān)于發(fā)布〈新冠肺炎疫情期間醫(yī)學觀察和救治臨時特殊場所衛(wèi)生防護技術(shù)要求〉等6項衛(wèi)生行業(yè)標準的通告》，國衛(wèi)通〔2020〕13號。

③北京在集中隔離觀察點選址的設(shè)置上，出臺了較為完整的技術(shù)方案。與其他省份相比，北京的做法較為規(guī)范化，因此更具代表性。

④《醫(yī)學集中隔離觀察場所管理要求》（廣東省新冠肺炎防控指揮辦疫情防控組發(fā)布，2020-03-24）規(guī)定：集中醫(yī)學觀察場所應(yīng)選擇位于人口密集區(qū)下風向且較遠（至少大于500米）。

⑤盡管有的地方“新冠”肺炎疫情防疫指揮部表示“隔離酒店的設(shè)置不會對附近居民的生命健康產(chǎn)生影響”，但并沒有提供醫(yī)學上的證明。

⑥“鐘志豪、廣州市增城豪運酒家等與廣州百欣投資有限公司房屋租賃合同糾紛案”，廣東省廣州市增城區(qū)民法院民事判決書，（2020）粵0118民初5796號。

⑦《新型冠狀病毒肺炎防控方案（第九版）》新版方案針對奧密克戎變異株的特點將原來的高中低風險區(qū)和封控區(qū)、管控區(qū)及防范區(qū)的劃定標準和防控措施有機結(jié)合統(tǒng)一為高中低風險區(qū)。